Правовое регулирование экономической зависимости хозяйственных обществ

Аффилированные лица
Группа лиц
Антимонопольный контроль за экономической концентрацией

Аффилированные лица

Правовое регулирование экономической зависимости различными отраслями законодательства

Экономическая зависимость субъектов предпринимательской деятельности является предметом правового регулирования различных отраслей законодательства, каждая из которых имеет специфические цели и задачи выделения и регламентации этого экономико-правового явления. Экономическая зависимость в общегражданском законодательстве регулируется путем определения особенностей правового статуса основного и дочерних хозяйственных обществ, в налоговом - посредством регламентации отношений с участием взаимозависимых лиц, в законодательстве о конкуренции - через правовую категорию "группа лиц".

Аффилированность как предмет корпоративного права

Предметом корпоративного права является аффилированность хозяйствующих субъектов, организованных по корпоративному принципу.

Заметим, что осуществляемое ранее правовое регулирование аффилированных лиц законодательством о конкуренции вызывало обоснованную критику специалистов. Действительно, несмотря на определение этого понятия в ранее действующем Законе РСФСР 1991 г. о конкуренции, сама аффилированность и ее последствия, по сути, никогда не были предметом антимонопольного регулирования: в законодательстве о защите конкуренции отсутствовали положения о специфике антимонопольного контроля за деятельностью аффилированных лиц, об учете их влияния при оценке состояния конкурентной среды, о возможности воздействия на лиц, являющихся аффилированными. Органы Федеральной антимонопольной службы не могли применить никаких правовых механизмов к аффилированным лицам, подобно тому, как это возможно по отношению к группе лиц. Эти обстоятельства, в частности, стали одной из причин выведения категории аффилированности из сферы антимонопольного регулирования.

В настоящее время категория аффилированности используется в корпоративном праве в следующих случаях:

при определении лиц, заинтересованных в совершении хозяйственным обществом сделки (ст. 81 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО);
при определении независимых директоров, имеющих право принимать решение о совершении открытым акционерным обществом с числом акционеров более 1000 сделки, в совершении которой имеется заинтересованность (ст. 83 Закона об АО);
при определении перечня лиц, информация о которых предоставляется участниками хозяйственного общества этому обществу (ст. ст. 82 и 93 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО);
при установлении перечня лиц, информация о которых раскрывается акционерным обществом (ст. 93 Закона об АО);
при определении лиц, обязанных в соответствии с гл. XI.1 Закона об АО соблюдать определенный порядок приобретения более 30% акций открытого акционерного общества.

Понятие "аффилированное лицо"

Аффилированные лица - англоязычный термин (to affiliate, affiliated company, affiliation), который обозначает взаимоотношения между двумя и более хозяйствующими субъектами, основанные на различных формах зависимости и контроля. В зарубежном законодательстве в зависимости от цели использования этого понятия устанавливаются различные количественные и качественные критерии определения экономической зависимости между субъектами предпринимательской деятельности.

Под аффилированными лицами Закон о конкуренции в ныне действующей редакции понимает физических и юридических лиц, способных оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В доктрине аффилированные лица определяются как те, которые "в результате приобретения определенного пакета акций АО либо в силу своего должностного положения в обществе (члена совета директоров, исполнительного органа), либо в силу иных обстоятельств могут в той или иной степени контролировать деятельность общества".

Понятие "аффилированное лицо" раскрывается в Законе о конкуренции путем перечисления его общих признаков и приведения перечня лиц, относимых к числу аффилированных. К общим признакам аффилированных лиц, - пишет К.Ю. Тотьев, - следует отнести состав аффилированных лиц, основания аффилированности, степень зависимости одних лиц от других и правовую форму этой зависимости. При этом автор под составом аффилированности понимает предусмотренный законом исчерпывающий перечень признаков, характеризующих конкретное лицо как аффилированное; под основанием аффилированности - юридические факты, позволяющие в соответствии с законом отнести тот или иной субъект к аффилированным лицам.

Причиной зависимости одного самостоятельного субъекта предпринимательской деятельности от другого с точки зрения законодательства могут быть отношения различного рода:

имущественные, основанные на владении весомым пакетом акций (долей участия) в уставном капитале хозяйственного общества;
договорные, основанные на наличии договорных обязательств, позволяющих одной стороне определять условия ведения предпринимательской деятельности другой стороной (например, договор кредита с залогом имущества);
организационно-управленческие, в частности, основанные на участии физических лиц в органах управления юридических лиц;
родственные.

Законодатель выделяет аффилированных лиц юридического и физического лица.

Аффилированными лицами юридического лица в соответствии с положениями Закона о конкуренции, не утратившими силу в настоящий момент, являются:

член его совета директоров или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;
лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;
лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал, вклады, доли данного юридического лица;
юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал, вклады, доли данного юридического лица;
если юридическое лицо является участником ФПГ, к его аффилированным лицам также относятся члены советов директоров или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников ФПГ, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников ФПГ.

Аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются:

лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо;
юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал, вклады, доли данного юридического лица.

Как следует из приведенных законодательных норм, во-первых, в российском правопорядке аффилированность понимается как способность одностороннего воздействия или влияния одного участника хозяйственного оборота на другого. То есть если "A" аффилированно к "B", а "B" аффилированно к "C", то это еще не означает, что "A" аффилированно к "C", за исключением принадлежности "A", "B" и "C" к одной группе лиц. Во-вторых, в российском законодательстве институт аффилированных лиц определялся в контексте сугубо "антимонопольного понятия" - группа лиц. Конструкция ст. 4 прежнего антимонопольного Закона была такова, что "группа лиц" содержалась "внутри" категории "аффилированные лица". Понятия "аффилированные лица" и "группа лиц", исходя из имевшихся в этом Законе подходов, относились друг к другу как общее к частному, поскольку лица могли быть признаны аффилированными по иным критериям, а не только в связи с принадлежностью к группе лиц. В-третьих, исключая аффилированность физических лиц, не осуществляющих предпринимательской деятельности (что следует из буквального прочтения абз. 26 ст. 4 Закона о конкуренции), прежний антимонопольный Закон вступал в противоречие с собственными положениями о принадлежности к аффилированным лицам всех участников группы лиц, в том числе и физических лиц, не осуществляющих предпринимательской деятельности.

Вступивший в силу в октябре 2006 г. Закон о защите конкуренции определяет "группу лиц", не "привязывая" ее к категории аффилированности. Перед законодателем сегодня стоит важная для правоприменительной практики задача - разработать адекватное требованиям времени понятие "аффилированное лицо", избегая при этом выявившихся в процессе применения прежнего Закона о конкуренции недостатков.

Новые тенденции в регулировании аффилированности

Следует заметить, что понятие "аффилированные лица" в последнее время превращается в межотраслевое. Так, оно используется в законодательстве о бухгалтерском учете, заложено в концепцию предлагаемых Министерством финансов РФ изменений в правовом регулировании взаимозависимых лиц. Действительно, очень часто правовые категории имеют тенденцию к универсализации, к распространению на другие сферы правового регулирования. Эта тенденция основана на принципе законотворческой экономии, требующем сокращения числа используемых правовых дефиниций, близких по содержанию.

В целом разделяя такой подход, как способствующий единообразию законодательства и правоприменения, мы поддерживаем позицию специалистов, которые видят перспективный путь развития российского законодательства об аффилированных лицах в конкретизации перечня социальных связей, наличие которых позволяет пренебрегать юридической самостоятельностью участников оборота для тех или иных конкретных целей законодательства, а не путем создания унифицированного понятия аффилированности и его всеобщего применения.

Необходимо отказаться от смешения понятий аффилированности для целей корпоративного права, для целей законодательства о защите конкуренции и для целей налогового регулирования. Базовое понимание аффилированности как способности влиять на предпринимательскую деятельность других лиц в различных отраслях и институтах законодательства должно быть дифференцировано с учетом целей, наиболее близко отвечающих функциональному предназначению соответствующих отраслей и институтов.

Для этого требуется выявление ключевых ценностей, правовую охрану которых обеспечивают соответствующие правовые институты.

Так, И.В. Редькин определил цель регламентации института аффилированных лиц в корпоративных правоотношениях как обеспечение охраны интересов инвесторов от недобросовестной деятельности и злоупотребления лиц, имеющих влияние на деятельность компании. "В акционерном праве, - пишет А.Н. Ахмедшина, - положения об аффилированных лицах должны создать правовой механизм, способный обеспечить разрешение "конфликта интересов" между обществом и его директорами, управляющими, реализацию принципа "приобретения гражданских прав и обязанностей своей волей и в своем интересе". Цель регулирования экономической зависимости в антимонопольном законодательстве - обеспечение возможности конкурентного поведения хозяйствующих субъектов на товарном и финансовом рынках, в налоговом - защита публичных интересов с целью наиболее полного взимания налогов.

Представляется обоснованным предложение авторов Концепции развития корпоративного законодательства о внесении в законодательство изменения, касающегося отказа от единственно принятой в настоящее время формулировки аффилированности как способности одностороннего влияния одного участника оборота на другого (курсив нежирный). Необходимо легальное признание категории социальной связанности, т.е. заинтересованности одного участника оборота в наступлении положительных последствий для другого участника оборота.

Правовые последствия установления аффилированности

Для разработки понятия аффилированности важно, каковы правовые последствия ее установления. Для обеспечения прозрачности взаимоотношений между хозяйствующими субъектами, при которой понятно, кто влияет на политику и определяет решения той или иной организации, законодательство устанавливает требования к учету и информированию юридическим лицом других участников предпринимательского оборота и государственных органов о наличии у него аффилированных лиц.

