be5.biz

Право интеллектуальной собственности ( Новоселова Л.А., 2017)

Содержание прав, смежных с авторскими

  1. Общие положения
  2. Исключительные смежные права
  3. Личные неимущественные права

Общие положения

Содержание смежных прав определяется особенностями деятельности их субъектов, в результате которой возникает охраняемый объект. В отличие от творческого характера труда авторов, в большинстве случаев деятельность обладателей смежных прав не носит творческого характера, а скорее является технической, организационной, в связи с чем первоначальными субъектами смежных прав выступают не только физические, но и юридические лица (а иногда и только юридические лица - организации кабельного и эфирного вещания). Исключение составляют исполнители, труд которых обладает не меньшей степенью творчества, чем авторский.

Фонограммы, сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания, базы данных как объекты смежных прав, произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после их перехода в общественное достояние, в части охраны прав публикаторов таких произведений не представляют собой результата интеллектуальной деятельности и не являются при этом средствами индивидуализации. В науке обращалось внимание на то, что термин ст. 1225 ГК РФ "результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг, предприятий" не охватывает в полной мере все те объекты, которые перечислены в п. 1 ст. 1225 ГК РФ, в связи с чем предлагалось использовать термин "охраняемые результаты интеллектуальной и приравненной к ней деятельности, а также приравненные к ним средства индивидуализации", охватывая тем самым все перечисленные в п. 1 ст. 1225 ГК РФ объекты, которые создаются в результате интеллектуальной и приравненной к ней деятельности, которая не направлена на создание материальных объектов. С учетом производного и зависимого характера большинства смежных прав от авторских (даже термины "related", "neighboring" - взаимосвязанные, соседствующие права - указывают на связь с авторскими) их осуществление ставится зачастую в зависимость от соблюдения авторских прав (п. 3 ст. 1303 ГК РФ). Так, для осуществления исключительного права на исполнение охраняемого произведения необходимо получение согласия обладателя исключительного права на произведение, однако, как правило, такое согласие приобретает не исполнитель, а организатор публичного исполнения, например организатор концерта. Для сообщения передач в эфир или по кабелю исполненных охраняемых авторским правом произведений необходимо согласие не только автора, но и исполнителя, а если они записаны в виде фонограммы - то согласие изготовителя таковой (п. 5 ст. 1330 ГК РФ). К смежным правам относится исключительное право, а в случаях, предусмотренных ГК РФ, - также личные неимущественные права (п. 2 ст. 1303 ГК РФ). Исключительное смежное право, как и исключительное право на произведение, является имущественным, оборотоспособным. Личные неимущественные права не обладают признаком оборотоспособности. Иные лица, нежели их правообладатели, могут защищать такие права после смерти последних. В отличие от объектов авторского права, п. 2 ст. 1303 ГК РФ не называет в числе смежных иные интеллектуальные права, которые предусмотрены в ст. 1226 ГК РФ. Тем не менее некоторые виды смежных прав могли бы быть отнесены к категории иных интеллектуальных прав, в частности право на обнародование фонограммы, базы данных (подп. 4 п. 1 ст. 1323, п. 2 ст. 1333 ГК РФ), с учетом того что характерной чертой личных неимущественных прав в литературе всегда признавалось то, что они могут принадлежать только физическому лицу (гражданину). Вместе с тем в отечественном законодательстве обычно предусматривались исключения из этого общего правила. Право на отзыв, в отличие от произведений, не распространяется на объекты смежных прав.

Относительно правовой природы права на указание на экземплярах материального носителя объекта смежных прав наименования правообладателя, а также права на защиту объекта от искажения при его использовании необходимо учитывать, что данные правомочия могут принадлежать юридическому лицу и отличаются от личных неимущественных прав физического лица на имя, защиту неприкосновенности объекта. В их числе:

  • право производителя фонограммы на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования (п. 1 ст. 1323);
  • право изготовителя базы данных на указание на экземплярах базы данных и (или) их упаковках своего имени или наименования (п. 2 ст. 1333);
  • право публикатора на указание своего имени на экземплярах обнародованного им произведения и в иных случаях его использования, в том числе при переводе или другой переработке произведения (подп. 2 п. 1 ст. 1338).

Применительно к базам данных как объектам смежных прав В.О. Калятин отмечает, что "это право не должно смешиваться с правом авторства и правом на имя, принадлежащими автору базы данных как объекта авторского права. Если база данных может охраняться как объект авторского права, то указывать свое имя (наименование) в отношении ее сможет как ее изготовитель, так и автор. Такое указание не должно вводить в заблуждение пользователей базы данных, и для этого нужно всегда указывать, в каком качестве выступает данное лицо - автора базы данных или ее изготовителя". Такого рода права следует отнести к неимущественным, но не связанным с личностью, в связи с чем возникает проблема определения их в качестве личных неимущественных прав, о которых говорится в ст. 1226 ГК РФ. Учитывая отсутствие личного элемента, было бы точнее их использовать в рамках категории иные интеллектуальные права.

Зачастую в качестве иных интеллектуальных смежных прав в науке выделяют самостоятельное право на вознаграждение (что характерно и для некоторых случаев использовании объектов авторского права), ссылаясь в том числе на международные договоры. Так, ст. 12 Римской конвенции предусматривает возможность выплаты единовременного справедливого вознаграждения исполнителям или изготовителям фонограмм либо тем и другим лицам, если опубликованные в коммерческих целях фонограммы используются непосредственно для передачи в эфир или какого-либо публичного сообщения. В соответствии с правилами ст. 15 Договора ВОИС ДИФ исполнители и производители фонограмм обладают правом на единовременное справедливое вознаграждение за прямое или косвенное использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, для эфирного вещания или любого сообщения для всеобщего сведения.

