Свободное использование произведений и объектов смежных прав

Общие положения

Характерная отличительная особенность любого исключительного права состоит в наличии целого ряда ограничений и изъятий, устанавливаемых законом и сужающих пределы его действия. В широком смысле к таким ограничениям можно отнести его территориальный характер и ограниченный срок действия.

Другим аспектом специфики исключительных прав является то, что из-за возможности одновременного параллельного использования неограниченным кругом лиц тех нематериальных объектов, в отношении которых эти права возникают, правообладатели при распоряжении своими субъективными исключительными правами, как правило, должны устанавливать пределы использования соответствующего объекта (как по видам использования, так и по территории и срокам).

Результаты интеллектуальной деятельности зачастую имеют весьма сложное строение: в состав одних входят целиком или частично другие охраняемые объекты (например, использование цитаты в литературном произведении, перевод на другой язык, коллаж, база данных), результаты творческой деятельности целых коллективов авторов создают целостные объекты (например, кинофильм, периодическое издание), в процессе использования определенных охраняемых объектов возникают целые комплексы исключительных прав (например, сообщение в эфир или по кабелю спектакля или концерта). Во всех этих случаях конструкция исключительных прав должна давать возможность сбалансировать интересы всех правообладателей, что также достигается за счет определенных ограничений их прав.

Вместе с тем обычно термином "ограничения исключительного права" охватываются предусмотренные законом специальные исключения из общего режима действия исключительного права, которые устанавливаются с целью обеспечения определенных общественных интересов. В таких случаях допускается "свободное использование" результатов интеллектуальной деятельности, т.е. их использование другими лицами без получения разрешения правообладателя. Самый широкий список таких ограничений установлен в отношении исключительных прав на произведения и объекты смежных прав. Конкретные перечни таких ограничений могут существенно отличаться в различных государствах, что зависит от их исторических традиций и местных особенностей. Для стран континентальной системы права характерно существование развернутых исчерпывающих перечней случаев свободного использования, закрепленных в законах или иных актах высших органов власти. Основой для них служит перечень ограничений и исключений авторского права, изложенный в Бернской конвенции.

В США действует система fair use (добросовестного использования), которая допускает свободное использование объектов авторского права, если оно является "разумным". Это позволяет не закреплять в законодательстве конкретный перечень соответствующих ограничений, с одной стороны, и предоставляет суду возможность в зависимости от потребностей бизнеса делать изъятия даже в отношении обычно допускаемых действий (т.е. ограничивать сферу свободного использования произведений). В рамки такого использования включается целый ряд случаев, которые в континентальном праве рассматриваются как самостоятельные виды ограничений: использование произведений в исследовательских и учебных целях, для комментирования, критики, информации о текущих событиях, для создания пародий и т.д. Некоторые отличия имеет система fair dealing (добросовестных действий), существующая в Великобритании, Канаде и Австралии, которая также предполагает судебную оценку поведения пользователя (ответчика). Взаимное влияние континентальной и англосаксонской правовых систем привело к появлению в международных актах специального правила, которое принято называть "трехшаговым тестом", направленного на установление ориентиров для стран - участниц таких международных договоров относительно возможных пределов введения в их национальное законодательство случаев свободного использования произведений.

Впервые трехшаговый тест появился в ст. 9(2) Бернской конвенции. В ней установлено, что за законодательством стран-участниц сохраняется право разрешать воспроизведение произведений:

• в определенных особых случаях;
• при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба обычному использованию произведения и
• не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора. Впоследствии аналогичная формулировка была использована также в ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву (ДАП).

В ст. 13 Соглашения ТРИПС содержится сходная формулировка, в соответствии с которой страны-члены сводят ограничения и изъятия в отношении исключительных прав до некоторых особых случаев, которые не вступают в противоречие с обычным использованием произведения и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателя. Специалисты в своих комментариях к этим документам придерживаются мнения, что выражение "особые случаи" включает два аспекта: во-первых, использование возможно только в достаточно определенных целях, исключение не должно формулироваться слишком широко; во-вторых, в указанных целях должно быть что-то "особое", т.е. они должны быть обоснованы каким-то очевидным общественным интересом или другим исключительным обстоятельством. Под "нормальным использованием" понимается извлечение автором (правообладателем) экономической выгоды из реализации своего права, которому не должно препятствовать использование его произведения другими лицами. Наконец, "законные интересы" рассматриваются как установленные, санкционированные правом, а указание на "необоснованное" ущемление таких интересов подчеркивает, что любое ограничение исключительного права нарушает интересы автора, поэтому данный критерий должен служить для оценки степени, пределов такого нарушения.

В ст. 16(2) Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам (ДИФ) формула трехшагового теста воспроизведена применительно к ограничениям и исключениям из смежных прав исполнителя и изготовителя фонограммы. В ст. 16(1) ДИФ также закреплено, что в национальном законодательстве стран-участниц могут быть предусмотрены те же виды ограничений или исключений в отношении охраны прав исполнителей и изготовителей фонограмм, что и в отношении произведений, охраняемых авторским правом. Аналогичное правило, а также список ограничений исключительного права содержатся в Международной (Римской) конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. (ст. 15). Трехшаговый тест служит не только критерием для введения в законодательство стран, участвующих в международных соглашениях, случаев свободного использования произведений и разрешения споров между ними, но и достаточно широко применяется национальными судами для оценки случаев, когда автор (правообладатель) считает, что, несмотря на наличие в законодательстве страны соответствующего случая свободного использования, в конкретной ситуации происходит нарушение его исключительного права. Формулировка ст. 9(2) Бернской конвенции была включена (почти дословно) в п. 5 ст. 16 Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", поэтому впоследствии она была воспроизведена в п. 5 ст. 1229 ГК РФ. В настоящее время трехшаговый тест в отношении произведений и объектов смежных прав содержится в абз. 3 п. 5 ст. 1229 и соответствует ст. 13 Соглашения ТРИПС. Следует подчеркнуть, что все ограничения исключительных прав устанавливаются Гражданским кодексом РФ (абз. 1 п. 5 ст. 1229 ГК РФ).

Любое установленное законом ограничение исключительного права должно иметь четкие границы и не подлежит расширительному толкованию. Ограничения, за редкими исключениями, могут применяться только к правомерно обнародованным (а в некоторых случаях к правомерно опубликованным) произведениям или объектам смежных прав. Ограничения не затрагивают личных неимущественных прав авторов: практически во всех случаях свободного использования закон требует указывать имя автора и источник заимствования.

Случаи свободного использования делятся на две группы:

• свободное использование без согласия авторов или иных правообладателей и без выплаты им вознаграждения;
• свободное использование без согласия авторов или иных правообладателей, но с выплатой им вознаграждения.

В действующем российском законодательстве большинство случаев свободного использования произведений и объектов смежных прав относится к первой группе (ст. ст. 1272 - 1280, 1306 ГК РФ, а также некоторые другие, например подп. 1 п. 2 и п. 5 ст. 1259 ГК РФ). Свободное использование с выплатой вознаграждения предусмотрено только в трех случаях: это свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (ст. 1245 ГК РФ); публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю музыкального произведения, использованного в аудиовизуальном произведении (п. 3 ст. 1263 ГК РФ), и использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях (ст. 1326 ГК РФ).

В соответствии со ст. 9 ГК РФ граждане и юридические лица вправе отказаться от осуществления своих гражданских прав (что не влечет прекращения этих прав). Согласно п. 1 ст. 1233 ГК РФ обладатель исключительного права может распоряжаться своим правом любым не противоречащим закону и существу этого права способом. Следовательно, он может по собственной воле установить ограничения в отношении осуществления принадлежащего ему исключительного права в общем виде на определенный срок или на весь срок действия этого права. В настоящее время ГК РФ предусматривает два таких случая:

• одностороннее ограничение правообладателем своего исключительного права путем публичного заявления, адресованного неопределенному кругу лиц, о предоставлении возможности безвозмездно использовать принадлежащее ему произведение или объект смежных прав в определенных, установленных правообладателем пределах (односторонняя сделка) в соответствии с правилами, установленными в п. 5 ст. 1233 ГК РФ;
• открытая лицензия - заключаемый в упрощенном порядке лицензионный договор, условия которого должны быть доступны неопределенному кругу лиц и который предоставляет возможность любому лицу использовать произведение или объект смежных прав в определенных, установленных в данном договоре пределах (договор присоединения) (ст. 1286.1 и п. 2 ст. 1308 ГК РФ).

Свободное распространение

Большинство случаев свободного использования произведений первоначально представляли собой ограничение права на воспроизведение. В настоящее время в условиях научно-технического прогресса (возможность создания электронных копий, использования произведений в информационно-телекоммуникационных сетях) многие из таких ограничений охватывают уже несколько правомочий в составе исключительного права. Несколько особняком среди них стоит так называемое исчерпание права (или правило, первой продажи), которое рассматривается, как ограничение права контролировать распространение произведения (фонограммы, записи фильма или записи передачи организации вещания, исполнения), выраженного в материальном носителе.

Особенность этого ограничения состоит в том, что оно обусловлено сочетанием права собственности на материальный носитель (оригинал или экземпляр), в котором выражено произведение (объект смежных прав), и исключительного права на само произведение (объект).

В четвертой части ГК РФ соответствующее ограничение закреплено в ст. 1272 в отношении произведений, в ст. 1325 в отношении фонограмм, в ст. 1344 в отношении оригиналов или экземпляров произведений, охраняемых исключительным правом публикатора.

В соответствии с требованиями этих статей, если оригинал или экземпляры произведения либо фонограммы были правомерно введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее их распространение допускается без согласия обладателя исключительного права и без выплаты ему вознаграждения. Данное ограничение действует только в том случае, если речь идет об опубликованных произведениях и фонограммах. Опубликованием (выпуском в свет) считается выпуск в обращение экземпляров произведения в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения (абз. 2 п. 1 ст. 1268 ГК РФ). Если произведение или фонограмма были обнародованы иным способом, например сообщены в эфир или по кабелю, к таким случаям данное ограничение не применяется. Положения ст. ст. 1272 и 1325 ГК РФ не должны распространяться на созданную пользователем на законных основаниях (с разрешения правообладателя) материальную копию произведения, которое было доведено до всеобщего сведения в сети Интернет. Соответствующее разъяснение содержится в п. 29 преамбулы Директивы Европейского парламента и Совета ЕС от 22 мая 2001 г. № 2001/29/ЕС о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе. Оно обосновывается тем, что в этом случае произведение не выражено в материальной форме, т.е. не охватывается правом на распространение, и, следовательно, требует разрешения правообладателя. Эта позиция находит подтверждение в п. 13 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 23 сентября 2015 г., который разъяснил, что "принцип исчерпания права, предусматривающий возможность участия в гражданском обороте именно экземпляра произведения, правомерно введенного в этот оборот, без дальнейшего согласия правообладателя, не наделяет участников гражданского оборота правом по своему усмотрению использовать сам результат интеллектуальной деятельности (а не его экземпляр на материальном носителе) без выплаты вознаграждения правообладателю".