Согласно ст. 89 Закона об АО, ст. 50 Закона об ООО хозяйственные общества должны хранить списки своих аффилированных лиц. Согласно Положению о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг открытые и закрытые акционерные общества, осуществляющие публичное размещение облигаций и иных ценных бумаг, обязаны раскрывать информацию об аффилированных лицах в форме списка аффилированных лиц, составленного на дату окончания отчетного квартала, не позднее 45 дней с даты его окончания. Акционерные общества, обязанные в соответствии с указанным положением раскрывать информацию в форме ежеквартального отчета и сообщений о существенных фактах, должны опубликовывать список аффилированных лиц и изменения к нему в сети Интернет.

Важно отметить, что и сами аффилированные лица обязаны в письменной форме уведомить акционерное общество о принадлежащих им акциях общества с указанием их количества и категорий (типов) не позднее 10 дней с даты приобретения акций (п. 2 ст. 93 Закона об АО). В случае если в результате непредставления по вине аффилированного лица указанной информации или несвоевременного ее представления обществу причинен имущественный ущерб, аффилированное лицо несет перед обществом ответственность в размере причиненного ущерба (п. 3 ст. 93 Закона об АО).

Информация об аффилированных лицах в части данных об операциях между организациями, представляющими бухгалтерскую отчетность, и аффилированными лицами подлежит раскрытию и является частью бухгалтерской отчетности коммерческих организаций согласно Положению по бухгалтерскому учету "Информация об аффилированных лицах" (ПБУ 11/2000). Под операцией по смыслу этого положения понимается любая сделка по передаче каких-либо активов или обязательств между организацией, подготавливающей бухгалтерскую отчетность, и аффилированным лицом: приобретение и продажа товаров, работ, услуг, аренда имущества, передача результатов научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, финансовые операции, включая предоставление займов и участие в уставных (складочных) капиталах других организаций и др. Перечень операций, требующих отражения в бухгалтерской отчетности, является открытым. В Положении делается попытка определить "контроль" и "значительное влияние" одной организации на осуществление предпринимательской деятельности другой.

Так, организация или физическое лицо признаются контролирующими другую организацию, когда такая организация или физическое лицо имеет право:

распоряжаться (непосредственно или через свои дочерние общества) более чем 50% голосующих акций акционерного общества или более чем 50% уставного (складочного) капитала общества с ограниченной ответственностью;
распоряжаться (непосредственно или через свои дочерние общества) более чем 20% голосующих акций акционерного общества или более чем 20% уставного (складочного) капитала общества с ограниченной ответственностью и имеет возможность определять решения, принимаемые в этих обществах.

Организация или физическое лицо согласно Положению оказывает значительное влияние на другую организацию, когда имеет возможность участвовать в принятии решений другой организацией, но не контролирует ее.

Положение основывается на "демократическом" принципе, предусматривая, что перечень аффилированных лиц, информация о которых раскрывается в бухгалтерской отчетности организации, устанавливается самостоятельно организацией, подготавливающей бухгалтерскую отчетность, в соответствии с Положением, ИСХОДЯ ИЗ СОДЕРЖАНИЯ ОТНОШЕНИЙ МЕЖДУ ОРГАНИЗАЦИЕЙ И АФФИЛИРОВАННЫМ ЛИЦОМ С УЧЕТОМ СОБЛЮДЕНИЯ ТРЕБОВАНИЯ ПРИОРИТЕТА СОДЕРЖАНИЯ ПЕРЕД ФОРМОЙ (выделено мною. - И.Ш.).

Представляется интересным, что Положение вводит и определяет (правда, в сноске к п. 9) еще одно понятие - "группа взаимосвязанных организаций", под которой понимает объединение дочерних и зависимых обществ. Группа взаимосвязанных организаций может раскрывать информацию об операциях с аффилированными лицами в сводной бухгалтерской отчетности.

О соотношении понятий "аффилированные лица" и "лица, заинтересованные в совершении сделки"

Для наиболее четкого понимания категории аффилированности следует остановиться на его сравнении со смежным понятием корпоративного права, в основе которого также лежит экономическая зависимость субъектов - "лица, заинтересованные в совершении сделки". Следует отметить, что цели регулирования этих правовых категорий в законодательстве различны. Цель специального правового регулирования сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, - в ведении дополнительного контроля со стороны общего собрания и совета директоров хозяйственного общества за деятельностью исполнительных органов, которые способны воспользоваться имеющимися у них полномочиями и в собственных интересах совершить сделку, невыгодную обществу, например, произведя отчуждение принадлежащего ему имущества по цене ниже рыночной или, наоборот, приобретя имущество по завышенной стоимости. Нормы, регулирующие сделки с заинтересованностью, направлены на преодоление возможного "конфликта интересов" различных субъектов корпоративных отношений, на предотвращение непредвиденной утраты контроля над корпорацией.