Право на вознаграждение исполнителей, изготовителей фонограмм за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений, осуществляемое в личных целях (ст. 1245 ГК РФ), носит компенсационный характер. Пункт 10.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разрешил данный спор, указав, что по смыслу положений п. 5 ст. 1229 ГК РФ право на вознаграждение входит в состав исключительного права. Разные подходы к правовой природе права на вознаграждения, в свою очередь, порождают дискуссии о последствиях нарушения данного права. В науке сложились две основные позиции. Согласно первой неуплата вознаграждения до публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю (при отсутствии договора, заключенного с организацией по управлению правами на коллективной основе) уже представляет собой нарушение исключительного права, позволяющее предъявить требование о взыскании убытков или о выплате компенсации. Согласно другой точке зрения само по себе публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю без разрешения правообладателя не является нарушением исключительного права. Нарушение имеет место, лишь если такое исполнение или сообщение не сопровождается выплатой вознаграждения.

Безусловно, каждая из позиций обоснована как теоретическими, так и практическими моментами. Все же представляется, что сам факт исполнения еще не свидетельствует о законченном составе нарушения, следствием чего является применение мер ответственности. Уклонение пользователя от выплаты вознаграждения является вторым квалифицирующим признаком данного юридического состава, отсутствие которого свидетельствует об отсутствии оснований для применения мер ответственности.

Исключительное смежное право, как и авторское право, включает в себя перечень правомочий, которые вправе осуществлять правообладатель и запрещать всем другим лицам их осуществление. Многие из определенных законодательством правомочий характерны для всех объектов смежных прав и сходны с правомочиями автора произведения, в частности право на распространение, право на доведение до всеобщего сведения и др. (исключение составляют правомочия в отношении базы данных как объекта смежных прав). Исключительное право на объекты смежных прав может принадлежать нескольким лицам совместно (сообладание исключительным смежным правом).

Статья 8 Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций упоминает о режиме совместного исполнения, в котором принимали участие несколько исполнителей. Закон предусматривает особенности смежных прав на совместное исполнение, не конкретизируя особенности совместного обладания другими объектами смежных прав, что не свидетельствует о недопустимости применения такого режима в отношении других объектов. В отличие от сообладания другими смежными правами совместное право на исполнение возникает между лицами, вклад которых в совместное обладание носит творческий характер. Смежные права на совместное исполнение принадлежат совместно принимавшим участие в его создании членам коллектива исполнителей независимо от того, образует такое исполнение неразрывное целое или состоит из элементов, каждый из которых имеет самостоятельное значение (ст. 1314 ГК РФ). Отношения из совместного исполнения имеют много общих черт с соавторством, в частности:

  • исполнение, как и произведение, представляет собой результат творческой деятельности;
  • возникновение отношений соисполнительства независимо от того, образует ли объект неразрывное целое или состоит из элементов, имеющих самостоятельное значение;
  • недопустимость запрета на использование без достаточных на то оснований, если объект образует неразрывное целое;
  • возможность использования части (элемента) объекта;
  • порядок распределения доходов;
  • возможность самостоятельно принимать меры по защите нарушенных прав даже в тех случаях, когда объект представляет собой неразрывное целое.

Использование произведения, созданного в соавторстве, по общему правилу осуществляется авторами совместно; применительно к исполнению смежные права зачастую осуществляет руководитель коллектива исполнителей (например, дирижер, руководитель труппы), который может рассматриваться в качестве его законного представителя (представительство, базирующееся на указании закона, - п. 2 ст. 1314 ГК РФ). Руководитель коллектива является законным представителем соисполнителей в их отношениях по использованию совместного исполнения, распоряжению правами на это исполнение, в том числе при заключении договоров об отчуждении исключительного права на исполнение, лицензионных договоров от имени всех исполнителей независимо от их волеизъявления; отсутствие договора между руководителем коллектива и его участниками не влияет на наличие указанных прав. При отсутствии руководителя члены коллектива исполнителей осуществляют права на созданное ими исполнение совместно. Соглашением между соисполнителями может быть предусмотрено иное, т.е. "таким соглашением может быть изменена презумпция в отношении совместного осуществления прав при отсутствии руководителя коллектива исполнителей, но не положение об осуществлении прав руководителем коллектива исполнителей, которое следует признать императивным".

Необходимо отметить, что коллектив не представляет собой субъект гражданских правоотношений. Субъектами являются физические лица, чьим творческим трудом исполняется произведение. Как отмечает С.П. Гришаев, на практике иногда используются такие понятия, как "антрепренер", "импресарио", "коммерческий директор" и др., функции этих лиц могут совпадать с функциями руководителя коллектива (если последний не занимается творческими вопросами, а выполняет только организационные функции). Взаимоотношения указанных лиц с исполнителями должны регулироваться нормами агентского договора.

Определение отношений между соисполнителями имеет важное значение как для использования исполнения, распоряжения исключительным правом на него, так и для защиты, например распределения компенсации за нарушение исключительного права. В судебной практике актуальными представляются споры об определении размера компенсации при нарушении одновременно авторских и смежных прав с участием сообладателей. Независимо от отношений сообладания исключительным правом "совместное исполнение не влечет за собой возникновения самостоятельных субъективных прав на него в целом у каждого исполнителя по отдельности, и в случае его неправомерного использования может быть нарушено одно субъективное право всего коллектива исполнителей, а не каждого из них по отдельности. Действующим законодательством предусматривается наличие единого исключительного права на объект смежных прав, а множественность на стороне исполнителей, изготовителей фонограмм, баз данных как объектов смежных прав и др. не означает множественности исключительных прав на исполнения и другие объекты смежных прав.