В нашей стране в настоящее время действует национальное исчерпание права на произведение и фонограмму, поскольку дальнейшее свободное распространение оригиналов или копий произведений (фонограмм) допускается только в случае их правомерного введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Это правило соответствует наличию в составе исключительного права на произведение и на фонограмму самостоятельного права на импорт оригиналов или экземпляров в целях их распространения, действие которого при такой формулировке не ограничивается. В п. 33 Постановления Пленума ВС РФ № 5 и Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 г. разъясняется, что принцип исчерпания прав, исходя из ст. 1272 и подп. 4 п. 2 ст. 1270 ГК РФ в их взаимосвязи, не охватывает случаи распространения в Российской Федерации оригиналов или экземпляров произведений, введенных в гражданский оборот на территории иностранного государства, но не вводившихся в гражданский оборот на территории России. В то же время ни подп. 4 п. 2 ст. 1270, ни ст. 1272 ГК РФ не препятствуют импорту оригинала или экземпляров произведения не для целей распространения (например, для личных нужд гражданина).

В части четвертой ГК РФ прокат рассматривается не как составная часть права на распространение, а как самостоятельное правомочие в составе исключительного права (подп. 5 п. 2 ст. 1270, подп. 9 п. 2 ст. 1317, подп. 8 п. 2 ст. 1324 ГК РФ), поэтому исчерпание права на прокат не распространяется. Вместе с тем в п. 4 ст. 1270 ГК РФ предусмотрено, что применительно к программам для ЭВМ право на прокат не применяется, если такая программа не является основным объектом проката. Следовательно, не требуется получения согласия правообладателя и выплата ему вознаграждения в тех случаях, когда сдается в прокат некое устройство или предмет, в котором использованы программы ЭВМ в качестве составного элемента, не играющего основной роли (например, стиральная машина с программным управлением, DVD или CD с программой, устанавливающей меню).

Свободное воспроизведение в личных целях

Свободное воспроизведение произведений и объектов смежных прав в личных целях допускается постольку, поскольку затрагивает личную сферу граждан и, по существу, не поддается какому-либо прямому контролю со стороны государства. Строго говоря, воспроизведение в личных целях не является использованием произведения или объекта смежных прав, так как отсутствует участие соответствующего объекта в гражданском обороте. Свободное использование в личных целях как ограничение исключительного права впервые в российском законодательстве было закреплено в ст. 3 Положения об авторском праве 1911 г. В нем указывалось, что не считается нарушением авторского права "снятие копий с чужого произведения исключительно для личного употребления и без помещения притом на копиях художественного произведения подписи или монограммы автора подлинника". Статья 493 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г., посвященная той же теме, называлась "Использование произведения для удовлетворения личных потребностей" и допускала без согласия автора и без уплаты авторского вознаграждения "воспроизведение или иное использование" чужого выпущенного в свет произведения для удовлетворения личных потребностей. Данное ограничение до определенного времени не могло наносить существенный ущерб интересам авторов. Однако в наше время ситуация изменилась: уровень развития и доступность технических средств, используемых гражданами для копирования, привели к тому, что воспроизведение в личных целях стало приносить существенный ущерб интересам авторов и иных правообладателей. В результате этого в тех странах, где законом предусмотрена возможность свободного воспроизведения произведений в личных целях, оно допускается без получения согласия автора (правообладателя), но с выплатой ему вознаграждения.

В Российской Федерации такой порядок был впервые предусмотрен в п. 1 ст. 18 Закона об авторском праве 1993 г., согласно которому воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи допускалось без согласия автора произведения, исполнителя и производителя фонограммы, но с выплатой им вознаграждения (порядок сбора и распределения этого вознаграждения предусматривался в ст. 26).

В настоящее время свободному воспроизведению произведения в личных целях посвящена ст. 1273 ГК РФ. В соответствии со ст. 1306 ГК РФ действие ст. 1273 ГК РФ распространяется на объекты смежных прав. Право авторов, исполнителей и изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на вознаграждение за воспроизведение в личных целях предусмотрено ст. 1245 ГК РФ.

Содержание данного ограничения заключается в том, что любой гражданин вправе свободно, т.е. без согласия автора или иного обладателя исключительного права на произведение и без выплаты вознаграждения, осуществлять воспроизведение произведения в установленных законом пределах. Свободное воспроизведение в личных целях допустимо только при соблюдении следующих условий:

1) оно может осуществляться только гражданином, т.е. физическим лицом, человеком. Юридическое лицо не может свободно воспроизводить произведение или объект смежных прав для своих внутренних, в том числе некоммерческих, целей (это допустимо только в специальных случаях, прямо установленных в ГК РФ, например в соответствии с п. 6 ст. 1275 ГК РФ);

2) свободное использование произведений в личных целях разрешено только путем его воспроизведения, к которому относятся изготовление одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, а также запись произведения на электронном носителе и в памяти ЭВМ (подп. 1 п. 2 ст. 1270, подп. 5 п. 2 ст. 1317 ГК РФ и др.). Таким образом, имеется в виду запись при помощи различных технических устройств теле- и радиопередач, изготовление ксерокопий произведений, скачивание произведений и фонограмм из Интернета;

3) свободное воспроизведение допускается исключительно в личных целях и только при необходимости. Под личными целями понимается некоммерческое использование соответствующего экземпляра для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи гражданина. При этом обычный круг семьи определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела. Указание, что воспроизведение в личных целях должно производиться "при необходимости", призвано подчеркнуть, что оно может осуществляться лишь в ограниченных пределах;

4) произведение к моменту использования уже было правомерно обнародовано. Свободное воспроизведение в личных целях не допускается в отношении необнародованных произведений (объектов смежных прав), а также таких произведений (объектов), которые были впервые сообщены публике с нарушением закона (ст. 1268 и п. 1 ст. 1229 ГК РФ).

Воспроизведение произведения в личных целях, если для этого используется контрафактный экземпляр или электронная копия, неправомерно размещенная в Интернете, считается нарушением исключительного права на это произведение.

Свободное воспроизведение произведений (объектов смежных прав) в личных целях вообще не допускается в целом ряде случаев. К ним относятся:

1) воспроизведение произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений. Это означает, что нельзя свободно использовать обнародованный архитектурный проект (например, размещенный в Интернете) для его практической реализации: создания на его основе строения для личного пользования. Для этого необходимо получить согласие правообладателя;

2) воспроизведение программ для ЭВМ, а также баз данных или их существенных частей. Все случаи свободного использования программ для ЭВМ и баз данных содержатся в ст. 1280 ГК РФ. Упоминание о том, что существенные части баз данных также не могут быть свободно воспроизведены в личных целях, связано с охраной баз данных как объектов смежных прав. Правила, регулирующие эти отношения, содержатся в § 5 гл. 71 ГК РФ (случаи, которые не являются нарушениями исключительного права изготовителя базы данных, указаны в ст. 1335.1 ГК РФ);

3) репродуцирование книг (полностью) и нотных текстов. Репродуцирование - это факсимильное воспроизведение с помощью любых технических средств, осуществляемое не в целях издания. Свободное репродуцирование нотных текстов в личных целях не допускается, а репродуцирование книг ограничено в объеме, так как могут воспроизводиться их части, которые не должны быть чрезмерно большими. Репродуцирование в личных целях гражданин может осуществлять самостоятельно при помощи собственных технических средств, оно также может быть произведено по его поручению организациями, обладающими такими техническими средствами;

4) видеозапись аудиовизуального произведения при его публичном исполнении в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. В этом случае имеется в виду запись фильма в кинотеатре или на каком-либо предварительном показе (подобные пиратские копии достаточно часто распространяются как в виде контрафактных дисков, так и через Интернет, что наносит существенный ущерб их изготовителям);

5) воспроизведение аудиовизуального произведения с помощью профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях. Данное положение первоначально, как и предыдущее, было направлено на борьбу с нарушением авторских прав на аудиовизуальные произведения, однако быстро потеряло актуальность, поскольку в настоящее время оборудование, предназначенное для использования в домашних условиях, позволяет создавать копии, сравнимые по качеству с профессиональным. Тем не менее два последних исключения могут в определенных случаях способствовать пресечению нарушений авторских прав со стороны лиц, создающих пиратские записи и контрафактные копии аудиовизуальных произведений в промышленном масштабе.

Статья 1245 ГК РФ регулирует вопросы, связанные с выплатой вознаграждения за свободное использование в личных целях фонограмм, являющихся объектом смежных прав, и аудиовизуальных произведений, являющихся объектом авторских прав (п. 2 ст. 1273 ГК РФ).

Выплата вознаграждения правообладателям в этом случае осуществляется особым способом, поскольку производится не теми лицами, которые непосредственно воспроизводят фонограмму или аудиовизуальное произведение в личных целях, а изготовителями и импортерами используемых для этих целей оборудования и материальных носителей.