Целеполагание законодателя при регулировании сделок с заинтересованностью в принципе единодушно воспринимается в научной доктрине. Так, А.В. Габов пишет: "Выявление и преодоление конфликта интересов, а в случае невозможности преодоления - обеспечение экономической эффективности совершаемой сделки и есть главная экономическая цель специального нормирования заинтересованных сделок в современном российском праве". Определяя причины особого правового режима совершения сделок с заинтересованностью, С.Э. Жилинский отмечает, что положения Закона направлены на то, чтобы заключаемые от имени акционерного общества договоры не наносили ущерб обществу, ибо их могут лоббировать ("пробивать") влиятельные в обществе лица не в интересах акционерного общества, а в интересах тех, с кем это общество заключает договоры.

Задачи, связанные с наличием в законодательстве категории аффилированности, как следует из изложенного, значительно шире.

Лица, заинтересованные в совершении обществом сделки, определяются для конкретной сделки, и если хозяйственное общество не совершает сделки, то таковые лица вообще не появляются. Аффилированность - связь более устойчивая, существующая у хозяйственного общества более или менее постоянно, независимо от факта совершения той или иной сделки. Это делает возможным исполнение требований законодательства о хранении хозяйственными обществами списков своих аффилированных лиц (ст. 89 Закона об АО, ст. 50 Закона об ООО).

Группа лиц

Понятие "группа лиц"

В научной доктрине группой лиц признается "некоторая конгломерация юридически самостоятельных субъектов, взаимосвязанных отношениями экономической (управленческой) зависимости". С.А. Паращук определяет группу лиц как совокупность юридических и физических лиц, которые в результате определенных законом способов контроля и влияния друг на друга рассматриваются как единый субъект рынка. К.Ю. Тотьев пишет: "Для целей применения антимонопольного законодательства группа лиц выступает как единый хозяйствующий субъект - организация, занимающаяся предпринимательской деятельностью. Формально независимые юридические и (или) физические лица, выступающие участниками группы лиц, являются составными частями этой общей структуры, управляются из единого центра и осуществляют предпринимательскую деятельность для удовлетворения интересов группы лиц. Поэтому зависимые участники группы лиц не свободны в определении своего поведения на рынке, поскольку действуют под контролем другого субъекта".

В Законе о защите конкуренции группа лиц квалифицируется через наличие определенных признаков экономической зависимости, позволяющих относить двух и более лиц к группе лиц, рассматривая их в ряде случаев как единый хозяйствующий субъект, выступающий на рынке консолидированно. Безусловным достоинством ныне действующего антимонопольного Закона является закрытый перечень оснований отнесения субъектов к группе лиц.

В соответствии с Законом о защите конкуренции (ст. 9) группой лиц признаются:

хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества);
хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо имеет в силу своего участия в этих хозяйственных обществах (товариществах) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале каждого из этих хозяйственных обществ (товариществ);
хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества;
хозяйственные общества, в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа;
хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу) обязательные для исполнения указания;
хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо на основании учредительных документов этих хозяйственных обществ (товариществ) или заключенных с этими хозяйственными обществами (товариществами) договоров вправе давать этим хозяйственным обществам (товариществам) обязательные для исполнения указания;
хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества;
хозяйственные общества, единоличный исполнительный орган которых назначен или избран по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица;
хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров этого хозяйственного общества;
хозяйственные общества, в которых более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров избрано по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица;
хозяйственные общества, в которых более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров составляют одни и те же физические лица;
лица, являющиеся участниками одной и той же ФПГ;
физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры.

Группой лиц в соответствии с п. 14 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции также признаются лица, каждое из которых по какому-либо вышеуказанному основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному выше основанию. Это положение Закона значительно расширяет состав "группы лиц" прежде всего в связи с включением в нее родственников физических лиц, входящих в "пересекающиеся" группы.

Анализируя основания отнесения хозяйствующих субъектов к группе лиц, следует отметить следующее. В Законе о защите конкуренции при установлении группы лиц в связи с участием в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества (товарищества) учитывается как собственное (прямое) участие лица в обществе (товариществе), так и участие в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц. Закон не перечисляет возможные основания предоставления полномочий на участие в уставном капитале хозяйственного общества (товарищества). Участие в уставном капитале в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, должно быть основано на соответствующем волеизъявлении этих лиц, выраженном, например, в договорах доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или других сделках и действиях. Можно предположить, что к полномочиям, полученным от других лиц, следует также отнести "косвенное распоряжение" голосами юридического лица, под которым действующий до 26 октября 2006 г. Закон о конкуренции понимал возможность фактического распоряжения этими голосами через третьих лиц.