Исключительные смежные права

Рассматривая особенности исключительного права исполнителей, необходимо учитывать, что категорией "исполнитель" закон (§ 2 гл. 71 ГК РФ) объединил лиц, обладающих разным правовым статусом. Римская конвенция исполнителями называет актеров, певцов, музыкантов, танцоров или других лиц, которые играют роль, поют, читают, декламируют, исполняют или каким-либо иным образом участвуют в исполнении литературных или художественных произведений. Подпункт "a" ст. 2 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам называет исполнителями актеров, певцов, музыкантов, танцоров и других лиц, которые играют роль, поют, читают, декламируют, играют на музыкальном инструменте, интерпретируют или иным образом исполняют литературные или художественные произведения либо выражения фольклора, а ГК РФ наряду с артистами-исполнителями дополняет этот перечень режиссерами-постановщиками спектакля и дирижерами. Содержание исключительного права исполнителей определено в ст. 1317 ГК РФ и включает в себя такие правомочия, которые распространяются на живое исполнение, например сообщение в эфир и по кабелю, запись исполнения (причем независимо от качества записи и аппаратуры, с помощью которой производится запись). Не исключена возможность создания нескольких записей одного исполнения и на те исполнения, которые уже записаны, например право воспроизводить запись исполнения (исполнитель или его правопреемник обладают правом решить, будет ли запись исполнения тиражироваться, и если да, то кем и в каком количестве), право на прокат записи исполнения, право на публичное исполнение записи исполнения. Перечень из девяти правомочий изложен не исчерпывающим образом.

Правомочия сообщения "живого" исполнения в эфир или по кабелю (подп. 1, 2 п. 2 ст. 1317 ГК РФ) были предусмотрены еще в Законе об авторском праве и корреспондируют со ст. 6 ДИФ об имущественных правах исполнителей на незаписанные исполнения, а именно с закрепленным в статье исключительным правом исполнителя разрешать эфирное вещание и сообщение для всеобщего сведения своих незаписанных исполнений, за исключением случаев, когда исполнение уже передавалось в эфир. Пункт 1 ст. 14 ТРИПС закрепляет за исполнителями возможность не допускать следующих действий, предпринимаемых без их разрешения: эфирного вещания и сообщения для всеобщего сведения их живого исполнения.

Сообщение в эфир представляет собой сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. В том случае, если сообщение в эфир или по кабелю не предназначено для всеобщего сведения, доступ к прослушиванию, просмотру будет иметь определенный, узкий круг лиц, такое использование не будет подпадать под действие подп. 1, 2 п. 2 ст. 1317 ГК РФ. Ключевым понятием в рамках данного правомочия является "сообщение", осуществляемое разными способами. Результатом любого способа сообщения является доступность исполнения для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении исполнения в эфир через спутник под сообщением в эфир понимаются прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых исполнение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия. Сообщение по кабелю технически отличается от предыдущего способа использования тем, что сообщение осуществляется с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств. Под ретрансляцией, на которую также распространяется исключительное право исполнителя при сообщении исполнения в эфир или по кабелю, понимается прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания.

Сравнительно новым является правомочие исполнителя по доведению исполнения до всеобщего сведения как введенное в российское законодательство Федеральным законом от 20 июля 2004 г. № 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" с 1 сентября 2006 г. Данное право предусмотрено в Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам и связано с использованием исполнения в сети Интернет.

Запись исполнения является одним из наиболее распространенных правомочий исполнителя, составляет основу для реализации других правомочий (воспроизведение, распространение записи исполнения) и состоит в фиксации звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение. Записи на материальный носитель весьма разнообразны. Это может быть запись на диктофон, камеру, электронный носитель, в том числе память ЭВМ, и др. Право на запись исполнения осуществляется один раз, последующая перезапись представляется собой воспроизведение записи. Это не ограничивает исполнителя предоставить право на запись одного и того же исполнения разным лицам на разные устройства. Первая звуковая запись исполнения порождает возникновение исключительного права на фонограмму (ст. 1322 ГК РФ).

Сообщение в эфир, по кабелю, доведение до всеобщего сведения записи исполнения без согласия исполнителя (подп. 7 п. 2 ст. 1317 ГК РФ), а также воспроизведение, распространение, публичное исполнение записи являются нарушениями исключительного права. Исключительное право на исполнение не распространяется на воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения (п. 3 ст. 1317 ГК РФ).

Нередко исполнения записываются для целей создания аудиовизуального произведения как объекта авторского права, в связи с чем законодатель отдельно оговаривает особенности реализации прав исполнителей. При заключении с исполнителем договора о создании аудиовизуального произведения согласие исполнителя на использование исполнения в составе аудиовизуального произведения предполагается. Согласие исполнителя на отдельное использование звука или изображения, зафиксированных в аудиовизуальном произведении, должно быть прямо выражено в договоре (п. 4 ст. 1317 ГК РФ). Пленум Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ обратил внимание на то, что эта норма относится не к правилам, установленным законом для договора (ст. 422 ГК РФ), а к порядку законного использования звука или изображения. Следовательно, отдельное использование звука или изображения при отсутствии прямого указания на предоставление такого права в договоре является нарушением исключительного права использования исполнения и в том случае, если соответствующий договор был заключен до момента, когда это требование было установлено законодателем сначала в Законе об авторском праве и смежных правах, а потом и в ГК РФ. Как отмечают правоприменители, следует учитывать, что до вступления в силу Закона об авторском праве "в соответствии со ст. 486 ГК РСФСР авторское право на кинофильм или телевизионный фильм принадлежало предприятию, осуществившему его съемку (киностудии), а права исполнителей вообще не охранялись. Представляется, что толкования высших судов для решения этого вопроса недостаточно: он может быть урегулирован только путем внесения изменений в закон".

Воспроизведение записи исполнения представляет собой изготовление одного и более экземпляра записи исполнения или ее части в любой материальной форме.

Подпункт "c" п. 1 ст. 7 Римской конвенции не допускает воспроизведение без согласия исполнителя записи его исполнения:

  • если сама первоначальная запись была осуществлена без их согласия;
  • если воспроизведение осуществляется в иных целях, чем те, на которые исполнители дали свое согласие;
  • если первоначальная запись осуществлена в соответствии с положениями ст. 15 (например, в личных целях), а воспроизведение осуществляется в иных целях, чем те, которые указаны в этих положениях.

Согласно ст. 7 ДИФ исполнители пользуются исключительным правом разрешать прямое или косвенное воспроизведение своих исполнений, записанных на фонограммы, любым образом и в любой форме.

