Правовое регулирование отношений по созданию результатов интеллектуальной деятельности

Договоры о создании результатов интеллектуальной деятельности. Виды и общая характеристика

Гражданское законодательство определяет основания возникновения и порядок осуществления прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), а также регулирует договорные и иные обязательства (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Создание результатов интеллектуальной деятельности может происходить как в рамках правовых форм (например, при исполнении гражданско-правовых договоров или в пределах установленных для работника трудовых обязанностей), так и вне правовой формы (инициативная деятельность граждан по созданию результатов творческого труда).

Договорные механизмы по созданию результатов интеллектуальной деятельности сопряжены с решением вопроса о распределении интеллектуальных прав на такие результаты между субъектами, участвующими в данных договорных отношениях, а также иными лицами. Таким образом, в рамках договорных конструкций по созданию результатов интеллектуальной деятельности оформляются отношения по приобретению исключительных прав на соответствующие объекты.

В целом договорные обязательства в сфере интеллектуальных прав могут быть разделены на две группы: обязательства по созданию объектов интеллектуальных прав и обязательства по использованию существующих охраноспособных результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. В настоящей главе рассматривается первая из указанных групп договоров.

Создание результатов интеллектуальной деятельности может происходить:

1. по договору авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ);
2. по договору заказа на создание результата интеллектуальной деятельности (ст. 1296 ГК РФ);
3. при выполнении договора подряда либо договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ (ст. 1297 ГК РФ);
4. по государственному или муниципальному контракту (например, для произведений науки, литературы и искусства, ст. 1298 ГК РФ).

В юридической литературе традиционно приводится соответствующая классификация договоров, направленных на создание результатов интеллектуальной деятельности: в первую группу включаются так называемые договоры заказа, по которым исполнитель обязуется создать соответствующий результат творческой деятельности по заданию заказчика (в данной группе рассматриваются авторы авторского заказа, договоры заказа на создание результатов интеллектуальной деятельности); во вторую группу отнесены государственные (муниципальные) контракты; в третьей группе рассматриваются отношения по созданию результатов интеллектуальной деятельности по иным договорам (договорам подряда, а также договорам на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ).

1. По договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме (п. 1 ст. 1288 ГК РФ).

Материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование.

Договором авторского заказа признается только такой договор, субъектами которого выступают именно автор (только гражданин, творческим трудом которого создан результат интеллектуальной деятельности) и заказчик. Таким образом, договор авторского заказа по механизму, закрепленному в ст. 1288 ГК РФ, не может быть заключен с иными лицами, кроме как с автором.

Договор авторского заказа является консенсуальным, возмездным или безвозмездным (действует презумпция возмездности), двусторонним или односторонним (в случае, если он является безвозмездным).

Предметом данного договора являются действия автора по созданию обусловленного договором произведения науки, литературы или искусства и отчуждению исключительного права либо предоставлению права использования такого произведения заказчику. Данные результаты интеллектуальной деятельности могут быть созданы только автором (физическим лицом).

Предмет договора должен быть максимально детализирован (например, конкретное произведение, определенной темы, жанра). В судебной практике отмечается, что простого указания в договоре авторского заказа на то, что произведение, права на использование которого передаются заказчику, будет вторым произведением, созданным автором, и будет соответствовать определенному жанру без указания иных параметров, характеристик будущего произведения, например, сюжета, названия, или без предоставления творческой заявки, плана, недостаточно. Таким образом, в судебной практике подобные договоры были признаны незаключенными, поскольку стороны не достигли соглашения о предмете договора.

Так, в Законе «Об авторском праве и смежных правах» были предусмотрены отдельные требования к предмету договора, условиях договора и его форме (ст. 30—34 названного Закона).

Вместе с тем необходимо отметить, что условия договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, ограничивающие право гражданина создавать результаты интеллектуальной деятельности определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам, ничтожны (п. 4 ст. 1233 ГК РФ).

Еще одним существенным условием договора авторского заказа является условие о сроке, поскольку в силу закона произведение, создание которого предусмотрено договором авторского заказа, должно быть передано заказчику в срок, установленный договором. Договор, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным (п. 1 ст. 1289 ГК РФ).

Важное значение в договоре авторского заказа имеет условие о цене, поскольку по общему правилу договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное (абз. 3 п. 1 ст. 1288 ГК РФ). Презумпция возмездности договора авторского заказа в том числе означает, что если стороны не согласовали размер вознаграждения автора, то цена договора может определяться исходя из общих правил п. 3 ст. 424 ГК РФ («цена, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги»).

В договоре авторского заказа может быть предусмотрено условие об авансе (п. 2 ст. 1290 ГК РФ).

Так, Суд по интеллектуальным правам указал, что в случае возникновения творческих разногласий (заказчик принял только первый вариант сценария и посчитал, то он готов частично) заказчик не освобождается от выплаты исполнителю вознаграждения пропорционально проделанной работы до момента расторжения договора (как минимум, в размере аванса и стоимости работ по первому варианту сценария)1.