Для установления "группы лиц" законодатель, как и прежде, использует понятие "обязательные указания" юридического лица (или физического лица), которые они вправе давать хозяйственному обществу (товариществу) на основании его учредительных документов или договора, заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом), не расшифровывая понятие "обязательные указания". Очевидно, что к лицам, имеющим право давать обязательные указания, относятся прежде всего основные и дочерние хозяйственные общества, поскольку право давать обязательные указания в соответствии со ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Закона об АО, ст. 6 Закона об ООО является одним из признаков дочерности и основанием возложения ответственности основного общества по обязательствам дочернего.

Цели правового регулирования группы лиц

Определяя цели правового регулирования группы лиц, К.Ю. Тотьев пишет: "При определении правового статуса группы лиц законодатель обоснованно игнорирует форму юридического лица для того, чтобы правоприменитель мог определить носителей реальной экономической власти на рынке и эффективно воздействовать на их деятельность... При этом особенность антимонопольного законодательства заключается в том, что содержащиеся в нем положения позволяют игнорировать "оболочку" юридического лица в публично-правовых отношениях, складывающихся по поводу исполнения предписаний антимонопольных органов и пресечения нарушений правил о добросовестной конкуренции".

Правовые последствия установления "группы лиц"

Согласно Закону о защите конкуренции установленные этим Законом запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц (ч. 2 ст. 9).

Квалификация группы лиц как единого хозяйствующего субъекта имеет правовое значение, поскольку меры государственного антимонопольного регулирования применяются ко всем участникам группы лиц, а не к одному из участников. Например, если будет установлено, что один из участников группы лиц допустил нарушение антимонопольного законодательства, то антимонопольный орган при рассмотрении данного правонарушения вправе выдать предписания также другим участникам группы лиц, способным обеспечить устранение нарушения.

Подобный вывод подтверждается сложившейся судебной практикой. В п. 7 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства, указано, что при нарушении антимонопольного законодательства одним из членов доминирующей группы лиц соответствующее предписание может быть дано и другим членам группы, способным обеспечить устранение нарушения. Так, антимонопольный орган одним предписанием обязал основное и дочернее хозяйственные общества принять меры к заключению договора с конкретным потребителем на передачу электроэнергии по сетям дочернего общества. Основное общество обратилось в арбитражный суд с требованием признать предписание в его адрес недействительным, поскольку по роду своей деятельности оно услуг по передаче электроэнергии не оказывает, ее производством и реализацией не занимается и не может заключить подобный договор (связанный с использованием имущества другого юридического лица) от собственного имени. Арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленного требования, правомерно руководствуясь следующим.

В соответствии с Законом участникам группы лиц запрещено злоупотреблять доминирующим положением на рынке, в том числе отказываться от заключения договора с потребителем при наличии для этого возможности.

Согласно Закону о конкуренции его положения, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются на группу лиц. Основное и дочернее общества были включены в реестр в составе группы лиц, доминирующей на рынке электроэнергии. При этом основное общество владело 100% голосующих акций дочернего общества и имело реальную возможность определять его условия хозяйствования. С учетом структуры группы предписание антимонопольного органа о принятии мер к заключению договора возлагало на основное общество обязанности обеспечить надлежащее поведение контролируемого члена группы и не препятствовать выполнению им указаний антимонопольного органа. Поскольку основное общество имело возможность принять необходимые меры для устранения нарушения, предписание в его адрес было дано правомерно.

Российское законодательство о конкуренции, определяя группу лиц как единый хозяйствующий субъект, исходит из концепции коллективного доминирования участников группы лиц. Согласно ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Обобщая материалы судебно-арбитражной практики, Н.И. Клейн пишет, что при использовании понятия "группа лиц" доля на рынке устанавливается с учетом доли на рынке каждого лица, включенного в группу. Например, если основное общество занимает долю на рынке соответствующего товара 20%, а его дочернее общество на том же рынке 30%, то в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, будут внесены оба этих хозяйственных общества с указанием доли на рынке - 50%.

Закон о защите конкуренции устанавливает особенности осуществления государственного контроля за экономической концентрацией в отношении группы лиц. Согласно ч. 1 ст. 31 указанного Закона сделки и иные действия, перечисленные в ст. ст. 27 - 29 (для которых установлен режим предварительного согласования), могут осуществляться хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, без предварительного согласия антимонопольного органа, но с последующим его уведомлением об их осуществлении. Для того чтобы воспользоваться режимом последующего уведомления, любой из участников группы лиц должен представить в антимонопольный орган информацию о группе по утвержденной форме не позднее чем за один месяц до осуществления сделок или иных действий. Указанная информация должна быть принята антимонопольным органом и опубликована в сети Интернет.

Особенности государственного контроля за экономической концентрацией в отношении группы лиц связаны также с тем, что для определения необходимости применения мер государственного контроля стоимость активов юридических лиц - участников экономической концентрации устанавливается в ряде случаев с учетом совокупных активов или совокупной выручки их группы лиц.