В ГК РФ упоминается о компенсационном характере этого вида вознаграждения, поскольку его выплата не ставится в прямую зависимость от использования конкретного объекта авторских или смежных прав, а размер может быть определен в каждом отдельном случае только приблизительно. В настоящее время сбор средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях осуществляется организацией по управлению правами на коллективной основе, имеющей соответствующую государственную аккредитацию. Постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. № 992 было утверждено Положение о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами. 31 января 2008 г. было утверждено Положение об аккредитационной комиссии, которая должна принимать решения о предоставлении государственной аккредитации. В настоящее время аккредитованной в данной сфере организацией по управлению правами на коллективной основе является Общероссийская общественная организация "Российский Союз Правообладателей". Перечень оборудования и материальных носителей, с изготовителей и импортеров которого взимаются средства для выплаты вознаграждения правообладателям, а также размер и порядок сбора таких средств в соответствии со ст. 1245 ГК РФ утверждаются Правительством РФ. Постановлением Правительства РФ от 14 октября 2010 г. № 829 "О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях" утверждены два перечня оборудования и материальных носителей, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях с указанием размера средств, подлежащих уплате соответственно изготовителями и импортерами такого оборудования и материальных носителей, а также два положения о сборе средств для выплаты вознаграждения за такое свободное воспроизведение в личных целях. Оба упомянутых перечня включают списки аппаратуры, имеющей звукозаписывающие или видеозаписывающие устройства (например, ЭВМ, магнитофоны, телевизоры, телефоны, видеокамеры и т.п.), а также чистых (незаписанных) магнитных, оптических, полупроводниковых носителей, наименования которых приводятся со ссылками на коды таких изделий по Общероссийскому классификатору продукции (применительно к изготовителям) или на коды единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза (применительно к импортерам). Размер подлежащих уплате средств во всех случаях устанавливается в виде 1% от цены реализации единицы оборудования и материальных носителей.

Согласно п. 3 ст. 1245 ГК РФ порядок распределения и выплаты вознаграждения должен устанавливаться Правительством РФ. В законе закреплено общее соотношение долей, в которых вознаграждение распределяется между правообладателями: 40% - авторам; 30% - исполнителям; 30% - изготовителям фонограмм или аудиовизуальных произведений. Установлен также принцип, согласно которому вознаграждение между конкретными авторами, исполнителями, изготовителями фонограмм или аудиовизуальных произведений должно распределяться пропорционально фактическому использованию этих фонограмм или произведений. Хотя подсчитать, сколько раз было использовано то или иное произведение (фонограмма) в личных целях, невозможно, некие общие сведения относительно частоты их использования, в принципе, могут быть получены как из отчетов, предоставляемых пользователями организациям по управлению правами на коллективной основе, так и на основе статистических данных (п. 4 ст. 1243 ГК РФ).

Постановлением Правительства РФ от 14 октября 2010 г. № 829 было утверждено Положение о распределении и выплате авторам, исполнителям и изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях. В соответствии с ним распределение и выплата вознаграждения производятся в предусмотренные уставом аккредитованной организации сроки, но не реже одного раза в год, пропорционально фактическому использованию фонограмм и аудиовизуальных произведений. При этом в расчет принимаются данные об их использовании при публичном исполнении и сообщении в эфир и по кабелю. Эти данные должны предоставляться аккредитованной организации другими организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию в соответствующих сферах, на основании соглашений об обмене информацией. Кроме того, аккредитованная организация должна проводить для этих целей регулярные статистические исследования.

Для воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях граждане обычно используют те оборудование и материальные носители, которые доступны рядовым потребителям и реализуются на внутреннем рынке. Этим объясняется, что в соответствии с п. 4 ст. 1245 ГК РФ средства для выплаты вознаграждения не взимаются с изготовителей оборудования и материальных носителей, являющихся предметом экспорта (не реализуемых на внутреннем рынке), и с изготовителей и импортеров профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях. Под профессиональным оборудованием понимается "оборудование, которое в силу своих конструктивных особенностей и потребительских свойств не используется для удовлетворения личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности".

Свободное иснользование в информационных, научных, учебных или культурных целях

В установленных ГК РФ случаях допускается использование произведений в информационных, научных, учебных или культурных целях. Данные случаи свободного использования обеспечивают соблюдение конституционных прав граждан на получение информации, на обучение, свободу научного и художественного творчества, а также защиту интересов лиц с ограниченными возможностями. Перечень ограничений исключительного права в основном воспроизводит случаи ограничений, предусмотренные Бернской конвенцией, Римской конвенцией и другими международными соглашениями. В российском законодательстве к таким случаям свободного использования произведений можно отнести положения ст. ст. 1274, 1275, 1276 и 1277 ГК РФ. Статья 1306 ГК РФ содержит отсылку к случаям свободного использования, названным в ст. ст. 1274 и 1277 применительно к объектам смежных прав. Специальное указание на возможность свободного использования в научных и образовательных целях материалов, извлеченных из баз данных, указано в п. 1 ст. 1335.1 ГК РФ.

Во всех подобных случаях закон допускает свободное использование произведений (объектов смежных прав), не требующее получения разрешения автора или иного правообладателя, а также выплаты этому лицу вознаграждения. При этом во всех таких случаях ГК РФ требует указать имя автора, а также источник заимствования. Под таким источником понимается не только само произведение (объект смежных прав), но и средство массовой информации, книга, теле- или радиопередача, в которых данное произведение или объект смежных прав были обнародованы либо используются на законных основаниях.

1. Допускается свободное цитирование, представляющее собой воспроизведение частей произведений (подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ).

Пункт 1 ст. 10 Бернской конвенции допускает цитаты из произведения, которое было уже правомерно сделано доступным для всеобщего сведения, при условии соблюдения добрых обычаев и в объеме, оправданном поставленной целью, включая цитирование статей из газет и журналов в форме обзоров печати.

В ГК РФ установлен исчерпывающий перечень целей, в которых возможно осуществление свободного цитирования. В настоящее время он включает научные, учебные, полемические, критические, информационные цели, а также цель раскрытия творческого замысла автора (поскольку цитаты часто используются в художественных произведениях).

Цитирование произведений допускается как в оригинале, так и в переводе. Однако это не ограничивает круг цитируемых произведений только письменными (литературными, научными) произведениями. Цитирование возможно также в отношении произведений изобразительного искусства, музыкальных, аудиовизуальных произведений и т.д. В соответствии со ст. 1306 ГК РФ допускается также свободное цитирование записей фонограмм, записей исполнений и передач организаций вещания и т.д.

Единственное условие действия этого ограничения состоит в том, что цитаты допускаются только из правомерно обнародованных произведений (объектов смежных прав).

Объем цитирования в ГК РФ не установлен. Применяется тот же критерий, что и в Бернской конвенции: объем должен быть оправдан целью цитирования, т.е. он должен быть разумным и соразмерным тем задачам, которые ставит перед собой автор.

2. Допускается свободное использование произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в изданиях, радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью (подп. 2 п. 1 ст. 1274 и ст. 1306 ГК РФ). Этот случай предусмотрен п. 2 ст. 10 Бернской конвенции.

Произведение полностью или отрывок из него могут быть использованы в учебных целях, если произведение к этому моменту уже было правомерно обнародовано. Это в равной мере относится к литературным, научным и художественным произведениям. Использование допускается в различных изданиях, радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях, которые имеют учебный характер, т.е. полностью посвящены учебным задачам. Используемые в них произведения или их отрывки служат при этом иллюстрациями к учебному материалу (например, при изучении творчества поэта приводятся его стихи и цитаты из них, при изучении грамматических правил - отрывки из литературных произведений, при изучении истории - отрывки из художественных фильмов исторического содержания и т.д.). В отношении объема использования произведений в учебных целях предусмотрено, что объем должен быть оправдан поставленной целью.

3. В целях защиты интересов общества в получении информации допускается свободное воспроизведение в периодическом печатном издании (с последующим распространением его экземпляров), сообщение в эфир или по кабелю, а также доведение до всеобщего сведения статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам, правомерно обнародованных в средствах массовой информации (подп. 3 п. 1 ст. 1274 ГК РФ). Данное положение соответствует ограничению исключительного права, предусмотренному п. 1 ст. 10bis Бернской конвенции.

Это положение распространяется на воспроизведение соответствующих произведений в сетевых изданиях, что достигается путем указания в законе на возможность использования произведений путем доведения до всеобщего сведения (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

Такое расширение содержания ограничения, предусмотренного Бернской конвенцией, оправдано, поскольку даже в последней редакции 1972 г. Конвенция не учитывала изменений, происшедших в последние годы в связи с появлением цифровых носителей и Интернета. Эта ситуация была учтена в связи с принятием ДАП, и в Согласованных заявлениях в отношении Договора ВОИС по авторскому праву, которые были приняты одновременно с ним и имеют обязательную силу для стран-участниц, специально установлено, что положения ст. 10 ДАП об ограничениях исключительного права позволяют странам-участницам "переносить и соответствующим образом распространять на цифровую среду ограничения и исключения в своих национальных законах, которые считаются приемлемыми по Бернской конвенции". Аналогичным образом положения ст. 10 ДАП должны пониматься как позволяющие странам-участницам "определять новые исключения и ограничения, которые пригодны в среде цифровых компьютерных сетей". Свободное использование статей допускается при соблюдении следующих условий:

• соответствующие правила относятся только к статьям и другим произведениям такого же характера, например теле- или радиоочеркам. То есть данные правила не могут быть распространены на рассказы, стихотворения, фотографии или рисунки, если только речь не идет об иллюстрациях или цитатах в рамках используемой статьи;
• тематика таких статей ограничена текущими экономическими, политическими, социальными и религиозными вопросами. Статьи, которые написаны на другие темы (например, по искусству) или не носят злободневного характера (например, анализируют историю какого-то вопроса, посвящены биографии какого-то лица), могут быть перепечатаны только с разрешения правообладателя;
• речь идет о повторном использовании статей и других подобных произведений, ранее правомерно опубликованных в периодических печатных изданиях, либо переданных в эфир или по кабелю, либо доведенных до всеобщего сведения в Интернете. При этом в отношении передачи в эфир или по кабелю и доведения до всеобщего сведения также подразумевается, что они должны быть осуществлены только в отношении правомерно обнародованных произведений;
• свободное использование таких статей не допускается, если оно было специально запрещено автором или иным правообладателем. Такой запрет обычно осуществляется путем объявления об этом в соответствующем средстве массовой информации, при этом он должен быть сформулирован так, чтобы было видно, что он касается не средства массовой информации в целом, а данной конкретной статьи.

4. Допускается свободное воспроизведение в периодическом печатном издании (с последующим распространением экземпляров этого издания), сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения публично произнесенных политических речей, обращений, докладов и аналогичных произведений в объеме, оправданном информационной целью (подп. 4 п. 1 ст. 1274 ГК РФ).

Данное ограничение исключительного права предусмотрено в п. 2 ст. 2bis Бернской конвенции. В ГК РФ оно распространено на использование произведений в сетевых изданиях.