При этом запись исполнения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением.

Не считается воспроизведением запись в память ЭВМ, если она носит краткосрочный, временный либо (в новой редакции) случайный характер. Целью технологического процесса, часть которого такая запись составляет, может быть передача исполнения в информационно-телекоммуникационной сети, осуществляемая информационным посредником между третьими лицами, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения.

Воспроизведение записи исполнения корреспондирует с правом изготовителя фонограммы на изготовление одного или более экземпляра фонограммы (подп. 5 п. 2 ст. 1324 ГК РФ).

Распространение записи исполнения как правомочие в рамках исключительного права исполнителя осуществляется путем продажи либо иного отчуждения ее оригинала или экземпляров, представляющих собой копии такой записи на любом материальном носителе.

Право на распространение записи исполнения отражено в ДИФ как исключительное право исполнителей разрешать доведение до всеобщего сведения оригинала и экземпляров своих исполнений, записанных на фонограммы, посредством продажи или иной передачи права собственности. С учетом принципа исчерпания права не допускается ограничение права на свободу Договаривающихся Сторон определять или не определять условия, на которых исчерпание права на распространение применяется после первой продажи или иной передачи права собственности на оригинал или экземпляр записанного исполнения с разрешения исполнителя.

Публичное исполнение записи исполнения отличается от сообщения в эфир, по кабелю, а также доведения до всеобщего сведения тем, что публичное исполнение представляет собой сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением. Перечень таких мест весьма многообразен и включает в себя дискотеки, рестораны, кафе, парки, клубы, вокзалы и т.д.

Прокат оригинала или экземпляров записи исполнения как право передачи оригинала или экземпляра записи исполнения во временное владение и пользование за плату (подп. 9 п. 2 ст. 1317 ГК РФ) конкретизировано в ст. 9 ДИФ, согласно которой исполнители пользуются исключительным правом разрешать коммерческий прокат для публики оригинала и экземпляров своих исполнений, записанных на фонограммы, как это определено в национальном законодательстве Договаривающихся Сторон, даже после их распространения, осуществленного исполнителем или по его разрешению. Для реализации права на прокат не имеет значения, является ли фонограмма опубликованной в коммерческих целях или нет. Ранее ст. 37 Закона об авторском праве и смежных правах предусматривала, что данное право распространяется не на всякое исполнение, а лишь на то, на которое может быть сделана фонограмма, которое может быть воспринято на слух, и не распространяется на видеозапись, а также устанавливала условие осуществления данного права, а именно опубликование фонограммы в коммерческих целях.

Кроме того, Закон об авторском праве закреплял право исполнителя на вознаграждение за сдачу в прокат экземпляров такой фонограммы при переходе права на прокат к производителю фонограммы (ст. 39 настоящего Закона). Статья 9 ДИФ, упоминая о системе справедливого вознаграждения исполнителей за прокат экземпляров их исполнений, записанных на фонограммы, предусматривает сохранение этой системы при условии, что коммерческий прокат фонограмм не наносит существенного ущерба исключительному праву исполнителей на воспроизведение.

Перечисленные правомочия принадлежат как артистам-исполнителям, так и режиссерам-постановщикам спектаклей, дирижерам и рассчитаны прежде всего на защиту прав тех лиц, которые непосредственно исполняют произведения, фиксацию исполнений и дальнейшее использование записи исполнений.

Однако правовое положение и участие в постановке спектакля режиссера и артистов имеет существенные различия. Режиссер-постановщик спектакля не участвует лично в показе спектакля. Труд режиссера-постановщика явно не виден зрителю, в отличие от артистов. Сущность творческой деятельности режиссера-постановщика состоит в подборе всех элементов спектакля, включая взаимодействие с другими членами постановочной группы и артистами, выстраивание определенного соотношения между этими элементами. Процесс работы над спектаклем предусматривает перевод, переложение литературного текста на особый язык сцены.

Творческая деятельность режиссеров-постановщиков спектаклей обладает значительной спецификой по сравнению с деятельностью артистов-исполнителей, сходна с деятельностью кинорежиссера и требует особого регулирования. Постановкой режиссера-постановщика спектакля, концертной или цирковой программы, циркового номера или иного театрально-зрелищного представления является представленная в объективной форме композиция элементов театрально-зрелищного представления (драматургического, музыкального, сценографического, хореографического и иных подобных материалов, включая подбор актеров).

В науке неоднократно отмечалось, что труд театрального режиссера приближается к авторскому труду, в частности к труду режиссера-постановщика аудиовизуального произведения, о чем свидетельствует и история правового регулирования деятельности театральных режиссеров.

В российском законодательстве охрана прав театральных режиссеров-постановщиков была закреплена в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г. в режиме смежных прав наряду с исполнительской деятельностью артистов и дирижеров, затем в 1993 г. - в Законе РФ "Об авторском праве и смежных правах".

При сходном творческом труде с кино- и телережиссерами последние признаются в отличие от режиссера-постановщика авторами аудиовизуальных произведений. Деятельность создателей хореографических произведений и пантомим (балетмейстеров, хореографов) также охраняется авторским правом независимо от записи танца, балета и т.п. При этом театральные режиссеры обделены такой охраной.

На практике нередки ситуации, когда сценические постановки режиссеров активно используются другими, иногда менее известными лицами или актерами в других театрах либо вносятся существенные изменения в постановку, в том числе нарушающие целостность постановки и серьезно искажающие творческий замысел режиссера, что оказывает зачастую неблагоприятное впечатление на зрителя. Данные действия осуществляются без согласия режиссера-постановщика, без заключения с ним договора и без выплаты ему вознаграждения. Смежные права обеспечивают охрану постановки спектакля при наличии его технической фиксации. Однако каждое живое исполнение -это отдельное произведение - результат творческой деятельности режиссера, требующий охраны.