Подводя итог сказанному, тезисно обозначим следующие правовые последствия признания хозяйствующих субъектов группой лиц:

установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц;
меры государственного антимонопольного регулирования применяются ко всем участникам группы лиц;
доля группы лиц как единого хозяйствующего субъекта на рынке устанавливается с учетом доли на рынке каждого участника группы лиц;
Законом о защите конкуренции установлен особый правовой режим государственного контроля за экономической концентрацией в отношении группы лиц.

В заключение следует отметить, что неправильное определение группы лиц и, как следствие, представление в антимонопольные органы недостоверных сведений может повлечь за собой привлечение виновных лиц к административной ответственности в соответствии со ст. 19.8 КоАП РФ.

Антимонопольный контроль за экономической концентрацией

Понятие "экономическая концентрация"

Под экономической концентрацией Закон о защите конкуренции понимает сделки и иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции (ч. 21 ст. 4).

При этом конкуренцию указанный Закон определяет как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого хозяйствующего субъекта в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Государственный контроль за экономической концентрацией, осуществляемый антимонопольными органами в соответствии с Законом о защите конкуренции, является одной из форм государственного регулирования предпринимательской деятельности. Важно отметить, что антимонопольный контроль не имеет целью запретить хозяйственную интеграцию и экономическую концентрацию, а направлен на предотвращение ограничения конкуренции, возникновения и усиления монополистической деятельности.

Основания антимонопольного контроля

Основаниями осуществления контроля за экономической концентрацией являются:

сама сделка или иное действие, которые в соответствии с законодательством рассматриваются как объект антимонопольного контроля;
критерии контроля, в том числе:

суммарная стоимость активов участников экономической концентрации по бухгалтерским балансам;
суммарная выручка участников экономической концентрации от реализации товаров;
стоимость активов лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество и (или) права в отношении которого приобретаются;
включение одной из организаций - участников экономической концентрации в реестр хозяйствующих субъектов (далее - Реестр), имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%.

Объекты антимонопольного контроля

Объектом антимонопольного контроля или обстоятельствами, которые могут привести к возникновению экономической концентрации, согласно Закону о защите конкуренции являются:

слияние, присоединение, создание (в случае оплаты уставного капитала акциями (долями) и (или) имуществом другой организации) коммерческих организаций (ст. 27 - при условии предварительного согласия антимонопольного органа; п. п. 1 - 4 ч. 1 ст. 30 - с последующим уведомлением антимонопольного органа);
сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций (ст. 28 - при условии предварительного согласия антимонопольного органа; ст. 29 - при условии предварительного согласия антимонопольного органа в отношении финансовых организаций; п. 5 ч. 1 ст. 30 - с последующим уведомлением антимонопольного органа).

Следует отметить, что под сделками с имуществом Закон о защите конкуренции понимает получение хозяйствующим субъектом (группой лиц) в собственность, пользование, владение основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта. Соответствующие сделки подлежат антимонопольному контролю, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок), превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества (п. 7 ч. 1 ст. 28). В отношении финансовых организаций речь идет о приобретении их активов, размер которых превышает величину, установленную Правительством РФ.

Интерес представляет вопрос, что следует понимать под приобретением лицом (группой лиц) прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности? В Законе о защите конкуренции не приводится даже примерного перечня таких прав, только перечисляются возможные основания возникновения - договоры доверительного управления имуществом, о совместной деятельности, поручения (п. 8 ч. 1 ст. 28, п. 8 ч. 1 ст. 29). Таким образом, право определять одним хозяйствующим субъектом условия осуществления предпринимательской деятельности другим устанавливается антимонопольными органами оценочно, исходя из совокупности обстоятельств, отдельно для каждого конкретного случая.

Основанием антимонопольного контроля также является получение лицом права осуществлять функции исполнительного органа хозяйствующего субъекта. При привлечении в качестве единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющего) необходимость согласования этого действия (уведомления о его совершении) с антимонопольными органами не вызывает сомнения, поскольку право осуществлять функции единоличного исполнительного органа возникает в этом случае именно в результате сделки - заключения гражданско-правового договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации. Возникает вопрос: требует ли антимонопольного контроля избрание (назначение) директора в качестве единоличного исполнительного органа хозяйствующего субъекта? Из буквального прочтения положений п. 8 ч. 1 ст. 28, п. 8 ч. 1 ст. 29 Закона о защите конкуренции этого не следует, поскольку антимонопольному контролю подвергается лишь право осуществлять лицом функции исполнительного органа, возникающее из одной или нескольких взаимосвязанных сделок.