Требования к форме договора авторского заказа определяются исходя из правил п. 3 и 4 ст. 1288 ГК РФ, в зависимости от того, предусматривает ли данный договор отчуждение исключительного права или предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности заказчику — по нормам п. 2 ст. 1234 и п. 2 ст. 1235 ГК РФ соответственно. Договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме и ее несоблюдение влечет недействительность договора. Лицензионный договор заключается в письменной форме, если ГК РФ не предусмотрено иное, и ее несоблюдение влечет недействительность договора.

К отношениям из договора авторского заказа применим ряд специальных правил. В качестве одного из таких правил можно отметить положения о дополнительном льготном сроке, продолжительностью 1/4 части срока, установленного для исполнения договора (если соглашением сторон не предусмотрен более длительный льготный срок), который предоставляется автору при необходимости и при наличии уважительных причин для завершения создания произведения (п. 2 ст. 1289 ГК РФ). Для сложных объектов данное правило применяется, если иное не установлено договором.

По договору авторского заказа автор обязан лично выполнить работу. Привлечение иных лиц возможно, но замена автора может быть осуществлена с согласия заказчика.

У заказчика по договору возникают исключительные права на произведение, таким образом, он может распоряжаться такими правами способами, предусмотренными положениями ст. 1270 ГК РФ.

Заказчик также вправе отказаться от договора авторского заказа непосредственно по окончании срока, установленного договором для его исполнения, если договор к этому времени не исполнен, а из его условий явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает интерес к договору (п. 3 ст. 1289 ГК РФ).

Ряд особенностей предусмотрен в отношении ответственности сторон по данному договору. Так, в качестве примеров возможных нарушений договора авторского заказа можно привести такие, как невыполнение авторами работ по созданию произведений в определенный срок, отступление от указаний заказчика.

В соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины, кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

При определении размера ответственности авторов произведения по рассматриваемому договору необходимо исходить из специальной нормы закона о том, что она ограничена суммой реального ущерба (п. 1 ст. 1290 ГК РФ).

Единственный случай, когда в законе предусмотрена обязанность автора возместить убытки, относится к праву автора отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения (праву на отзыв) (ст. 1269 ГК РФ). Законом также прямо предусмотрена возможность взыскания с автора, нарушившего договор авторского заказа, неустойки, установленной договором, а также возврата заказчику аванса. При этом общий размер указанных выплат тоже ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику (п. 2 ст. 1290 ГК РФ).

В случае если нарушен договор авторского заказа, который был заключен на безвозмездной основе, за издателем признается право на возмещение понесенных им денежных расходов (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

В рамках ненадлежащего исполнения обязанностей по договору также возможны случаи нарушения интеллектуальных прав и иных лиц. Так, например, это будет иметь место, если исполнитель при создании объекта авторских прав использовал результаты интеллектуальной деятельности без согласия их авторов или иных правообладателей. На наш взгляд, указанное выше ограничение ответственности не распространяется на такого исполнителя, который по договору гарантировал наличие у него авторских прав на результат интеллектуальной деятельности, а на самом деле ими не обладал, поскольку в силу ст. 1228 ГК РФ он не может считаться автором.

Основным видом нарушения договора со стороны заказчика является невыплата авторского вознаграждения или его выплата не в полном объеме. В этом случае на соответствующую сумму подлежат начислению проценты, определяемые по правилам ст. 395 ГК РФ.

2. Указанные специальные положения, которые применяются в рамках конструкции авторского заказа, не могут быть распространены на отношения по созданию произведений, когда сторонами договора являются исполнитель, который не является автором, и заказчик. В настоящий момент подобные отношения (когда исполнитель не является автором произведения) регулируются нормами о произведениях, созданных по заказу (ст. 1296 ГК РФ).

Речь идет о второй разновидности договоров в рамках группы договоров по созданию результатов интеллектуальной деятельности — договоре заказа на создание результата интеллектуальной деятельности.

В рамках данной договорной конструкции выделяются также договоры для топологии, созданной по заказу (ст. 1463 ГК РФ), промышленного образца, созданного по заказу (ст. 1372 ГК РФ), селекционного достижения, созданного, выделенного или выявленного по заказу (ст. 1431 ГК РФ).

Так, согласно п. 1 ст. 1296 ГК РФ исключительное право на произведение, созданное по договору, предметом которого было его создание (по заказу), принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное.

Важным отличием этого договора от авторского заказа является то, что исполнителем по нему является не сам автор, а иное лицо. Данная правовая конструкция является типичной для случаев заказа на создание большинства произведений, когда сторонами договора выступают юридические лица (например, разработка интернет-сайта, которая осуществляется по заказу юридического лица специализированной организацией).