Свободное использование речей и докладов допускается при соблюдении следующих условий:

• соответствующие правила касаются публично произнесенных политических речей, обращений, докладов и аналогичных произведений. Ограничения исключительного права не подлежат расширительному толкованию. Поэтому не относятся к данному случаю свободного использования выступления на мероприятиях, закрытых для свободного доступа публики (например, если вход на такие мероприятия разрешен только по специальным приглашениям или пропускам). Не подпадают под его действие и выступления, не носящие политического характера;
• объем использования определяется информационными целями, т.е. возможно использование выступления полностью или в части.

За авторами публично произнесенных речей сохраняется право на их использование в сборниках. Данное правило воспроизводит положения п. 3 ст. 2bis Бернской конвенции. Основной смысл данного уточнения состоит в том, что авторы публично произнесенных речей не утрачивают исключительного права на свои устные произведения. И хотя закон предусматривает, что они не могут осуществлять его в целом ряде случаев авторско-правового использования, возможность его реализации у них все же остается в виде возможности издать такие выступления в виде сборника. Одновременно это указывает на то, что средства массовой информации, осуществившие свободное использование таких выступлений, не приобретают автоматически право на их последующее воспроизведение в виде сборника.

5. Допускается свободное воспроизведение, распространение, сообщение в эфир и по кабелю, доведение до всеобщего сведения в обзорах текущих событий произведений, которые становятся увиденными или услышанными в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью (подп. 5 п. 1 ст. 1274 ГК РФ).

Данный случай ограничения исключительного права предусмотрен в п. 2 ст. 10bis Бернской конвенции. В ГК РФ, как и в двух упомянутых выше случаях, он распространен на сетевые издания. Возможно также применение соответствующих положений на основании ст. 1306 ГК РФ к объектам смежных прав.

Свободное использование в этом случае допускается при соблюдении следующих условий:

• речь идет об использовании произведений в обзорах текущих событий, т.е. о репортажах с мест событий, которые осуществляются средствами массовой информации. Такие обзоры могут производиться средствами фотографии, кинематографии, телевидения и радио. С точки зрения способов авторско-правового использования при этом возможны: воспроизведение, распространение, сообщение в эфир или по кабелю и доведение до всеобщего сведения;
• важным условием свободного использования в этом случае служит то, что произведения не являются самостоятельными, специальными объектами обзора, а "становятся увиденными или услышанными" в ходе освещаемых событий. Например, при телерепортаже с открытия выставки в кадре будут видны некоторые картины, или при радиорепортаже с музыкального фестиваля будут слышны звуки музыки. Таким образом, не подпадает под действие данной нормы ситуация, в которой запись музыкального номера или изображения конкретного произведения с выставки производится специально для такого репортажа. В таком случае должно быть получено разрешение у автора или иного правообладателя;
• произведения могут использоваться в объеме, оправданном информационной целью, т.е. возможен обзорный показ некоторых экспонатов выставки, чтобы создать о ней общее впечатление, но подробный (крупным планом) и достаточно длительный показ одного из экспонатов может быть признан не соответствующим информационной цели.

6. Допускается свободное использование публично исполненных правомерно обнародованных произведений путем их представления в живом исполнении (подп. 6 п. 1 ст. 1274 ГК РФ). Данное ограничение направлено на то, чтобы обеспечить благоприятные условия для занятий художественной самодеятельностью и подготовки учебных спектаклей.

Данное ограничение исключительного права допускается при условии, что публичное исполнение произведения осуществляется без цели извлечения прибыли. Используемые произведения должны быть ранее правомерно обнародованы (изданы, публично исполнены, сообщены в эфир или по кабелю и т.д.). Круг организаций и лиц, которые могут осуществлять публичное исполнение, строго ограничен. В число таких организаций входят только образовательные и медицинские организации, учреждения социального обслуживания и учреждения уголовно-исполнительной системы. К лицам, которым разрешается свободно осуществлять публичное использование произведений, относятся учащиеся образовательных организаций, пациенты медицинских организаций, клиенты учреждений социального обслуживания и их работники, а также лица, содержащиеся в учреждениях уголовно-исполнительной системы, и сотрудники таких учреждений.

7. Допускается свободная (без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения) запись на электронном носителе, в том числе в память ЭВМ, и доведение до всеобщего сведения авторефератов диссертаций (подп. 7 п. 1 ст. 1274 ГК РФ).

Потребность в таком ограничении объясняется прежде всего информационными, учебными и научными целями, а также борьбой с плагиатом в научных работах. Содержание авторефератов диссертаций формализовано в соответствии с требованиями, предъявляемыми правилами ВАК, поэтому они, в отличие от самих диссертаций, могут рассматриваться как информационные материалы, доступ к которым допустимо сделать свободным в общественных интересах. Однако подобные действия не должны допускаться в отношении самих диссертаций, представляющих собой монографические научные исследования.

8. Допускается без согласия автора или иного правообладателя создание экземпляров правомерно обнародованных произведений в специальных форматах, предназначенных исключительно для использования слепыми и слабовидящими (рельефно-точечным шрифтом и другими специальными способами), а также воспроизведение и распространение таких экземпляров без цели извлечения прибыли (п. 2 ст. 1274 ГК РФ).

Под "специальным форматом" понимается "формат, предназначенный исключительно для использования слепыми и слабовидящими" (например, рельефно-точечный тактильный шрифт Брайля). К другим специальным способам могут быть отнесены аудиозаписи (аудиокниги). При этом пределы данного ограничения не охватывают фонограммы, состоящие в основном из музыкальных произведений. Также не разрешается применение положений о свободном использовании к произведениям, которые были созданы именно для использования в специальных форматах. Определение перечня специальных форматов отнесено к компетенции Правительства РФ. В рассматриваемых целях разрешается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения создание в специальных форматах экземпляров произведений, которые до этого были правомерно обнародованы, а также их воспроизведение и распространение. Такие действия могут осуществляться только без цели извлечения прибыли. При этом обязательно указание имени автора и источника заимствования произведения. Допускается предоставление библиотеками экземпляров произведений, созданных в специальных форматах, во временное безвозмездное пользование с выдачей на дом, а также предоставление доступа к ним через информационно-телекоммуникационные сети. Таким образом, возможности использования произведений в специальных форматах значительно шире, чем те возможности, которые предусмотрены для использования произведений библиотеками по общим правилам (ст. 1275 ГК РФ). Перечень библиотек, предоставляющих доступ к произведениям в специальных форматах через информационно-телекоммуникационные сети, ограничен и определяется Правительством РФ.

Для того чтобы правомерно созданные и воспроизведенные в специальных форматах произведения не могли быть использованы в целях нарушения авторских прав, в законе предусматривается, что дальнейшее воспроизведение или доведение до всеобщего сведения в ином формате экземпляра произведения, предназначенного исключительно для использования слепыми и слабовидящими, не разрешается.

9. Допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения тифлокомментирование произведения и снабжение его сурдопереводом (п. 3 ст. 1274 ГК РФ).

Введение этого положения соответствует содержанию правила, установленного в п. 3 (b) ст. 5 Директивы ЕС от 22 мая 2001 г. № 2001/29/ЕС, о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе, которое допускает установление ограничений прав авторов в отношении способов использования произведений в интересах людей с ограниченными возможностями, непосредственно связанных с ограниченным характером их возможностей и имеющих некоммерческий характер, "в той степени, которая требуется в связи с конкретными нарушениями здоровья".

10. Разрешается создавать на основе правомерно обнародованных произведений и использовать в авторско-правовом смысле пародии и карикатуры (п. 4 ст. 1274 ГК РФ). Данное правило предусматривает случай свободной (без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения) переработки произведения (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Такое ограничение исключительного права (использование произведения для целей пародии, карикатуры или попурри) допускается подп. "k" п. 3 ст. 5 Директивы ЕС от 22 мая 2001 г. № 2001/29/ЕС о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе и предусмотрено в законодательстве целого ряда стран, так как способствует развитию критики и видов творчества, связанных с сатирой и юмором. В п. 35 Постановления Пленума ВС РФ № 5 и Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 г. содержится разъяснение, что в силу п. 4 ст. 1274 ГК РФ автор оригинального произведения не вправе запрещать использование своего произведения для создания пародии или карикатуры. Если же пародия или карикатура порочат честь, достоинство или деловую репутацию автора оригинального произведения, то он вправе защищать их в соответствии со ст. 152 ГК РФ.

В последнее время достаточно часто возникают ситуации, когда различные производные произведения (ст. 1260 ГК РФ) пытаются выдать за пародии с тем, чтобы воспользоваться рассматриваемым ограничением. Поскольку правовое понятие пародии и карикатуры отсутствует, то целесообразно руководствоваться понятиями, выработанными в литературоведении и искусствоведении. В спорных случаях вопрос о том, можно ли признать то или иное произведение пародией или карикатурой, либо оно представляет собой обычный случай переработки произведения, на который распространяются общие требования подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, должен решаться судом. В необходимых случаях может быть проведена искусствоведческая экспертиза. В качестве примера можно привести дело № А40-125210/09. Истец требовал взыскания с ответчиков компенсации за нарушение его прав на аудиовизуальное произведение. Суть нарушения состояла в том, что фрагмент фильма был использован в телепередаче с измененным звуковым сопровождением и видеорядом, не соответствующим оригиналу. Указанная передача была также выложена в Интернете на сайте ответчика. В свою защиту ответчики выдвигали довод, что на основе оригинального фильма была создана пародия, что не считается нарушением исключительных прав на оригинальное произведение в соответствии с п. 4 ст. 1274 ГК РФ.

Суд при рассмотрении спора большое внимание уделил толкованию понятия "пародия" в словарях и научных работах. Было отмечено, что в теоретических исследованиях выделяют две особенности пародийных произведений: неизменную связь с комическим эффектом и узнаваемость, в силу чего пародия не может быть совершенно отделена от пародируемого произведения. Суд также заключил, что в теории жанров литературы и искусства существует устоявшееся мнение о том, что пародийное произведение может создаваться путем заимствования фрагментов оригинального произведения. Суд подчеркнул, что сам факт введения нормы п. 4 ст. 1274 ГК РФ, допускающей свободное использование пародий, свидетельствует о намерении законодателя "регламентировать использование обнародованных произведений именно для создания производных произведений, содержащих отдельные элементы оригинального произведения".