Предварительный контроль

Антимонопольный контроль может осуществляться в форме предварительного и последующего. Предварительный контроль осуществляется до слияния, присоединения, создания, совершения сделки или какого-либо иного действия, являющегося объектом государственного контроля, и заключается в рассмотрении антимонопольными органами ходатайств о даче согласия на совершение действий, указанных в ходатайстве, в соответствии с Законом о защите конкуренции. Наличие согласия антимонопольного органа является в этом случае необходимым условием для совершения действия, указанного в ходатайстве, что означает установление разрешительного порядка осуществления подлежащих государственному контролю действий.

Последующий контроль

Последующий контроль заключается в рассмотрении антимонопольными органами уведомлений хозяйствующих субъектов об уже свершившихся фактах. Уведомление должно быть направлено в 45-дневный срок с момента совершения соответствующих действий.

Закон о защите конкуренции предусматривает также право (но не обязанность) хозяйствующих субъектов до совершения сделок и иных действий, для которых законом предусматривается не предварительный, а последующий контроль, запросить согласие антимонопольных органов на совершение соответствующих сделок и иных действий (ч. 9 ст. 33 Закона).

Критерии антимонопольного контроля

Критериями для осуществления предварительного или последующего контроля являются объемные показатели суммарной стоимости активов и выручки участников экономической концентрации, а также включение одного из них в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%. Так, с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются слияние, присоединение коммерческих организаций, а также их создание, если суммарная стоимость активов участников экономической концентрации (их групп лиц) по бухгалтерским балансам по состоянию на последнюю отчетную дату превышает 3 млрд. руб. или суммарная выручка этих участников (их групп лиц) от реализации товаров за предшествующий календарный год превышает 6 млрд. руб. либо если одна из организаций - участников экономической концентрации включена в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке товара более 35%. Следует отметить альтернативность перечисленных условий, обозначенную в тексте Закона союзами "или", "либо". Это означает, что наличие одного из этих условий является достаточным для осуществления предварительного контроля.

Дополнительным основанием для осуществления предварительного контроля за сделками с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций, помимо перечисленных, также является стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются. Эта стоимость должна превышать 150 млн. руб. (ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции).

Последующий контроль, заключающийся в уведомлении антимонопольных органов об уже совершенных сделках (действиях), осуществляется, если суммарная стоимость активов по последним балансам участников экономической концентрации или суммарная выручка от реализации ими товаров за предшествующий календарный год превышает 200 млн. руб. Для осуществления контроля за сделками по приобретению акций (имущества), прав хозяйствующего субъекта применяются дополнительные основания контроля: суммарная стоимость балансовых активов лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество либо права в отношении которого приобретаются, должна превышать 30 млн. руб. либо одно из таких лиц должно быть включено в реестр (п. 5 ч. 1 ст. 30 Закона о защите конкуренции).

Следует заметить, что приведенные выше цифровые показатели не касаются финансовых организаций, в отношении которых величина стоимости активов по балансу, превышение которой влечет за собой осуществление мер государственного контроля за экономической концентрацией, устанавливается Правительством РФ. При участии в сделке (действиях) кредитной организации объемный (цифровой) критерий для антимонопольного контроля определяется Правительством РФ по согласованию с ЦБ РФ (ст. 29, п. п. 3 - 4 ч. 1 ст. 30 Закона о защите конкуренции).

Контроль за приобретением акций (долей) в уставном капитале хозяйственного общества

Рассматривая тему антимонопольного контроля за экономической концентрацией, особое внимание следует уделить государственному регулированию приобретения лицом (группой лиц) акций (долей) в уставном капитале хозяйственного общества. Под приобретением акций (долей) хозяйственных обществ Закон о защите конкуренции понимает не только покупку, но и получение иной возможности осуществления предоставленного акциями (долями) хозяйственных обществ права голоса на основании договоров доверительного управления имуществом, договоров о совместной деятельности, договоров поручения, а также других сделок или по иным основаниям (ч. 16 ст. 4 Закона). Определяя долю участия применительно к акционерным обществам, законодатель устанавливает процент от голосующих акций, т.е. от совокупности обыкновенных и привилегированных акций, владельцы которых в соответствии с Законом об АО получают право голоса (п. 5 ст. 32 Закона).

Следует отметить две существенные новации, которые ввел Закон о защите конкуренции, вступивший в силу 26 октября 2006 г.

Во-первых, в Законе осуществляется раздельное регулирование приобретения акций акционерного общества и долей участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Такая позиция законодателя определяется правильным пониманием, что в акционерном обществе, как наивысшей форме объединения капиталов, контроль за концентрацией должен быть более жестким, чем в обществе с ограниченной ответственностью. Согласно Закону о защите конкуренции контроль за приобретением голосующих акций акционерного общества осуществляется, начиная с получения приобретателем (группой лиц) права распоряжаться более чем 25% указанных акций. В отношении общества с ограниченной ответственностью нижняя граница в его уставном капитале, влекущая применение мер антимонопольного контроля, установлена в размере одной трети уставного капитала.