Законодателем сделана особая оговорка относительно сферы применения норм рассматриваемой ст. 1296 ГК РФ. В п. 5 этой статьи указывается, что ее правила не распространяются на договоры, в которых подрядчиком (исполнителем) является сам автор произведения, т.е. речь идет о классических договорах авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ). Такое указание сделано не случайно, поскольку в судебной практике имели место случаи, когда отношения, возникающие из заключенного между юридическими лицами договора на создание произведения по заказу, неверно квалифицировались как правоотношения из договора авторского заказа.

То обстоятельство, что законодатель при правовой регламентации договора заказа называет одну из сторон «подрядчиком», не означает, что этот договор относится к договорам подрядного типа2. Основным отличием рассматриваемых договоров является их предмет. Так, договоры заказа направлены на создание результатов интеллектуальной деятельности (нематериальных объектов), и в отношении таких результатов ставится вопрос об интеллектуальных правах на них. Договоры подряда направлены на создание материальных результатов, в отношении которых возникает вопрос о вещном праве (прежде всего праве собственности).

Договор заказа на создание результата интеллектуальной деятельности является консенсуальным, возмездным или безвозмездным (действует презумпция возмездности), двусторонним или односторонним (в случае, если он является безвозмездным).

Предметом договора являются действия подрядчика (исполнителя) по созданию результата интеллектуальной деятельности и отчуждению исключительного права или предоставлению заказчику права использовать созданный объект.

Кроме того, существенным для данного договора следует признать условие о сроке. Несмотря на отсутствие в специальных нормах ГК РФ о договорах заказа на создание результатов интеллектуальной деятельности правил, которые напрямую бы регулировали указанный аспект, к данному выводу следует прийти по аналогии закона (ст. 6 ГК РФ) — во всех договорах, предусматривающих создание объектов гражданских прав, срок является существенным условием (п. 1 ст. 708, ст. 773, 783, п. 1 ст. 1289 ГК РФ).

Как и в договоре авторского заказа, важное значение в договоре заказа на создание результата интеллектуальной деятельности имеет условие о цене, поскольку по общему правилу указанный договор является возмездным (п. 3 ст. 423 ГК РФ). Презумпция возмездности договора заказа в том числе означает, что если стороны не согласовали размер вознаграждения автора, то цена договора может определяться исходя из общих правил п. 3 ст. 424 ГК РФ («цена, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги»).

Применительно к возмездности договора заказа на создание результата интеллектуальной деятельности необходимо отметить, что поскольку подрядчиком (исполнителем) по такому договору может являться юридическое лицо, не допускается:

1) безвозмездное отчуждение исключительного права в отношениях между коммерческими организациями, если ГК РФ не предусмотрено иное (п. 3.1 ст. 1234 ГК РФ);

2) безвозмездное предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности в отношениях между коммерческим организациями на территории всего мира и на весь срок действия исключительного права на условиях исключительной лицензии, если ГК РФ не предусмотрено иное (п. 5.1 ст. 1235 ГК РФ).

Следовательно, договор заказа на создание результата интеллектуальной деятельности не может быть безвозмездным лишь в случае, когда заказчик и подрядчик (исполнитель) являются коммерческими организациями и исключительное право на создаваемый объект перейдет к заказчику. В остальных случаях (например, когда заказчиком является некоммерческая организация), договор может быть безвозмездным.

В отношении формы данного договора, в отсутствие специальных норм, применяются общие правила о форме сделки (ст. 158—165 ГК РФ).

В случае нарушения обязательств в отношении произведений, созданных по заказу (ст. 1296 ГК РФ), применяются общие положения об ответственности (а не специальные нормы об ответственности авторов, поскольку стороной рассматриваемых договоров не может быть это лицо). Наиболее характерными формами гражданско-правовой ответственности являются взыскание неустойки, возмещение убытков, взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами и др.

Так, по договору заказа на создание произведения сторона, нарушившая обязательство (должник), обязана возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (ст. 393 ГК РФ). В отличие от рассмотренных выше правил о взыскании с авторов только реального ущерба, в данном случае лицо, право которого было нарушено (кредитор), вправе требовать полного возмещения убытков, которые включают в себя как реальный ущерб (расходы, которые потерпевшее лицо либо произвело, либо должно будет произвести для устранения последствий правонарушения), так и упущенную выгоду (недополученные доходы) (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

В случае неисполнения (когда произведение не создано) или ненадлежащего исполнения (если произведение создано не полностью либо создано не в полном соответствии с заданием) должник по соответствующему обязательству, как правило, несет ответственность без учета вины. Это обусловлено тем, что сторонами в рассматриваемой договорной конструкции обычно являются юридические лица — коммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность. В данном случае ответственность наступает, если лицо не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

В случае невыплаты вознаграждения или его выплаты не в полном объеме так же, как и при нарушении любого денежного обязательства, на соответствующую сумму подлежат начислению проценты, определяемые по правилам ст. 395 ГК РФ.