11. К случаям свободного использования, которые допускаются в информационных, научных, учебных и культурных целях, безусловно, могут быть отнесены случаи свободного использования библиотеками, архивами и образовательными учреждениями, предусмотренные в ст. 1275 ГК РФ.

Прежде всего общедоступные библиотеки, а также архивы, доступ к архивным документам которых не ограничен, вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения предоставлять во временное безвозмездное использование (в том числе в порядке взаимного использования ресурсов) оригиналы или экземпляры произведений, правомерно введенные в гражданский оборот (п. 1 ст. 1275 ГК РФ). Такие услуги составляют основное содержание деятельности библиотек и архивов и в то же время являются одним из случаев свободного использования произведений, поскольку подразумевают, что соответствующие экземпляры произведений предоставляются читателям без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения.

К числу общедоступных библиотек абз. 3 ст. 1 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. № 78-ФЗ "О библиотечном деле" относит библиотеки, которые предоставляют возможность пользования их фондом и услугами юридическим лицам независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности и гражданам без ограничений по уровню образования, специальности, отношению к религии. Аналогичные права предоставляются архивам, доступ к архивным документам которых не ограничен (ст. ст. 24 и 25 Федерального закона от 22 октября 2004 г. № 125-ФЗ "Об архивном деле в Российской Федерации").

Соответствующие библиотеки и архивы могут предоставлять читателям оригиналы или экземпляры произведений из своих фондов при соблюдении следующих условий:

• в их действиях должна отсутствовать цель извлечения прибыли;
• оригиналы или экземпляры произведений должны быть правомерно введены в гражданский оборот (т.е. они должны быть на законных основаниях приобретены такими библиотеками и архивами);
• если соответствующие экземпляры произведений существуют в электронной форме (например, в виде записей на CD или DVD дисках), то они могут быть предоставлены пользователями только в помещении библиотеки или архива при условии исключения возможности дальнейшего создания копий произведений в электронной форме.

Предоставление во временное безвозмездное пользование оригиналов или экземпляров произведений разрешается не только в отношении пользователей, но и в порядке взаимного использования библиотечных ресурсов (ст. 19 Федерального закона "О библиотечном деле"). Вместе с тем в отношении экземпляров произведений, которые существуют в электронной форме, действует общий запрет на использование их за пределами помещения библиотеки, поэтому в рамках межбиблиотечного обмена возможно только предоставление копии произведения на бумажном носителе.

12. Общедоступные библиотеки, а также архивы, доступ к архивным документам которых не ограничен, при условии цели извлечения прибыли вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведения которого используются, и источника заимствования создавать единичные копии, в том числе в электронной форме, экземпляров произведений, принадлежащих им и правомерно введенных в гражданский оборот (п. 1 ст. 1275 ГК РФ). Этот самостоятельный случай свободного воспроизведения произведений (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ) допускается при соблюдении следующих условий:

• у библиотеки или архива должна отсутствовать цель извлечения прибыли;
• на воспроизведенных копиях произведения обязательно должно быть указано имя автора, произведение которого используется, а также должен быть указан источник заимствования (например, в отношении книги сведения об издателе и выходные данные);
• могут быть изготовлены только единичные копии, в том числе в электронной форме (т.е. может быть сделано больше одной копии, но число таких копий должно быть минимальным и обусловленным потребностями библиотеки или архива);
• копии могут быть сделаны только с экземпляров произведений, которые принадлежат данной библиотеке или архиву и были правомерно введены в гражданский оборот.

Предусмотрен также исчерпывающий перечень целей, в которых библиотеки и архивы могут свободно создавать копии произведений. Во-первых, копии могут создаваться для обеспечения сохранности экземпляров произведений и их доступности для пользователей. Безусловно, целесообразно создание копий ветхих, изношенных, испорченных, дефектных экземпляров произведений, если аналогичные новые экземпляры по каким-либо причинам не могут быть приобретены. Также могут быть созданы копии единичных и (или) редких экземпляров произведений и рукописей, выдача которых пользователям может привести к их утрате, порче или уничтожению. Например, такая ситуация может возникнуть в отношении старинных или уникальных книг, которые находятся в хорошем состоянии, но нуждаются в бережном обращении. Сюда же относятся экземпляры произведений, записанных на машиночитаемых носителях, для пользования которыми отсутствуют необходимые технические средства. Так, у библиотеки может отсутствовать проектор для просмотра диафильмов или патефон для проигрывания патефонных пластинок, но создание электронной копии диафильма или музыкальной записи может решить такую проблему.

Наконец, могут быть созданы копии экземпляров произведений, имеющих исключительно научное и образовательное значение. Данное положение направлено на то, чтобы обеспечить учащихся и научных работников в разных частях страны достаточным количеством той учебной и научной литературы, на которую имеется повышенный спрос. В целях защиты интересов авторов и книгоиздателей при этом установлено, что создание библиотеками и архивами электронных копий произведений, имеющих исключительно научное или образовательное значение, должно быть обусловлено истечением 10-летнего срока с даты выхода в свет их последнего издания на территории Российской Федерации.

Во-вторых, свободное создание копий экземпляров произведений допускается в случаях, когда требуются восстановление или замена утраченных или испорченных экземпляров произведения (например, если в библиотеке имелось два экземпляра произведения, но один из них пострадал и больше не может использоваться), а также предоставление соответствующих экземпляров другим утратившим их по каким-либо причинам общедоступным библиотекам или архивам, доступ к архивным документам которых не ограничен.

Созданные копии могут использоваться только в помещении библиотеки или архива, изготовивших соответствующую копию, а в другую библиотеку или архив взамен утраченного экземпляра не может быть передана копия в электронной форме (только на бумажном носителе).

13. Библиотеки, которые получают экземпляры диссертаций в соответствии с законом об обязательном экземпляре документов, также могут свободно создавать копии таких диссертаций, в том числе в электронной форме (п. 4 ст. 1275 ГК РФ).

К числу таких библиотек согласно п. 3 ст. 10 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. № 77-ФЗ "Об обязательном экземпляре документов" относятся Российская государственная библиотека (в отношении диссертаций по всем отраслям знания, за исключением медицины и фармацевтики) и Центральная научная медицинская библиотека Московской медицинской академии имени И.М. Сеченова (в отношении диссертаций по медицине и фармацевтике). Свободное воспроизведение диссертаций, находящихся в фондах указанных библиотек, может осуществляться без согласия их авторов или иных обладателей исключительных прав и без выплаты вознаграждения, если:

• библиотеки не преследуют при этом цели извлечения прибыли;
• на копиях указывается имя автора и источник заимствования;
• изготавливаются только единичные копии, число которых минимально и обусловлено потребностями библиотеки.

Создание таких копий может быть обусловлено только теми же целями, которые предусмотрены для случаев копирования библиотеками: обеспечение сохранности и доступности для пользователей и восстановление, замена утраченных или испорченных экземпляров произведений. Копии диссертации, которые создаются в электронной форме, могут быть предоставлены пользователям только в помещении соответствующей библиотеки и при условии исключения возможности дальнейшего создания копий диссертации в электронной форме. Таким образом, для того, чтобы предоставить пользователям возможность знакомиться с текстами диссертаций в удаленном доступе: через терминалы библиотеки, находящиеся в других населенных пунктах, или через интернет-ресурсы, - библиотека должна заблаговременно получить согласие автора на такое использование его диссертации (либо согласие иного правообладателя, если автор уже передал свое исключительное право на произведение другому лицу).

14. Общедоступные библиотеки, а также архивы, доступ к архивным документам которых не ограничен, вправе создавать в единственном экземпляре и предоставлять копии отдельных статей и малообъемных произведений, опубликованных в сборниках, газетах и других периодических печатных изданиях, коротких отрывков из иных опубликованных письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) по запросам граждан для научных и образовательных целей (п. 5 ст. 1275 ГК РФ). В пределах этого случая свободного использования допускается также создание копий произведений в электронной форме. Эти действия допускаются на следующих условиях:

• у библиотек и архивов не должно быть цели извлечения прибыли (это не означает, что они не могут брать определенную плату за изготовление копий, но такая плата должна лишь покрывать их необходимые расходы);
• копия произведения должна содержать указание имени автора и источника заимствования;
• могут быть изготовлены копии отдельных статей и малообъемных произведений, опубликованных в сборниках, газетах и других периодических изданиях (т.е. такие произведения могут быть скопированы полностью). Также могут быть скопированы короткие отрывки из других письменных произведений, которые были правомерно опубликованы (т.е. не составляющие их значительной части). При копировании могут воспроизводиться также иллюстрации, если они включены в издание, с которого снимается копия;
• копия каждого такого произведения или его части может быть сделана в единственном экземпляре;
• копия может быть изготовлена только на основании запроса гражданина для научных и образовательных целей.

Образовательные организации вправе свободно создавать копии произведения для предоставления обучающимся и педагогическим работникам для проведения экзаменов, аудиторных занятий и самостоятельной подготовки (п. 6 ст. 1275 ГК РФ).

Под образовательной организацией Федеральный закон от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ "Об образовании в Российской Федерации" (п. 18 ст. 2) понимает некоммерческую организацию, осуществляющую на основании лицензии образовательную деятельность в качестве основного вида деятельности в соответствии с целями, ради достижения которых такая организация создана. Условия, при которых допускаются действия образовательных организаций по созданию копий произведений, аналогичны предусмотренным для копирования общедоступными библиотеками и архивами, но количество изготавливаемых копий не ограничивается одним экземпляром. Напротив, в п. 6 ст. 1275 ГК РФ указано, что образовательные организации могут создавать такие копии в количествах, необходимых для тех целей, в которых они создаются (например, по числу учащихся в классе или в студенческой группе). 15. Произведения, размещенные в сети Интернет, составляют важную часть культурного наследия современного общества, но многие из них имеют краткосрочный характер использования и обладают рядом других особенностей, из-за которых возможности их сохранения для будущих поколений в настоящее время ограничены. В целом ряде стран уже созданы системы, позволяющие осуществлять в архивных целях сбор различных произведений и иных документов, размещенных в сети Интернет.

Закон (п. 7 ст. 1275 ГК РФ) разрешает государственным архивам в пределах их компетенции создавать единичные копии произведений, размещенных в сети Интернет. Целью данного случая свободного воспроизведения служит хранение полученных копий в архиве. Для того чтобы такие копии произведений могли быть воспроизведены или доведены до всеобщего сведения (а также использованы каким-либо иным авторско-правовым способом), необходимо получить у автора или иного правообладателя согласие на такое использование.