В некоторых странах режиссеры-постановщики наделены определенными элементами охраны в отношении "живой постановки" спектакля. Так, в Республике Беларусь предусмотрено поспектакльное вознаграждение режиссерам-постановщикам; в соответствии со ст. 4 и ст. 22 Закона РБ "Об авторском праве и смежных правах" 2011 г. использованием исполнения признаются публичное исполнение постановки режиссера-постановщика спектакля или ее записи. Согласно Постановлению Совета Министров Республики Беларусь 29 ноября 2011 г. № 1609 "О коллективном управлении имущественными правами" режиссерам-постановщикам выплачивается поспектакльное вознаграждение от 1,5 до 3%.

В странах Западной Европы, несмотря на продолжавшуюся долгое время дискуссию, вопрос об авторском праве режиссера так и не был решен положительно.

Необходимость обеспечения охраны прав режиссеров-постановщиков театров на постановки в живом исполнении обусловила разработку законопроекта "О внесении изменений в главу 71 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (об охране интеллектуальных прав режиссеров-постановщиков), которым предусматривается определение постановки режиссеров-постановщиков спектаклей, выраженной в какой-либо объективной форме, в качестве особого результата исполнительской деятельности, наделение режиссера-постановщика личными неимущественными правами (правом на имя, правом на неприкосновенность) при публичном исполнении постановки, не ограничиваясь их защитой лишь при использовании постановки в записи, передаче в эфир или по кабелю, доведении исполнения до всеобщего сведения; включение в число правомочий, определяющих содержание исключительного права на постановку, правомочия публичного исполнения постановки спектакля, в том числе в живом исполнении, и др. Названный проект стал результатом серьезной работы по анализу различных вариантов решения проблемы обеспечения защиты прав режиссеров на "живую постановку".

Первое предложение заключалось в распространении режима авторских прав на постановку спектакля, определение "режиссерского сценария" в качестве литературного произведения, в котором могут содержаться указания по актерской игре, установке декораций, использованию костюмов, а также замечания по освещению, шумовому оформлению, движениям, сценическому действию и др. Следует учитывать, что в п. 1 ст. 1259 ГК РФ перечень объектов авторского права не является исчерпывающим, в связи с чем театральная постановка, режиссерский спектакль могут быть отнесены к самостоятельным объектам авторского права как представляющие собой результат творческого труда автора.

Второе предложение содержало отдельную статью в ГК РФ (ст. 1263.1), которая по аналогии с правовым положением авторов аудиовизуального произведения закрепляла в ГК РФ в качестве автора драматического, музыкального и тому подобного произведения режиссера-постановщика. Такое предложение не учитывало тот факт, что каждый показанный зрителю спектакль представляет собой самостоятельный объект творческой деятельности, как и любое другое исполнение, в связи с чем его охрана связана с фиксацией в качестве объекта смежных прав. Каждый спектакль - это отдельное произведение, которое имеет право на отдельную, самостоятельную охрану. Аудиовизуальное произведение в отличие от театральной постановки зафиксировано на материальном носителе, а постановка спектакля требует охраны личных неимущественных и исключительного права режиссера именно в живом исполнении.

Третье предложение состояло в определении правового режима постановки спектакля как составного произведения, а труда режиссера как авторского труда по составительству.

Однако решение обозначенных проблем с помощью наделения режиссера-постановщика авторскими правами привело бы к противоречию с международными обязательствами Российской Федерации, выраженными прежде всего в Приложении 26 к Договору о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29 мая 2014 г.). В абз. 2 ст. 2 Протокола об охране и защите прав на объекты интеллектуальной собственности режиссеры- постановщики указаны в качестве исполнителей, обладающих смежными правами.

Четвертое предложение не выходило за рамки смежных прав и было связано с закреплением принадлежности смежных прав на постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного спектакля за режиссером-постановщиком единолично, если иного не предусмотрено соглашением режиссера-постановщика и исполнителей. В этом случае не вполне обоснованно ограничивались бы права артистов-исполнителей спектакля.

Анализ представленных предложений, изучение российской истории, зарубежного опыта позволили выработать оптимальный механизм решения проблемы, отраженный в вышеназванном проекте, а именно закрепление права режиссера на публичное исполнение постановки спектакля, т.е. представление постановки в живом исполнении или с помощью технических средств, в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается исполнение постановки спектакля в месте ее представления или в другом месте одновременно с представлением постановки.

Другим объектом смежных прав, на которые распространяется исключительное право, является фонограмма. Изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со ст. 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму). Впервые в Российской Федерации отдельные правомочия, образующие исключительное право, были закреплены в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, закреплявших за лицом, создавшим звуко- или видеозапись, право осуществлять или разрешать ее воспроизведение. Использование звуко- или видеозаписи допускалось только с разрешения этого лица или его правопреемника (правообладателя).

Перечень правомочий, составляющих исключительное право на фонограмму, определен в п. 2 ст. 1324 ГК РФ не исчерпывающим образом. Правомочия обладателя исключительного права на фонограмму во многом совпадают с правомочиями автора произведения и исполнителя.

Первым из правомочий названо право на публичное исполнение, характерное не только для фонограмм, но и для произведений и исполнений. Под правом на публичное исполнение фонограммы понимается любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением. Перечень таких мест весьма многообразен (это могут быть дискотека, ресторан, музеи, учебные учреждения, вокзалы и др.); защита права изготовителя фонограммы на публичное исполнение фонограммы не связана с взиманием платы за вход в место, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.

При этом публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения, сбор которого осуществляется организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности (п. п. 1, 2 ст. 1326 ГК РФ) в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. № 988 "Об утверждении Правил сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях".

В том случае, если фонограмма опубликована не в коммерческих целях, необходимо согласие обладателя исключительного права на публичное исполнение фонограммы, за исключением случаев свободного использования фонограммы без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения (ст. 1306 ГК РФ).

Правомочия на сообщение в эфир или по кабелю сходны с аналогичными правомочиями автора и исполнителя. Под сообщением в эфир понимается сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого фонограмма становится доступной для слухового восприятия независимо от ее фактического восприятия публикой. При сообщении фонограммы в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых фонограмма может быть доведена до всеобщего сведения независимо от ее фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия. Сообщение по кабелю - это сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции).