Помимо этого, в договоре может быть предусмотрено, что сторона, нарушившая обязательство, обязана уплатить за это неустойку. Неустойка может уплачиваться за нарушение обязательства как исполнителем, так и заказчиком. Ее размер согласовывается сторонами (ст. 330—331 ГК РФ).

В случае ненадлежащего исполнения должником своих обязанностей, на основании диспозитивной нормы п. 2 ст. 396 ГК РФ, уплата убытков и возмещение неустойки не освобождают его от исполнения обязательства в натуре. Так, например, если исполнитель по этому договору организовал создание объекта, который по некоторым параметрам отличается от того, который требовался заказчику по условиям их соглашения, после возмещения соответствующих убытков он по общему правилу должен исправить эти недостатки, что будет рассматриваться как исполнение обязательства в натуре.

3. Третьей правовой формой создания результатов интеллектуальной деятельности по договору является создание таких объектов при выполнении работ по иным договорам (отличным от договора авторского заказа и договора заказа на создание результата интеллектуальной деятельности).

В частности, указанная правовая форма предусмотрена ст. 1297 ГК РФ, нормы которой регулируют отношения, связанные с созданием произведением при выполнении работ по договору подряда либо договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ.

Так, исключительные права на произведения, созданные при выполнении договора подряда либо договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали создание такого произведения, принадлежат подрядчику (исполнителю), если договором между ним и заказчиком не предусмотрено иное (п. 1 ст. 1297 ГК РФ).

Подобные правила предусматриваются для изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, созданных при выполнении договора подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали их создание (ст. 1371 ГК РФ); для топологий интегральных микросхем, созданных при выполнении соответствующих договоров (ст. 1462 ГК РФ); для секретов производства (ноу-хау), полученных или выполненных по указанным договорам (ст. 1471 ГК РФ).

По договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ — разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее (п. 1 ст. 769 ГК РФ). Договор с исполнителем может охватывать как весь цикл проведения исследования, разработки и изготовления образцов, так и отдельные его этапы (элементы) (п. 2 ст. 769 ГК РФ). По юридической природе рассматриваемый договор является консенсуальным, двусторонним и возмездным.

Исходя из общих норм, посвященных рассматриваемым договорам, условия договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ должны соответствовать законам и иным правовым актам об исключительных правах (интеллектуальной собственности) (п. 4 ст. 769 ГК РФ).

Предметом договора на выполнение научно-исследовательских работ является проведение научного исследования, обусловленного техническим заданием заказчика. В техническом задании указываются направление исследования, цели, задачи, вопросы (проблемы), которые ставятся перед исполнителями, и проч.

Предметом договора на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ является разработка образца нового изделия, конструкторской документации на него или новой технологии, обусловленной техническим заданием. В техническом задании указываются технические характеристики и технико-экономические показатели образца, отдельные требования к разрабатываемой документации и др.

В литературе отмечается, что в отличие от договора подряда, где предмет является определенным, предмет договора на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ является определимым (поскольку в момент заключения договора не может быть известен результат и пути его достижения).

К срокам выполнения и к цене работ, а также к последствиям неявки заказчика за получением результатов работ применяются правила ст. 708, 709 (общие правила, по определению цены и срока к договорам подряда) и 738 ГК РФ (по правилам, предусмотренным для договора бытового подряда). Отношения, возникающие по поводу выполнения научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных или муниципальных нужд регулируются правилами § 5 гл. 37 ГК РФ, посвященных подрядным работам для государственных или муниципальных нужд (ст. 763—768 ГК РФ) (ст. 778 ГК РФ).

Исполнитель обязан провести научные исследования лично. Он вправе привлекать к исполнению договора на выполнение научно-исследовательских работ третьих лиц только с согласия заказчика (п. 1 ст. 770 ГК РФ).

Права и обязанности сторон предусмотрены в положениях, посвященных рассматриваемым договорам в части второй ГК РФ (ст. 773, 774 ГК РФ). Права исполнителя и заказчика на результаты работ, которым предоставляется правовая охрана как результатам интеллектуальной деятельности, определяются в соответствии с правилами разд. VII четвертой части ГК РФ (п. 3 ст. 772 ГК РФ).

В случае если в ходе научно-исследовательских работ обнаруживается невозможность достижения результатов вследствие обстоятельств, не зависящих от исполнителя, заказчик обязан оплатить стоимость работ, проведенных до выявления невозможности получить предусмотренные договором на выполнение научно-исследовательских работ результаты, но не свыше соответствующей части цены работ, указанной в договоре (ст. 775 ГК РФ).

В законе также предусматриваются последствия невозможности продолжения опытно-конструкторских и технологических работ — если в ходе их выполнения обнаруживается возникшая не по вине исполнителя невозможность или нецелесообразность продолжения работ, заказчик обязан оплатить понесенные исполнителем затраты (ст. 776 ГК РФ).