16. Еще один случай свободного использования произведений, который допускается российским законодательством в информационных, научных, учебных и культурных целях, связан с использованием произведений, постоянно находящихся в местах, открытых для свободного посещения (ст. 1276 ГК РФ).

В настоящее время технические средства позволяют каждому человеку создавать фотографии и видеозаписи с изображениями произведений архитектуры, памятников, произведений декоративного и изобразительного искусства и т.п., расположенных на улицах и в других местах, открытых для свободного посещения. И хотя в большинстве случаев такие изображения создаются в личных целях, размещение их в Интернете (прежде всего в различных социальных сетях) приводит к использованию таких произведений в авторско-правовом смысле (подп. 1 и 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Таким образом, некоторое расширение свободного использования произведений в данном случае диктуется общественными интересами и научно-техническим прогрессом.

Пункт 3 (h) ст. 5 Директивы Европейского парламента и Совета ЕС от 22 мая 2001 г. № 2001/29/ЕС о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе предусматривает, что государства - члены ЕС могут предусмотреть ограничения и исключения из сферы действия права на воспроизведение (ст. 2), а также права сообщения произведений для всеобщего сведения и права делать другие объекты доступными для всеобщего сведения (ст. 3 Директивы) в случаях использования таких произведений, как произведения архитектуры или скульптуры, созданных для постоянного нахождения в публичных местах.

По общему правилу разрешается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение и распространение изготовленных экземпляров, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведения изобразительного искусства или фотографического произведения, которые постоянно находятся в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, если изображение произведения является основным объектом использования или изображение произведения используется в целях извлечения прибыли (п. 1 ст. 1276 ГК РФ).

Приведенные выше правила распространяются только на произведения изобразительного искусства и фотографические произведения. К произведениям изобразительного искусства относятся как произведения живописи и графики, так и скульптуры, дизайна, а также, как представляется, произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства. К фотографическим произведениям следует относить также произведения, полученные способами, аналогичными фотографии (см. п. 1 ст. 1259 ГК РФ). Перечень способов, которыми могут быть использованы такие произведения, достаточно широк. Наряду с воспроизведением и сообщением в эфир и по кабелю, в него входят распространение изготовленных в процессе воспроизведения экземпляров и доведение до всеобщего сведения (т.е. использование в Интернете).

Для того чтобы соответствующие произведения могли быть свободно использованы указанными способами на законных основаниях, необходимо, чтобы они постоянно находились в месте, открытом для свободного посещения. То есть данное правило не будет применяться к таким произведениям фотографии или изобразительного искусства, которые находятся на временных выставках. К местам, открытым для свободного посещения, относятся любые места, доступ в которые не ограничен (независимо от того, является ли вход в такие места платным или бесплатным).

Но даже при соблюдении двух вышеназванных условий свободное использование таких произведений не допускается, если сделанное изображение является основным объектом использования или используется в целях извлечения прибыли.

Более широкие возможности свободного использования предоставляет закон в отношении изображений произведений архитектуры, градостроительства и произведений садово-паркового искусства (п. 2 ст. 1276 ГК РФ). Поскольку произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства по своей природе, как правило, предназначены для постоянного размещения, то это обстоятельство специально в законе не оговаривается. Эти произведения должны быть расположены в месте, открытом для свободного посещения, или видны из такого места. Последнее уточнение представляется целесообразным, поскольку снимает возможные споры о том, можно ли или нельзя фотографировать, например, фасад дома, находящегося за оградой.

Свободное использование произведений архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, расположенных в месте, открытом для свободного посещения, или видных из этого места, также допускается путем воспроизведения и распространения изготовленных экземпляров, сообщения изображений в эфир или по кабелю и доведения их до всеобщего сведения. При этом такое использование не ставится в зависимость от каких-либо условий.

В то же время следует учитывать, что ст. 1276 ГК РФ не допускает свободного воспроизведения самих произведений архитектуры (как в виде зданий или сооружений, так и в виде архитектурных проектов). Свободное использование допускается только в форме воспроизведения изображений их внешнего вида.

17. Допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения публичное исполнение правомерно обнародованного музыкального произведения во время официальной или религиозной церемонии либо похорон в объеме, оправданном характером такой церемонии (ст. 1277 ГК РФ).

В соответствии с подп. "g" п. 3 ст. 5 Директивы Европейского парламента и Совета ЕС от 22 мая 2001 г. № 2001/29/ЕС о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе государства - члены ЕС могут предусмотреть ограничения и исключения из сферы действия исключительного права в случае использования произведений во время организуемых публичной властью религиозных или официальных торжеств. В ряде стран предусмотрены более широкие перечни случаев ограничения исключительного права в отношении публичного исполнения произведений. Например, в п. 1 ст. 21 Датского консолидированного авторского закона 2014 г. предусмотрено, что допускается свободное публичное исполнение опубликованных произведений, за исключением драматических и кинематографических произведений, если такое исполнение происходит в случае религиозной службы или в образовательном процессе. Впервые в российском законодательстве данный случай свободного использования произведений был предусмотрен в ст. 22 Закона об авторском праве 1993 г.

В действующей норме ст. 1277 ГК РФ свободное публичное исполнение ограничено только музыкальным произведением, которое исполняется во время официальной или религиозной церемонии либо похорон. Данное ограничение допускает публичное исполнение произведения без согласия автора или иного правообладателя, а также без выплаты вознаграждения. Действие данного ограничения распространяется в соответствии со ст. 1306 ГК РФ на использование объектов смежных прав, включая использование фонограмм с записями исполнений музыкальных произведений. Публичное исполнение в соответствии с подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ включает представление произведения в живом исполнении (т.е. в исполнении артистов) или с помощью технических средств (например, в виде аудиозаписи). К публичному исполнению относится в том числе и такое исполнение, которое осуществляется не в месте нахождения воспринимающих его лиц, при условии, что восприятие произведения происходит одновременно с его представлением или показом (например, в случае трансляции радио- и телепередач в общественных местах).

Дискуссия. В п. 1 ст. 1259 ГК РФ объектом авторских прав названо музыкальное произведение с текстом или без текста. В связи с этим вопрос о том, распространяется ли рассматриваемый случай свободного использования только на авторов музыки или также на авторов текстов музыкальных произведений, носит спорный характер. Ряд авторов считает, что данная норма распространяется только на музыкальные произведения без текста. При этом в качестве обоснования делается ссылка на п. п. 2 и 3 ст. 1263 ГК РФ, в которых охрана прав автора текста музыкального произведения специально оговорена. В то же время в абз. 4 п. 2 ст. 1274 ГК РФ музыкальные произведения упоминаются (как и в ст. 1277 ГК РФ) без специальной оговорки в отношении текста, хотя по смыслу данная норма должна охватывать любые музыкальные произведения. В рассматриваемом случае, как представляется, также подразумевается, что речь идет о публичном исполнении любых произведений (как без текста, так и с текстом), т.е. музыкальные произведения должны пониматься в широком смысле, как они указаны в ст. 1259 ГК РФ. Данное ограничение может применяться только в отношении правомерно обнародованных музыкальных произведений. Если произведение еще не обнародовано, то для его исполнения на официальной или религиозной церемонии, а также на похоронах требуется согласие автора или иного правообладателя.

Под официальной церемонией следует понимать некий порядок совершения действий (зачастую торжественный), установленный законами или правилами, исходящий от государственных органов или должностных лиц. К официальным церемониям могут быть отнесены, например, инаугурация Президента РФ, подъем Государственного флага РФ, награждение орденами Российской Федерации, возложение венков к мемориалам, совершение бракосочетания в органах ЗАГС.

В п. 23 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 23 сентября 2015 г., указано, что исполнение песни-гимна организации на ее корпоративных мероприятиях не подпадает под действие ст. 1277 ГК РФ, так как такие мероприятия не могут рассматриваться как официальные церемонии. Верховный Суд РФ разъяснил, что "к официальным церемониям относятся церемонии от имени государства, а также субъектов Российской Федерации".

Под религиозными понимаются церемонии, совершаемые в соответствии с правилами той или иной религии. Такие церемонии могут совершаться религиозными организациями. Условия признания религиозного объединения названы в Федеральном законе от 26 сентября 1997 г. № 125-ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях". В ст. 16 упомянутого Закона используется выражение "религиозные обряды и церемонии", содержание которого не раскрывается. Обращение к словарям подсказывает, что обряд и церемония - синонимичные выражения. Очевидно, следует считать, что норма ст. 1277 ГК РФ охватывает как религиозные церемонии, так и религиозные обряды.

Свободное использование музыкальных произведений допускается также в отношении похорон. Отдельное их упоминание обусловлено тем, что этот обряд включает в себя различные этапы, часть из которых может рассматриваться как официальная церемония (гражданская панихида) или религиозный обряд (отпевание), но может включать и элементы, которые не подпадают под эти определения.

Допустимый объем свободного использования музыкального произведения определяется характером той или иной церемонии. Это означает, что в каких-то случаях возможно использование произведения в полном объеме (например, если речь идет о песне), а в каких-то - лишь фрагментов произведения. Возможно также использование нескольких небольших произведений или их фрагментов, но при этом произведения не должны подвергаться какой-либо переработке.

В ст. 1277 ГК РФ не содержится требования об указании имени автора, произведение которого используется, а также источника заимствования произведения, поскольку сами ситуации, в которых разрешается свободное использование, как правило, делают такое упоминание неуместным и технически невозможным. В то же время в случаях, когда упоминание имени автора исполняемого музыкального произведения возможно, это необходимо делать, поскольку ст. 1277 ГК РФ не содержит прямого правила, направленного на ограничение личного неимущественного права автора на имя.

Свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения

Допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение произведения для осуществления производства по делу об административном правонарушении, при производстве дознания, предварительного следствия или осуществления судопроизводства в объеме, оправданном этой целью (ст. 1278 ГК РФ).

В соответствии со ст. 1306 ГК РФ данный случай свободного использования применяется и в отношении объектов смежных прав.