Как и в отношении публичного исполнения сообщение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, в эфир и по кабелю допускается без согласия изготовителя фонограммы, но с обязательной выплатой ему вознаграждения.

Право на доведение фонограммы до всеобщего сведения (подп. 4 п. 2 ст. 1324 ГК РФ) определено в п. 14 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам как право сделать фонограммы доступными: производители фонограмм пользуются исключительным правом разрешать доведение до всеобщего сведения своих фонограмм по проводам или средствами беспроволочной связи таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к ним из любого места и в любое время по их собственному выбору. Количество споров по данному нарушению с каждым годом растет и зачастую связано с определением субъекта нарушения, определением лица, ответственного за размещение фонограммы в сети Интернет.

Правоприменительная практика порождает и новые проблемы, связанные с развитием электронных форм использования информации, в частности использование фонограмм, как, впрочем, и других охраняемых объектов в так называемом облачном пространстве, в блогах, вопрос о передаче аудиофайлов посредством электронной почты. Представляется, что последние действия преждевременно относить к нарушениям, учитывая отсутствие факта доведения до всеобщего сведения. Факт воспроизведения фонограммы, в том числе при передаче по электронной почте, в соответствии с подп. 5 п. 2 ст. 1324 ГК РФ может быть признан нарушением исключительного прав, кроме случаев воспроизведения в личных целях.

Право на воспроизведение фонограммы предусмотрено в подп. 5 п. 2 ст. 1324 ГК РФ, ст. 10 Римской конвенции, согласно которой изготовители фонограмм имеют право разрешать или запрещать прямое или косвенное воспроизведение своих фонограмм. Право на запрет непосредственного или косвенного воспроизведения фонограмм их изготовителями закреплено в Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS). Аналогичное определение дается в ст. 11 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам.

Понятие права на воспроизведение фонограммы корреспондирует с правом на воспроизведение произведения и записи исполнения и включает в себя изготовление одного и более экземпляра фонограммы или ее части в любой материальной форме. При этом запись фонограммы или части фонограммы на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись фонограммы, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование фонограммы либо ее передачу в информационно-телекоммуникационной сети, осуществляемую информационным посредником между третьими лицами, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения. Так, право на распространение фонограммы (подп. 6 п. 2 ст. 1324 ГК РФ) охватывает не только правомочия по отчуждению экземпляров фонограмм, но и предложения к продаже таких экземпляров. Как указано в п. 2 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. № 122), с учетом положений ст. 494 ГК РФ использованием исключительных прав в форме распространения является в том числе предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу.

Право на импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя (подп. 7 п. 2 ст. 1324 ГК РФ), касается в основном тех фонограмм и их экземпляров, которые были созданы за рубежом и импортируются в Россию с разрешения правообладателя. Под импортом понимается пересечение материальными носителями фонограмм границы Российской Федерации. В том случае, если фонограмма (экземпляр) импортируется без цели распространения, разрешения правообладателя не требуется.

Право на прокат оригинала и экземпляров фонограммы (подп. 8 п. 2 ст. 1324 ГК РФ) во многом сходно с аналогичным правомочием авторов произведений и исполнителей. Пункт 2 ст. 141 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик закреплял исключительное право коммерческого проката за лицом, создавшим звуко- или видеозапись, даже если право собственности на экземпляр звуко- или видеозаписи принадлежит не ее создателю.

В Законе об авторском праве это правомочие входило в право на распространение фонограммы, в настоящее время закреплено не только в ГК РФ, но и в международных договорах, в которых участвует Российская Федерация. Согласно ст. 13 ДИФ производители фонограмм пользуются исключительным правом разрешать коммерческий прокат оригинала и экземпляров своих фонограмм для публики даже после их распространения, осуществленного производителем или по его разрешению.

В качестве самостоятельного правомочия, входящего в состав исключительного права на фонограмму, выделена переработка фонограммы (подп. 9 п. 1 ст. 1324 ГК РФ). В отличие от права на защиту фонограммы от искажения при ее использовании (подп. 3 п. 1 ст. 1323 ГК РФ) переработка влечет создание новой - производной от оригинальной фонограммы. При этом оригинальная фонограмма сохраняет свой первоначальный вид, переработка не влечет искажения оригинальной фонограммы. Право на переработку в отличие от права на защиту фонограммы от искажения является оборотоспособ-ным. Переработку фонограммы называют обеспечительным действием по отношению к праву на переработку произведения (в частности, музыкального). Логичным продолжением такого регулирования является признание смежного права на переработанную фонограмму за лицом, правомерно осуществившим такую переработку (п. 3 ст. 1324 ГК РФ).

Исключительное право на сообщение радио- или телепередач в соответствии с п. 2 ст. 1330 ГК РФ охватывает семь правомочий, перечень которых не носит исчерпывающего характера. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS) (п. 3 ст. 14) закрепляет за организациями эфирного вещания право запрещать следующие действия, предпринимаемые без их согласия: запись, воспроизведение записей и ретрансляцию через каналы эфирного вещания, а также публичное телевизионное вещание таких записей. Если участники не предоставляют такие права организациям эфирного вещания, они предоставляют владельцам авторского права на объекты передач возможность не допускать вышеупомянутые действия с учетом положений Бернской конвенции (1971 г.).