Во-вторых, Закон о защите конкуренции впервые установил определенные "пороговые" значения владения акциями (долями) в уставном капитале хозяйственного общества, при достижении которых сделка по приобретению голосующих акций (долей участия) должна быть подвергнута антимонопольному контролю. Для акционерного общества такие "пороговые" значения установлены в размере - 25, 50, 75% голосующих акций общества; для общества с ограниченной ответственностью - в размере 1/3, 50%, 2/3 уставного капитала общества. Приобретение более 75% голосующих акций или уставного капитала хозяйственного общества законодатель рассматривает как полный контроль и поэтому не предусматривает последующего согласования при увеличении у приобретателя процента акций (долей) свыше 75. Таким образом, приобретение акций (долей участия) в размере от "блокирующего" до "контрольного" пакета не требует согласования с антимонопольными органами, так же как переход на "единую акцию" при наличии 75% участия в уставном капитале хозяйственного общества.

Процедура осуществления хозяйствующим субъектом действий в рамках государственного регулирования экономической концентрации, включая перечень лиц, представляющих ходатайства и уведомления, сроки их предоставления, документы и сведения об участвующих в сделках (действиях) лицах, установлены в самом Законе о защите конкуренции. Утверждает форму предоставления предусмотренных Законом сведений федеральный антимонопольный орган (ст. 32 Закона о защите конкуренции).

Какие действия и в какие сроки должен предпринять антимонопольный орган при получении ходатайства или уведомления

Действия антимонопольного органа

Ходатайство, подаваемое при предварительном контроле, подлежит рассмотрению в течение 30 дней с даты получения.

По результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, антимонопольный орган принимает одно из нижеперечисленных решений:

об удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, не приведут к ограничению конкуренции;
о продлении срока рассмотрения ходатайства в связи с необходимостью его дополнительного рассмотрения не более чем на два месяца;
о продлении срока рассмотрения ходатайства о даче согласия на слияние коммерческих организаций, присоединение к коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций, создание коммерческой организации в случаях, указанных в ст. 27 Закона о защите конкуренции, в связи с определением условий, после выполнения которых заявителем и (или) иными лицами, участвующими в таком слиянии, присоединении или создании, антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении ходатайства, и определении срока выполнения таких условий, который не может превышать девять месяцев. Примерный перечень условий (требований) к заявителю, после выполнения которых он может подать повторно документы в антимонопольные органы, предусмотрен ч. 5 ст. 33 Закона о защите конкуренции;
об удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки (иного действия) и одновременной выдаче заявителю предписания об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в случае осуществления им заявленных в ходатайстве сделок, иных действий ;
об отказе в удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя, а также доминирующего положения лица, которое будет создано в результате осуществления заявленных в ходатайстве сделки, иного действия, и если при рассмотрении представленных документов антимонопольный орган обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной.

Решение антимонопольного органа о даче согласия на осуществление сделок, иных действий прекращает свое действие, если такие сделки, иные действия не осуществлены в течение года с даты принятия этого решения.

При последующем уведомлении антимонопольного органа о совершенных сделках (иных действиях) антимонопольный орган может выдать предписание на осуществление действий, направленных на обеспечение конкуренции в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции.

Правовые последствия нарушения антимонопольного законодательства

Каковы правовые последствия нарушения требований антимонопольного законодательства при осуществлении экономической концентрации? Из Закона о защите конкуренции (ст. 34) следует возможность применения следующих мер гражданско-правовой ответственности:

коммерческая организация, созданная без получения предварительного согласия антимонопольного органа, в том числе в результате слияния или присоединения, ликвидируется либо реорганизуется в форме выделения или разделения в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если ее создание привело или может привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения;
сделки, осуществленные без получения предварительного согласия антимонопольного органа или с нарушением порядка его последующего уведомления, признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие сделки привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения.

Таким образом, сделки, совершенные с нарушением установленных Законом о защите конкуренции требований, являются оспоримыми, поскольку, во-первых, сделки, совершенные с нарушением порядка согласования (уведомления) антимонопольного органа, могут быть признаны недействительными только в судебном порядке, во-вторых, по иску антимонопольного органа, а не любого заинтересованного лица, и в-третьих, не в любом случае, а только если они приводят к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирования хозяйствующих субъектов. То есть при признании недействительной сделки по иску антимонопольного органа суд должен установить отрицательные последствия для конкуренции на конкретном рынке.

Помимо гражданско-правовых мер, нарушение требований, установленных Законом о защите конкуренции в связи с государственным контролем за экономической концентрацией, влечет за собой административную ответственность хозяйствующего субъекта и должностных лиц (ст. 19.8 КоАП РФ), а также уголовную ответственность виновных лиц (ст. 178 УК РФ).