Исполнитель несет ответственность перед заказчиком за нарушение рассматриваемых договоров при наличии вины — если исполнитель не докажет, что такое нарушение произошло не по его вине (п. 1 ст. 401 ГК РФ). Помимо этого, законом установлены особенности определения убытков, причиненных исполнителем заказчику: они возмещаются в пределах стоимости работ, в которых выявлены недостатки, если договором предусмотрено, что они подлежат возмещению в пределах общей стоимости работ по договору. Упущенная выгода подлежит возмещению в случаях, предусмотренных договором (п. 2 ст. 777 ГК РФ).

Завершает группу договоров о создании произведений государственный или муниципальный контракт (четвертая правовая форма создания произведения по договору) (ст. 1298 ГК РФ). Данный вид сделки традиционно для гражданского законодательства выделяется в особую категорию с целью установления специальных правил, обусловленных спецификой субъектного состава соответствующих отношений.

Особенности данной договорной конструкции будут рассмотрены в следующем параграфе.

Особенности отношений по созданию результатов интеллектуальной деятельности с участием государства или муниципальных образований

Положения о правах государства на результаты интеллектуальной деятельности, созданные по государственному или муниципальному контракту, содержатся в главах четвертой части ГК РФ, посвященных правам на различные результаты интеллектуальной деятельности: произведения науки, литературы и искусства (ст. 1298 ГК РФ); изобретения, полезные модели, промышленные образцы (ст. 1373 ГК РФ); селекционные достижения (ст. 1432 ГК РФ); топологии интегральных микросхем (ст. 1464 ГК РФ); секреты производства (ноу-хау) (ст. 1471 ГК РФ); единые технологии (гл. 77 ГК РФ).

Согласно проекту федерального закона № 47538-6/11 «О внесении изменений в части вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу законодательных актов (отдельных положений законодательных актов) Российской Федерации», в часть четвертую ГК РФ планируется ввести отдельную норму (ст. 1240.1 ГК РФ), посвященную результатам интеллектуальной деятельности, созданных при выполнении государственного или муниципального контракта.

Законодатель отдельно выделяет рассматриваемую правовую конструкцию прежде всего ввиду специфики правового статуса одного из субъектов договора — публично-правового образования. Помимо этого, данный договор заключается в особых целях — обеспечения государственных или муниципальных нужд; Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования при заключении такого договора преследуют цель использования созданного результата в публичных интересах. В литературе высказываются различные точки зрения в отношении правовой природы рассматриваемого договора.

Государственным или муниципальным контрактом признается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Заказчиком по договору может являться государственный или муниципальный заказчик либо в соответствии с ч. 1 ст. 15 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» бюджетное учреждение, осуществляющие закупки.

Государственным заказчиком является государственный орган (в том числе орган государственной власти), Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», Государственная корпорация по космической деятельности «Роскосмос», орган управления государственным внебюджетным фондом либо государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки.

Муниципальным заказчиком является муниципальный орган или муниципальное казенное учреждение, действующие от имени муниципального образования, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени муниципального образования и осуществляющие закупки.

Поставщик (подрядчик) или исполнитель по государственному и муниципальному контракту определяется вследствие совокупности действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта.

Существует несколько способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей): заказчики осуществляют закупки используя конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

К конкурентным способам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) относятся: конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Конкурс — способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта. Аукцион — способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

Порядок определения поставщика (подрядчика, исполнителя) регламентирован в Федеральном законе «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В качестве мер по защите нарушенных прав по данным договорам применяются положения, рассмотренные выше применительно к договорам авторского заказа и договорам заказа.

Так, в судебной практике рассматривался вопрос о нарушении права разработчика программы для ЭВМ (которая первоначально была разработана по государственному контракту) иным подрядчиком на основе государственного контракта при выполнении работ по технической поддержке и сервисному обсаживанию государственной информационной системы. В данном случае лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (ст. 15 ГК РФ).

При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК РФ).

Для наступления ответственности необходимо наличие факта нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), наличие вреда, причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками.

Бремя доказывания указанных обстоятельств лежит на истце. При этом лицо, требующее через суд от иного хозяйствующего субъекта воздержаться от использования результата интеллектуальной деятельности и возмещения причиненных убытков, должно доказать весь указанный состав правонарушения. Отсутствие хотя бы одного из условий ответственности влечет отказ в удовлетворении иска.

На основании изложенного истец в силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязан доказать использование ответчиком программы для ЭВМ способами, указанными в п. 2 ст. 1270 ГК РФ, размер причиненных убытков в виде упущенной выгоды и причинно-следственную связь между действиями ответчика и причиненными убытками. В указанном примере ответчик как исполнитель государственного контракта выполнял принятые на себя обязательства по технической поддержке, сервисному сопровождению программы для ЭВМ. Суд указал, что данное обстоятельство исключает его вину в форме умысла либо неосторожности в использовании программы для ЭВМ.