В отличие от произведений и фонограмм одним из правомочий является запись сообщения радио- или телепередачи (подп. 1 п. 2 ст. 1330 ГК РФ), т.е. сообщения, идущего в прямом эфире, с учетом того что произведение объективно может быть выражено в форме различных записей (письменной, аудио, видео), а фонограмма - это всегда запись звуков. Воспроизведение записи вещания как способ использования имеет сходства с воспроизведением произведений, исполнений и фонограмм (подп. 2 п. 2 ст. 1330 ГК РФ). Распространение сообщения радио- или телепередачи (подп. 3 п. 2 ст. 1330 ГК РФ) осуществляется путем продажи либо иного отчуждения оригинала или экземпляров записи сообщения радио- или телепередачи исключительно на материальном носителе. От данного способа необходимо отличать право на ретрансляцию передач, т.е. прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания (подп. 4 п. 2 ст. 1330 ГК РФ), которое было введено Федеральным законом от 12 марта 2014 г. № 35 -ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации", руководствуясь ст. 3 (g) Международной (Римской) конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г., в соответствии с которой "ретрансляция" означает одновременную передачу в эфир одной вещательной организацией передачи в эфир другой вещательной организации. При этом ретранслируется передача в неизменном виде. Впервые право на ретрансляцию организаций эфирного вещания было закреплено в п. 3 ст. 141 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик.

Термин "ретрансляция" встречает критические отзывы в науке как "понятие скорее из сферы электросвязи, нежели из сферы деятельности вещательных организаций. Речь идет об одновременном вещании одной вещательной организации и приеме вещания, осуществленного другой вещательной организацией".

В науке высказана позиция о необходимости разграничения ретрансляции как деятельности, основанной на разрешении на вещание, и авторских правомочий использовать произведение путем ретрансляции (подп. 8.1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). При этом необходимо учитывать правовую природу сообщения передач как особого, не относящегося к результатам интеллектуальной деятельности объекта, представляющего собой вещание как процесс. Вещание как совокупность материалов, состоящих из звуков, изображений, передаваемых с помощью сигналов, отличает передачи как объекты авторских прав, включающие в себя, в частности, аудиовизуальные произведения и др. Это и предопределяет различия в праве автора и организации эфирного и кабельного вещания на ретрансляцию, сформулированные в ст. ст. 1270 и 1330 ГК РФ как тождественные. Правомочие организации эфирного и кабельного вещания на ретрансляцию в составе исключительного права не зависит от вида передачи и распространяется и на те передачи, которые не включают в себя объекты авторского права, исполнения, фонограммы.

При доведении сообщения радио- или телепередачи до всеобщего сведения (подп. 5 п. 2 ст. 1330 ГК РФ) - способе использования как произведений, так и объектов смежных прав - указывается на необходимость различать две ситуации вещания в интернете. "Если речь идет о вещании, которое впервые осуществлено через интернет, то такое вещание использованием вещания как объекта исключительного права не является... Если же вещание осуществлено, например, в эфире и затем (или одновременно) уже существующее сообщение радио- или телепередач доводится до всеобщего сведения, то речь идет об использовании вещания в соответствии с подп. 5 п. 2 ст. 1330 ГК РФ".

Право на публичное исполнение (подп. 6 п. 2 ст. 1330 ГК РФ) как любое сообщение радио- или телепередачи с помощью технических средств распространяется только в отношении мест с платным входом независимо от того, воспринимается оно в месте сообщения или в другом месте одновременно с сообщением. Исполнение сообщения в местах без взимания платы не является нарушением исключительного права на сообщение радио- или телепередачи. Обязанность доказать, что публичное исполнение телепередачи осуществлялось ответчиком в месте с платным входом, лежит на правообладателе - организации эфирного и кабельного вещания.

Такого рода споры возникают при использовании сообщений передач в гостиницах, мотелях, базах отдыха, кафе, барах и т.п. Не является нарушением исполнение сообщений радио- или телепередач в указанных организациях при недоказанности факта того, что плата взимается непосредственно за вход в гостиницу либо включена в стоимость гостиничного номера услуги спутникового телевидения и тем самым извлекается прибыль. Одним из способов использования сообщения радио- или телепередачи (вещания) является прокат оригинала и экземпляров записи сообщения радио- или телепередачи (подп. 7 п. 2 ст. 1330 ГК РФ), введенный в ГК РФ с 1 октября 2014 г. и характерный для других объектов смежных прав - исполнений и фонограмм. Исключительное право на базу данных как объект смежных прав принадлежит изготовителю базы данных при условии, что создание базы данных (включая обработку или представление соответствующих материалов) требует существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат. При отсутствии доказательств иного определение критерия существенные рассматривается как не менее 10 тыс. самостоятельных информационных элементов (материалов). Так, в споре о нарушении исключительного права на базу наличие информации более чем о 100 тыс. субъектах (налогоплательщиках) и объектах (земельных участках и др.) признано охраняемым как объект смежных прав.

Никто не вправе извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование без разрешения правообладателя, кроме случаев, предусмотренных настоящим Кодексом (п. 1 ст. 1334 ГК РФ). Под извлечением материалов понимается перенос всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов на другой информационный носитель с использованием любых технических средств и в любой форме. Право изготовителя базы данных (§ 5 гл. 71 ГК РФ) охраняется только в отношении базы данных, созданной или обнародованной после 31 декабря 2007 г.

В соответствии с Директивой Совета ЕС от 11 марта 1996 г. № 96/9/ ЕС право составителя базы данных - это право особого рода, предоставляющее составителю базы данных, который внес количественно или качественно существенный вклад в получение, проверку или представление содержания базы данных, возможность запрещать изъятие или повторное использование всего содержания базы данных или его количественно (качественно) существенной части.

Французским Гражданским кодексом охрана базы данных предоставляется лицам, берущим инициативу и риск инвестиций, которые при получении, проверке или представлении материалов, составляющих содержание базы данных, вносят существенный материальный, финансовый или трудовой вклад (ст. 341-1).

В соответствии с инструкцией об авторском праве и праве на базы данных Великобритании составителем базы данных признается лицо, внесшее существенный вклад в получение, проверку или представление материалов, составляющих содержание базы данных.