Поскольку любые ограничения исключительных прав, установленные в ГК РФ, не подлежат расширительному толкованию, перечень случаев, в которых допускается свободное воспроизведение в целях правоприменения, носит исчерпывающий характер:

• осуществление производства по делу об административном правонарушении (гл. 22 - 24 КоАП РФ);
• производство дознания (п. 8 ст. 5 и ст. 150 УПК РФ);
• производство предварительного следствия (ст. ст. 150, 151 УПК РФ);
• осуществление судопроизводства.

В последнем случае под судопроизводством понимается деятельность судебных органов по рассмотрению гражданских, административных и уголовных дел. Норма данной статьи распространяется на деятельность всех судов, входящих в судебную систему Российской Федерации (ст. 4 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации").

Воспроизведение произведения для целей правоприменения допускается без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения в объеме, оправданном указанными целям. Очевидно, что с учетом установленных в законе целей использования произведений (объектов смежных прав) речь идет о создании их единичных копий или копий их фрагментов.

В данном случае закон не требует, чтобы произведение обязательно было обнародованным. Это вполне логично, поскольку воспроизведение необнаро-дованного произведения может быть необходимо в случае нарушения авторских прав, происшедшего еще до начала его авторско-правового использования (например, в случае плагиата). При этом воспроизведение произведения в целях правоприменения не влечет за собой его обнародования, так как такое использование носит ограниченный характер, произведение становится доступным лишь определенному, достаточно узкому кругу лиц. В то же время должностным лицам органов правосудия необходимо принимать меры к тому, чтобы необнародованное произведение не стало доступным для всеобщего сведения. В рамках данного случая свободного использования произведение (объект смежных прав) не может быть публично показано или исполнено, сообщено в эфир или по кабелю, доведено до всеобщего сведения в сети Интернет. Не могут применяться в отношении его также и другие положения об ограничениях исключительного права. Например, произведение не может быть сообщено в обзорах текущих событий, освещающих ход судебного процесса (подп. 5 п. 1 ст. 1274 ГК РФ). Нет необходимости при воспроизведении произведения для целей правоприменения указывать имя автора и источник его заимствования. Это объясняется тем, что использование произведения в подобных случаях не направлено на ознакомление с ним публики, а преследует узкие прикладные цели (проведение экспертизы, исследование доказательств, определение размера причиненного ущерба и т.п.). Кроме того, копии произведения, изготовленные для целей правоприменения, становятся, как правило, документами в составе конкретного гражданского, административного или уголовного дела, что позволяет их идентифицировать в соответствии с требованиями, предъявляемыми правилами делопроизводства.

Свободное использование в целях осуществления технических потребностей

1. Организации эфирного вещания вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения делать запись в целях краткосрочного использования того произведения, в отношении которого эта организация получила право на сообщение в эфир (ст. 1279 ГК РФ).

Введение данного ограничения исключительного права обусловлено техническими потребностями вещательных организаций.

Эти положения основаны на том, что в п. 3 ст. 11bis Бернской конвенции предусмотрена возможность для стран-участниц определять в своем законодательстве режим записей краткосрочного пользования, производимых радиовещательными организациями собственными средствами и для своих передач. Там же установлено, что национальным законодательством может быть разрешено хранение таких записей ввиду их исключительно документального характера в официальных архивах.

Соответствующий случай свободного использования предусмотрен также в подп. (d) п. 2 ст. 5 Директивы ЕС от 22 мая 2001 г. № 2001/29/ЕС о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе. Аналогичные ограничения закреплены в законодательстве многих зарубежных стран (например, в ст. 55 Германского закона об авторском праве и смежных правах 1965 г.).

В законе четко оговорены условия применения данного ограничения:

1. запись может быть осуществлена только организацией эфирного вещания (т.е. правило не распространяется на организации кабельного вещания);
2. данная организация получила право на сообщение произведения в эфир (формулировка "получила право" свидетельствует, что она должна либо получить согласие самого правообладателя на такое использование произведения, либо заключить договор с организацией по коллективному управлению правами);
3. запись осуществляется на собственном оборудовании организации (под собственным оборудованием может пониматься оборудование, не только находящееся в ее собственности, но и в ее оперативном управлении либо арендуемое оборудование);
4. запись производится для собственных передач организации (не разрешается передавать эту запись для использования другим лицам);
5. организация обязана уничтожить сделанную запись в течение шести месяцев со дня ее изготовления. Это небольшой срок, однако в уже упоминавшемся Германском законе об авторском праве предусмотрено, что такая запись может храниться всего один месяц.

Срок хранения записи, сделанной в целях краткосрочного пользования, может быть более продолжительным, чем шесть месяцев, если он должен быть согласован с правообладателем или установлен законом. Нарушение любого из перечисленных выше условий свидетельствует о нарушении исключительного права на произведение.

Закон предусматривает также возможность сохранения записи, сделанной в целях краткосрочного пользования, без согласия правообладателя в государственном или муниципальном архиве. Хранение записи в архиве не ограничено каким-либо сроком. Однако оно допускается только в том случае, если запись носит "исключительно документальный характер". Таким образом, данное ограничение не распространяется на записи художественных произведений (например, исполнение солистом музыкального произведения или запись постановки театрального спектакля).

2. Тот факт, что запись произведения (объекта смежных прав) на электронном носителе (например, на лазерном диске, флеш-карте, внешнем жестком диске), включая запись в память ЭВМ, считается воспроизведением (подп. 1 п. 2 ст. 1270, подп. 5 п. 2 ст. 1317, подп. 5 п. 2 ст. 1324, подп. 2 п. 2 ст. 1330, п. 1 ст. 1339 ГК РФ), позволяет автору или иному правообладателю осуществлять контроль за любым использованием произведения (объекта смежных прав) в электронной форме, а также в информационно-телекоммуникационных сетях. Вместе с тем в ряде случаев, когда электронные копии создаются в чисто технических целях (в процессе использования произведений в сети Интернет, при осуществлении деятельности различных сложных технических устройств), такая охрана не нужна и может усложнять гражданский оборот.

В связи с этим Директива ЕС от 22 мая 2001 г. № 2001/29/ЕС о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе предусматривает в качестве ограничения исключительного права временные действия по воспроизведению произведений и объектов смежных прав (п. 33 преамбулы и подп. 1 п. 1 ст. 5).

Данное ограничение в российском праве впервые было сформулировано в четвертой части ГК РФ и закреплено непосредственно в тех его положениях, в которых дается характеристика права на воспроизведение (например, в подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Федеральным законом от 12 марта 2014 г. № 35-ФЗ в формулировку этого случая свободного использования были внесены уточнения, сближающие его с аналогичным ограничением, предусмотренным в Директиве ЕС № 2001/29/ЕС.

Суть данного ограничения состоит в том, что временные записи не признаются воспроизведением и исключаются таким образом из сферы действия исключительного права. Для этого они должны соответствовать следующим критериям:

• быть краткосрочными, т.е. носящими временный или случайный характер;
• составлять неотъемлемую и существенную часть технологического процесса;
• осуществляться либо в целях правомерного использования, либо информационным посредником при передаче произведения в информационно-телекоммуникационной сети между третьими лицами (в том числе кэширование);
• не иметь самостоятельного экономического значения.

Особенности свободного использования программ для ЭВМ и баз данных

1. Программы для ЭВМ и базы данных обладают целым рядом особенностей, выделяющих их из числа других объектов авторских прав. Программы для ЭВМ в соответствии с требованиями международных соглашений охраняются как литературные произведения (например, п. 1 ст. 10 Соглашения ТРИПС). Вместе с тем в силу своей природы они не относятся к литературным произведениям, а лишь получают в соответствии с законом ту же охрану.

База данных рассматривается как разновидность составного произведения, как сборник, в котором содержатся материалы, систематизированные таким образом, чтобы они могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ (ст. 1260 ГК РФ).

Не менее важной особенностью этих объектов авторских прав служит то, что пользование ими возможно, как правило, в электронной среде. В соответствии с действующим законодательством запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, считается воспроизведением этого произведения. Таким образом, даже при использовании программ для ЭВМ и баз данных лицами, приобретшими их в личных целях, происходит их авторско-правовое использование, требующее, с точки зрения закона, получения разрешения правообладателя.

Такие разрешения обычно оформляются в виде так называемой оберточной лицензии - лицензионного договора, заключаемого в упрощенной форме, условия которого излагаются на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ или базы данных, на упаковке такого экземпляра или содержатся в электронном виде на соответствующей странице Интернета, с которой происходит скачивание приобретаемой программы или базы (ст. 1286 ГК РФ). В то же время для случаев, в которых специальные условия, изложенные в лицензионном договоре, отсутствуют, предусмотрены специальные ограничения, которые позволяют пользователю на законных основаниях и в разумных пределах осуществлять действия с приобретенным им экземпляром программы для ЭВМ или базы данных.

Соответствующие ограничения применительно к программам для ЭВМ сформулированы в ст. ст. 5 и 6 Директивы ЕС № 2009/24/ЕС о правовой охране компьютерных программ (кодифицированная версия). В подп. 2 и 3 п. 1 ст. 1273 ГК РФ указано, что правила о свободном воспроизведении произведения в личных целях не распространяются на воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных, кроме случаев, предусмотренных ст. 1280 ГК РФ. Таким образом, именно в ст. 1280 ГК РФ содержится определенный набор случаев, когда допустимо использование в личных целях этих двух специфических объектов авторских прав.

Допускается без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения осуществление пользователем определенных, перечисленных в ГК РФ действий.

В ст. 1280 ГК РФ пользователем названо лицо, которое правомерно владеет экземпляром программы для ЭВМ или базы данных. Таким образом, в этом случае рассматривается ситуация, в которой лицо правомерно приобретает экземпляр программы или базы в материальной (вещественной) форме. В отношении этого экземпляра у него возникают вещные права владения, пользования и распоряжения. В то же время, имея возможность осуществлять по своему усмотрению свои права собственника или владельца данного экземпляра, он должен обладать и правом использовать произведение, выраженное в этом экземпляре. Такими правами его и наделяет ст. 1280 ГК РФ. Прежде всего пользователь может осуществлять обычные действия, направленные на использование программ и баз данных в соответствии с их назначением, а также иные действия, необходимые для их функционирования. К числу таких действий относятся их запись и хранение в памяти ЭВМ (предусмотрено, что без дополнительного указания в договоре речь может идти только об одном устройстве или об одном пользователе Сети). Допускается также внесение изменений в программу или базу данных (т.е. адаптация согласно подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Адаптация допускается исключительно для того, чтобы осуществить функционирование программы или базы на технических средствах (устройствах) пользователя. Также разрешается исправление явных ошибок. Все эти действия могут быть осуществлены в случае, если иное не предусмотрено в договоре пользователя с правообладателем (подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ).