Так, понесенные расходы подлежат возмещению в разумных пределах с учетом наличия доказательств их фактической выплаты, необходимости затрат, сформировавших расходы, для защиты нарушенного права, баланса процессуальных прав и обязанностей сторон.

Помимо этого, по одному из дел суд указал, что права на результаты интеллектуальной деятельности, которые создаются в рамках госконтракта, не могут принадлежать лицам, которые не являются сторонами госконтракта.

Согласно положениям п. 1 ст. 1373 ГК РФ право на получение патента и исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежат организации, выполняющей государственный или муниципальный контракт (исполнителю), если государственным или муниципальным контрактом не предусмотрено, что это право принадлежит Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный или муниципальный заказчик, либо совместно исполнителю и Российской Федерации, исполнителю и субъекту Российской Федерации или исполнителю и муниципальному образованию.

Поэтому будет являться нарушением закона и государственного контакта указание в договоре, заключенном исполнителем государственного контракта с третьим лицом, на то, что права на результаты научно-технической деятельности, созданные для исполнения госконтракта, в том числе право на получение патента и исключительное право на изобретение, принадлежат исполнителю и заказчику по данному договору.

На законодательном уровне предлагается усовершенствовать правовое регулирования отношений, связанных с созданием объектов интеллектуальных прав за счет бюджетных средств по государственным или муниципальным контрактам, путем внесения изменений в гл. 38 ГК РФ и отдельные статьи части четвертой ГК РФ. Так прежде всего речь идет о государственном контракте на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. Предлагается выделение в гл. 38 ГК РФ 2 параграфов, один из которых посвящен общим положениям, а второй — государственному контракту на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, где указываются порядок распределения прав на создаваемые объекты, права и обязанности сторон данного договора, в том числе устанавливается обязанность практического применения результатов работ, полученных по государственному контракту и проч.

Особенности распределения прав на результаты интеллектуальной деятельности, созданные по заказу, договору, государственному или муниципальному контракту

Особенности распределения прав на результаты интеллектуальной деятельности, созданные по договору авторского заказа

Ввиду того, что в договоре авторского заказа содержатся условия относительно дальнейшего использования созданного автором произведения, он может предусматривать как отчуждение заказчику исключительного права на данное произведение, так и предоставление права использования этого произведения в установленных договором пределах (п. 2 ст. 1288 ГК РФ). Соответственно, к такому договору применяются либо положения ГК РФ о договоре об отчуждении исключительного права (п. 3 ст. 1288 ГК РФ), либо положения о лицензионном договоре (п. 4 ст. 1288 ГК РФ).

По договору об отчуждении исключительного права правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на результат интеллектуальной деятельности в полном объеме приобретателю (п. 1 ст. 1234 ГК РФ).

Заключение лицензионного договора предоставляет лицензиату право использования произведения в предусмотренных договором пределах. Обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата в предусмотренных договором пределах (п. 1 ст. 1235 ГК РФ). В законе различается лицензия исключительная и неисключительная. По исключительной лицензии лицензиату предоставляется право использовать объект без сохранения за лицензиаром права на заключение лицензионных договоров с другими лицами. По неисключительной — такое право за лицензиаром сохраняется (п. 1 ст. 1236 ГК РФ) (более подробно данные договорные конструкции рассматриваются в гл. 9 настоящего тома учебника).

Особенности распределения прав на результаты интеллектуальной деятельности, созданные по заказу

По общему правилу исключительное право на созданное произведение принадлежит заказчику, но при этом исполнитель вправе использовать такое произведение для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права. Если в договоре прямо предусмотрено, что исключительное право принадлежит исполнителю (подрядчику), то уже заказчик вправе использовать такое произведение в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор, на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права (п. 2, 3 ст. 1296 ГК РФ).

Поскольку исполнителем в рассматриваемых отношениях в большинстве случаев является юридическое лицо, результаты творческой деятельности, как правило, создают его работники, которые, наряду с личными неимущественными правами, также приобретают право на вознаграждение от своего работодателя за использование им соответствующего служебного объекта (абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК РФ, п. 4 ст. 1296 ГК РФ). Такой автор не является стороной договора заказа, однако в силу закона у него есть право на получение указанного вознаграждения от своего работодателя, а не от лица, к которому исключительное право перешло по договору.

Подобные правила предусмотрены для промышленного образца, созданного по заказу (ст. 1372 ГК РФ), для селекционных достижений, созданных, выведенных или выявленных по заказу (ст. 1431 ГК РФ), для топологии интегральных микросхем (ст. 1463 ГК РФ).

Особенности распределения прав на результаты интеллектуальной деятельности, созданные по договорам

По общему правилу исключительные права на созданные при выполнении договора подряда либо договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ

результаты интеллектуальной деятельности принадлежат подрядчику (исполнителю), но при этом заказчик вправе использовать созданное произведение в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор, на условиях простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права без выплаты за такое использование произведения дополнительного вознаграждения. При передаче подрядчиком (исполнителем) исключительного права на произведение другому лицу заказчик сохраняет право использования произведения.