Кроме того, пользователь вправе изготовить резервную копию программы для ЭВМ или базы данных, используемую исключительно для архивных целей или для замены своего правомерно приобретенного экземпляра, который был утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. Такая копия должна использоваться только для осуществления действий, перечисленных в подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ, и должна быть уничтожена, если владение экземпляром программы или базы, с которого она изготовлена, перестало быть правомерным (подп. 2 п. 1 ст. 1280 ГК РФ).

Перечисленные выше права, предоставляемые пользователю программы для ЭВМ или базы данных, осуществляются в рамках использования этих объектов в личных целях (п. 1 ст. 1280 ГК РФ). В п. п. 2 и 3 ст. 1280 ГК РФ предусмотрены случаи свободного использования, направленные на обеспечение научных исследований и определенной переработки программ для ЭВМ. Пользователь может без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения изучать, исследовать, испытывать функционирование программы для определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы. Однако соответствующие исследования могут производиться только путем осуществления действий, предусмотренных в подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ.

Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе также без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (т.е. декомпилировать программу для ЭВМ) или поручить иным лицам осуществить эти действия, если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой.

Свободное декомпилирование разрешается при соблюдении следующих условий:

• информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию программ, ранее не была доступна лицу из других источников;
• действия осуществляются в отношении только тех частей декомпилированной программы, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию;
• полученная информация будет использоваться только для достижения способности к взаимодействию программ.

Она не должна передаваться другим лицам для каких-то иных целей; не может использоваться для разработки другой программы для ЭВМ, существенно схожей с декомпилируемой программой; не может использоваться для каких-либо иных действий, нарушающих исключительное право на программу для ЭВМ.

В п. 4 ст. 1280 ГК РФ специально повторена формулировка трехшагового теста, действующего в данном случае как дополнительный критерий того, насколько действия лица, правомерно владеющего экземпляром программы для ЭВМ или базы данных, лояльны по отношению к интересам правообладателя.

2. В отношении использования базы данных как объекта смежного права изготовителя базы данных установлен ряд специальных случаев свободного использования, закрепленных в ст. 1335.1 ГК РФ.

Лицо, правомерно пользующееся обнародованной базой данных, вправе без разрешения правообладателя (изготовителя базы данных) извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование. Такие действия возможны, во-первых, в целях, для которых база данных предоставлена пользователю, в любом объеме, если иное не предусмотрено договором. Данный случай применим к ситуациям, когда необходимо толкование неясных формулировок договора с правообладателем. Во-вторых, допускается свободное использование материалов, извлеченных из базы данных, в личных, научных, образовательных целях, в объеме, оправданном указанными целями. Данный случай соответствует общим критериям ст. 1306 ГК РФ.

В-третьих, свободное использование несущественных частей базы данных допускается в любых иных целях, в том числе и коммерческих. В связи с этим приобретает значение определение того, является ли использованная в том или ином конкретном случае часть базы данных существенной или несущественной.

Оценочный критерий в отношении извлечения из базы данных материалов, составляющих несущественную ее часть, состоит в том, что не должно допускаться их неоднократное извлечение или использование, если такие действия противоречат нормальному использованию базы данных и ущемляют необоснованным образом законные интересы ее изготовителя (п. 3 ст. 1335.1 ГК РФ). Таким образом, в этой норме, как и в ст. 1280 ГК РФ, использована конструкция трехшагового теста для определения возможной меры вмешательства пользователя в сферу интересов правообладателя. Кроме того, во всех названных случаях установлено общее условие, что извлечение материалов из базы данных и их дальнейшее использование возможны только в той мере, в которой эти действия не нарушают авторские права изготовителя базы и других лиц. Это дополнительное требование связано с тем, что база данных рассматривается как сложный объект (ст. 1240 ГК РФ) и может включать целый комплекс авторских прав, принадлежащих различным лицам.

Свободное использование музыкальных произведений и фонограмм с выплатой вознаграждения

В действующем российском законодательстве установлено только три случая свободного использования произведений и объектов смежных прав с выплатой вознаграждения. Один из них - выплата компенсационного вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях - был рассмотрен раньше.

Два других случая направлены на использование фонограмм и музыкальных произведений. Использование без получения согласия авторов или иных правообладателей допускается в этих случаях на том основании, что оно осуществляется в широком масштабе, большим числом организаций, поэтому как правообладатели, так и пользователи испытывали бы огромные трудности при заключении друг с другом лицензионных договоров. Сбор вознаграждения за соответствующие случаи свободного использования осуществляется организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию (подп. 2, 5 и 6 п. 1 ст. 1244 ГК РФ). В этих случаях аккредитованные организации могут собирать вознаграждение для авторов без получения их согласия по схеме так называемого расширенного управления правами.

1. В первую очередь следует остановиться на ограничении исключительного права на фонограмму и права на исполнение, зафиксированное на этой фонограмме.

Данный случай свободного использования с выплатой вознаграждения основан на положениях ст. 12 Международной (Римской) конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций. Использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, с выплатой разового справедливого вознаграждения предусматривается также п. 2 ст. 8 Директивы ЕС от 12 декабря 2006 г. № 2006/115/ЕС о праве на прокат и праве на предоставление в безвозмездное пользование, а также о некоторых правах, смежных с авторскими в сфере интеллектуальной собственности. Суть данного случая, как он изложен в действующем российском законодательстве, состоит в том, что в тех случаях, когда фонограмма была впервые опубликована в коммерческих целях, ее публичное исполнение, а также сообщение в эфир или по кабелю в дальнейшем допускаются без разрешения обладателей исключительных прав на саму фонограмму и зафиксированное на ней исполнение (п. 1 ст. 1326 ГК РФ). Вместе с тем правообладатели не утрачивают возможности получить вознаграждение за использование фонограммы перечисленными способами. Такое вознаграждение в соответствии с п. 5 ст. 1229 ГК РФ рассматривается как составная часть исключительного права, сохраняющаяся в этом случае у правообладателя несмотря на то, что пределы осуществления его исключительного права ограничены законом. Коммерческим считается использование фонограммы в целях получения прибыли. В отношении фонограммы, которая была обнародована в иных целях (например, запись концерта была передана по радио в благотворительных целях), правила комментируемой статьи не действуют. Дальнейшее использование такой фонограммы возможно только с разрешения правообладателей, на основании заключенного с ними договора.

Правительство РФ вправе установить ставки вознаграждения, а также порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения за использование фонограмм (п. 3 ст. 1326 ГК РФ). Постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. № 988 утверждены Правила сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (далее - Правила), вступившие в действие с 1 января 2008 г.

Сбор вознаграждения производится с пользователей - юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, которые осуществляют публичное исполнение фонограмм с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (независимо от того, воспринимается ли фонограмма в месте ее исполнения или в другом месте одновременно с ее исполнением), а также сообщение фонограмм в эфир и по кабелю, включая ретрансляцию. К числу пользователей относятся организации эфирного и кабельного вещания, клубы, дискотеки, спортивные сооружения, рестораны, магазины и т.д. Такие лица выплачивают вознаграждение за использование фонограммы независимо от того, относится ли использование фонограмм к основным видам их деятельности (п. 2 Правил). Сбор и распределение вознаграждения за использование фонограмм осуществляет организация по управлению правами на коллективной основе, имеющая государственную аккредитацию на осуществление этих видов деятельности (п. 2 ст. 1326 ГК РФ). Аккредитованная организация заключает с пользователями договоры о выплате вознаграждения на основании п. 1 ст. 1243 ГК РФ. В таких договорах должны быть определены сроки выплаты вознаграждения, а также его размер.

В п. 4 Правил установлено, что при расчете размера вознаграждения, взимаемого с пользователей, должны учитываться минимальные ставки авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений, а также за сообщение произведений в эфир и по кабелю. Кроме того, следует учитывать, относится ли использование фонограмм к основным видам деятельности пользователя, является ли вход для слушателей (посетителей) платным. Рекомендуется также учитывать размер вознаграждения, который при сравнимых обстоятельствах (как в нашей стране, так и за рубежом) обычно взимается за аналогичное использование фонограмм.

В ст. 1326 ГК РФ предусмотрено, что собранное вознаграждение распределяется между правообладателями в соотношении: 50% - исполнителям, 50% -изготовителям фонограмм. Вместе с тем между всеми исполнителями и изготовителями фонограмм вознаграждение должно распределяться пропорционально фактическому использованию этих фонограмм. Установить интенсивность такого использования можно на основе обобщения данных отчетности, представляемой аккредитованным организациям пользователями, а также различных статистических сведений.

Вознаграждение должно выплачиваться регулярно, в сроки, предусмотренные уставом аккредитованной организации, но не реже четырех раз в год. При этом выплата может быть осуществлена либо непосредственно получателю вознаграждения, либо через организацию, управляющую правами этого лица на договорной основе. Об этом аккредитованная организация должна уведомить получателя вознаграждения в письменной форме (п. 6 Правил). Пользователи фонограмм обязаны представлять в организацию по управлению правами на коллективной основе отчеты об использовании фонограмм, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения. Перечень таких документов и сроки их представления определяются в договоре, заключаемом между пользователем и аккредитованной организацией (п. 4 ст. 1326 ГК РФ).

2. Особый случай свободного использования с выплатой вознаграждения предусмотрен в п. 3 ст. 1263 ГК РФ. Он говорит о том, что авторы музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, сохраняют право на вознаграждение за использование их произведений при публичном исполнении, сообщении в эфир или по кабелю, а также ретрансляции соответствующего аудиовизуального произведения. Сбор вознаграждения осуществляется аккредитованной организацией с пользователей, к числу которых относятся кинотеатры, а также организации эфирного и кабельного вещания.

Впервые аналогичное положение появилось в п. 3 ст. 13 Закона об авторском праве 1993 г. Данный случай не предусмотрен в каких-либо международных соглашениях. На практике этот случай свободного использования с выплатой вознаграждения вызывает споры. Ставится под сомнение справедливость данной меры, вносятся предложения как по отмене данного правила, так и по расширению сферы его применения на режиссеров-постановщиков и сценаристов аудиовизуальных произведений.