Если в договоре прямо предусмотрено, что исключительное право принадлежит заказчику или указанному им третьему лицу, то уже подрядчик (исполнитель) вправе использовать такое произведение для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права (абз. 2 п. 1, п. 2 ст. 1297 ГК РФ).

В п. 3 ст. 1297 ГК РФ повторяется анализируемая выше норма п. 4 ст. 1296 ГК РФ относительно права автора на вознаграждение согласно правилам о служебном произведении (абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК РФ).

Подобные правила предусматриваются для изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, созданных при выполнении договора подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали их создание (ст. 1371 ГК РФ); для топологий интегральных микросхем, созданных при выполнении соответствующих договоров (ст. 1462 ГК РФ); для секретов производства (ноу-хау), полученных или выполненных по указанным договорам (ст. 1471 ГК РФ).

Особенности распределения прав на результаты интеллектуальной деятельности, созданные по государственному или муниципальному контракту

По общему правилу исключительное право на произведение науки, литературы или искусства, созданное по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит исполнителю, являющемуся автором либо иным выполняющим государственный или муниципальный контракт лицом, если государственным или муниципальным контрактом не предусмотрено иное. В данном случае правообладатель по требованию государственного или муниципального заказчика обязан предоставить указанному им лицу безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование соответствующего произведения науки, литературы или искусства для государственных или муниципальных нужд (п. 3 ст. 1298 ГК РФ).

Государственным или муниципальным контрактом может быть предусмотрено, что такое право принадлежит Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный или муниципальный заказчик, либо совместно исполнителю и Российской Федерации, исполнителю и субъекту Российской Федерации или исполнителю и муниципальному образованию (п. 1 ст. 1298 ГК РФ). Если подобное указание есть в контракте, то исполнитель обязан путем заключения соответствующих договоров со своими работниками и третьими лицами приобрести все права или обеспечить их приобретение для передачи соответственно Российской Федерации, субъекту Российской Федерации и муниципальному образованию. При этом исполнитель имеет право на возмещение затрат, понесенных им в связи с приобретением соответствующих прав у третьих лиц (п. 2 ст. 1298 ГК РФ). Вместе с тем работник, исключительное право которого перешло к исполнителю, имеет право на вознаграждение в соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК РФ (п. 5 ст. 1298 ГК РФ).

Таким образом, как отметил Верховный Суд РФ, права на результаты интеллектуальной деятельности, созданные за счет бюджетных средств, принадлежат Российской Федерации, если это предусмотрено государственным контрактом (договором). В случае принадлежности исключительного права не Российской Федерации правообладатель обязан заключить с госзаказчиком договор о безвозмездном предоставлении права на использование такого результата интеллектуальной деятельности при изготовлении поставляемых товаров либо выполнении подрядных работ для государственных нужд.

В законе также предусматриваются случаи, когда исключительное право на результат интеллектуальной деятельности принадлежит совместно исполнителю и Российской Федерации, исполнителю и субъекту Российской Федерации или исполнителю и муниципальному образованию. В данной ситуации, например, государственный или муниципальный заказчик вправе предоставить безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование такого произведения науки, литературы или искусства для государственных или муниципальных нужд, уведомив об этом исполнителя (п. 4 ст. 1298 ГК РФ).

В судебной практике отмечается, что при решении вопроса о принадлежности исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных, созданную по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, судам следует руководствоваться положениями ст. 1298, а не ст. 1296 ГК РФ.

Законодатель в п. 6 ст. 1298 ГК РФ особо оговаривает, что правила данной статьи распространяются на случаи создания программы для ЭВМ или базы данных, создание которых не было предусмотрено государственным или муниципальным контрактом для государственных или муниципальных нужд, но которые были созданы при выполнении такого контракта.

Важно отметить, что в случае принадлежности Российской Федерации в лице госзаказчика в силу заключенного контракта имущественных прав на единую интегрированную информационную систему (государственную информационную систему) государство является правообладателем как всей системы в целом, так и ее частей. Подобная позиция была отражена Верховным Судом РФ в отношении программы для ЭВМ, используемой в составе федеральной государственной информационной системы ЕИИС «Соцстрах» (далее — информационная система), разработанной по государственному контракту для Фонда социального страхования Российской Федерации (далее — ФСС РФ). Разработчики информационной системы полагали, что ФСС РФ использует программу для ЭВМ, а именно имущественные права на инструментальные средства и технологические компоненты, на основе которых создана информационная система без согласия правообладателя — компании разработчика. Суд указал, что при отсутствии каких-либо идентифицирующих признаков таких инструментальных средств и технологических компонентов в договорах и контрактах, а также при отсутствии данных понятий в законодательстве, государственный заказчик вправе реализовывать принадлежащие Российской Федерации имущественные права на всю информационную систему и ее подсистемы любым не запрещенным законом способом.

Данное решение суда основывалось также на том, что информационная система, которая была создана по государственному контракту, является федеральной государственной информационной системой, все ее подсистемы внесены в реестр федерального имущества и реестр федеральных государственных информационных систем.

Следующей особенностью программы для ЭВМ, созданной по государственному контракту, является правомочие на модификацию такой программы. Указанное правомочие, согласно позиции Верховного Суда РФ, охватывается исключительным правом Российской Федерации как правообладателя, если государственный контракт содержит условие о принадлежности исключительных прав на полученные результаты Российской Федерации в лице госзаказчика.

Так, группа авторов программного обеспечения требовала получения их согласия на внесение изменений во все программы, разработчиками которых они являются (все программы, входящие в ЕИИС «Соцстрах»), поскольку они работали в организации в должностях программистов и в их обязанности входила разработка программного обеспечения, в том числе для ФСС РФ.

Судом было отмечено, что целевое программное, информационное обеспечение для информационной системы разрабатывалось по государственному заказу организацией, с которой заключались договоры на выполнение научно-исследовательских работ, а также государственные контракты на выполнение работ по модернизации и развитию данной информационной системы, которыми предусматривалось, что права авторства на полученные результаты принадлежат исполнителю, а исключительные (имущественные) права на полученные результаты принадлежат заказчику и любое их использование возможно только с письменного разрешения заказчика.

Авторами также не был доказан факт авторства на указанные программы для ЭВМ и свидетельство о регистрации программы, процесс которой носит заявительный характер, было выдано после внесения сведений о информационной системе в реестр федеральных государственных информационных систем (ст. 1262 ГК РФ).

Таким образом, Верховный Суд РФ пришел к выводу, что модификация программ для ЭВМ охватывается исключительным правом Российской Федерации в лице ФСС РФ на эти объекты интеллектуальной собственности и не нарушает неимущественных прав авторов.

Отдельно Верховным Судом РФ было отмечено, что заключение государственного контракта на выполнение работ по технической поддержке и сервисному обслуживанию информационной системы, разработанной по государственному заказу и принадлежащей государству, иным подрядчиком не свидетельствует о причинении тем самым ущерба исполнителю (разработчику) по первоначальному государственному контракту, во исполнение которого она разработана. Такое решение было основано также и на том, что разработчик не намеревался и не участвовал в открытых аукционах на право заключения государственных контрактов на выполнение данных работ.

Подобные правила о распределении прав на результаты интеллектуальной деятельности, созданные по государственному или муниципальному контракту, предусмотрены применительно к иным объектам интеллектуальных прав: изобретения, полезные модели, промышленные образцы (ст. 1373 ГК РФ); селекционные достижения (ст. 1432 ГК РФ); топологии интегральных микросхем (ст. 1464 ГК РФ); секреты производства (ноу-хау) (ст. 1471 ГК РФ).

Порядок распределения прав на единые технологии, созданные за счет или с привлечением средств федерального бюджета или бюджета субъекта Российской Федерации, предусмотрен в гл. 77 ГК РФ.

Лицу, организовавшему создание единой технологии за счет или с привлечением средств федерального бюджета или бюджета субъекта Российской Федерации (исполнителю), принадлежит право на созданную технологию, за исключением случаев, когда это право принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации (п. 1 ст. 1544 ГК РФ), если:

1. единая технология непосредственно связана с обеспечением обороны и безопасности Российской Федерации;
2. Российская Федерация или субъект Российской Федерации до создания единой технологии или в последующем приняла (принял) на себя финансирование работ по доведению единой технологии до стадии практического применения;
3. исполнитель не обеспечил до истечения шести месяцев после окончания работ по созданию единой технологии совершение всех действий, необходимых для признания за ним или приобретения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые входят в состав технологии (п. 1, 2 ст. 1546 ГК РФ).

В случае, если право на технологию принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, исполнитель обязан принять меры для признания за ним и получения прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности для последующей передачи этих прав соответственно Российской Федерации или субъекту Российской Федерации:

• подавать заявки на выдачу патентов;
• вводить в отношении соответствующей информации режим сохранения тайны;
• заключать договоры об отчуждении исключительных прав и лицензионные договоры с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности, входящие в состав единой технологии;
• принимать иные подобные меры, если такие меры не были приняты до или в процессе создания технологии (п. 3 ст. 1546 ГК РФ).

Управление принадлежащим Российской Федерации правом на технологию осуществляется в порядке, определяемом Правительством РФ, а правом, принадлежащим субъекту Российской Федерации, — в порядке, определяемом органами исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации. Особенности распоряжения правом на технологию, принадлежащим Российской Федерации, предусмотрены в Федеральном законе «О передаче прав на единые технологии».