В отличие от положений европейской Директивы интеллектуальные права на базу данных охраняются в Российской Федерации не в режиме особого права, а в режиме смежных прав наряду с правами исполнителей, изготовителей фонограмм и др. Аналогичные нормы характерны для Германии и Австрии. Можно выделить и некоторые иные расхождения между европейским регулированием исключительного права на базу данных и ГК РФ. Согласно п. 5 ст. 7 Директивы ЕС извлечение и (или) систематическое и продолжающееся повторное использование не только существенных, но и не существенных частей содержания базы данных, предполагающие действия, противоречащие нормальному использованию этой базы, или причинившие неоправданный вред законным интересам изготовителя базы данных, не разрешаются. Как отмечается в науке, при толковании (п. 1 ст. 1334 ГК РФ) "перенос на другой носитель и использование несущественной (незначительной) части базы данных в содержание исключительного права изготовителя базы данных не включается".

Одним из спорных вопросов осуществления и защиты исключительного права на базу данных является определение понятия "существенная часть составляющих базу данных материалов". Пункт 1 ст. 7 Директивы Совета ЕС от 11 марта 1996 г. № 96/9/ ЕС предусматривает, что существенная (substantial) часть содержания базы данных должна определяться количественно или качественно, что предполагает определение значимости переносимой части для охраняемой базы в целом.

Основы для определения исключительного права публикатора и срока его действия были заложены в Директивах Евросоюза: от 29 октября 1993 г. № 93/98/ЕС "О гармонизации срока охраны авторских и некоторых смежных прав" и от 12 декабря 2006 г. № 2006/116/ЕС "О сроке охраны авторских и некоторых смежных прав", где закреплено правило, предусматривающее предоставление любому лицу, законно опубликовавшему ранее неопубликованное произведение или осуществившему доведение его до сведения общества, прав, аналогичных имущественным правам автора произведения, на срок в 25 лет с даты такого опубликования или доведения до сведения общества.

Учитывая обязанность имплементации положений директив странами Европейского союза, каждая из 28 стран включила в свое законодательство нормы о защите прав публикатора. Так, например, согласно § 71 Закона Германии об авторском праве и смежных правах от 9 сентября 1965 г. подлежат охране "посмертные произведения", при этом любое лицо, которое впервые опубликует или публично исполнит произведение, ранее не бывшее опубликованным, приобретает исключительное право на его использование. Данное положение действует и применительно к тем произведениям, которые ранее не были изданы и никогда не охранялись, при условии, что авторы умерли более 70 лет назад. Эти права являются смежными.

Права публикатора относятся к смежным правам и не являются авторскими, поскольку публикатор не вносит творческого вклада для возникновения у него исключительного права. В то же время исключительное право публикатора возникает на основании исключительного права автора. Исключительное право возникает в силу совершения организационных, технических или иных действий по обнародованию произведения, т.е. действий, которые впервые делают произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа или исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо любым другим способом.

Возникновение исключительного права публикатора не требует какой-либо регистрации или выполнения иных формальностей. Однако при возникновении спора относительно принадлежности исключительного права на произведение, обнародованное после перехода в общественное достояние, необходимо установить следующие обстоятельства:

  • переход произведения в общественное достояние (истечение срока действия исключительного права автора) или отсутствие правовой охраны объекта изначально;
  • факт необнародования произведения при жизни автора;
  • обнародование произведения публикатором после 31 декабря 2007 г. (п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Кроме того, таким обнародованием публикатор не должен нарушать волю автора произведения, определенно выраженную им в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках и т.п.), которая была направлена на запрет обнародования произведения (п. 3 ст. 1268 ГК РФ).

В противном случае исключительное право у публикатора не возникает. ГК РФ не ограничивает совместное право нескольких лиц обнародовать произведение и стать сообладателями исключительного права публикатора. Их правовое положение должно определяться нормами п. 3 ст. 1229 ГК РФ и регулироваться соглашением между ними, в которое целесообразно включить положения о порядке использования, распоряжения исключительным правом, порядке реализации права на указание имени, распределении вознаграждения от использования и распоряжения исключительным правом и т.д.

Публикатору произведения в отличие от автора и обладателей исключительным правом на иные объекты смежных прав принадлежит исключительное право, содержание которого определено исчерпывающим перечнем правомочий (п. 1 ст. 1339 ГК РФ), а именно:

  • воспроизведение произведения;
  • распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;
  • публичный показ произведения;
  • импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;
  • прокат оригинала или экземпляра произведения;
  • публичное исполнение произведения;
  • сообщение в эфир;
  • сообщение по кабелю;
  • доведение произведения до всеобщего сведения.

Публикатору не принадлежит:

  • право на перевод и другую переработку произведения;
  • право на практическую реализацию архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта.

При обнародовании архитектурного проекта исключительное право охватывает правомочие на воспроизведение и распространение архитектурного проекта.

Исходя из данного положения право на перевод или переработку может быть осуществлено другими лицами без согласия публикатора. В то же время публикатор в соответствии с п. 3 ст. 1338 ГК РФ обладает правом разрешать внесение в произведение изменений, сокращений или дополнений при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения и это не противоречит воле автора, определенно выраженной им в завещании, письмах, дневниках или иной письменной форме. Кроме того, при переводе или переработке произведения необходимо указание имени публикатора.

Публикатор вправе обнародовать произведение как в оригинальной форме, так и в переводе, в переработке (п. 2 ст. 1339 ГК РФ). При этом в качестве переводчика (переработчика) может выступать не только сам публикатор, но и другое лицо. Возникшие авторские права публикатора как переработчика не зависят от его прав как публикатора произведения.

В науке в связи с этим высказана вполне обоснованная позиция о том, что "обнародование перевода не является обнародованием оригинала: знакомясь с переводом, невозможно точно определить ту форму, в которой выражен оригинал произведения. Поэтому публикатор перевода или иной переработки не может получать никаких прав публикатора на необнародованный им оригинал или иное первоначальное произведение".

Исключительное право публикатора на произведение согласно ст. 1342 ГК РФ может быть прекращено досрочно в судебном порядке по иску заинтересованного лица, если при использовании произведения правообладатель нарушает требования ГК РФ в отношении охраны авторства, имени автора или неприкосновенности произведения. Понятие "заинтересованное лицо" в законе не раскрыто, поэтому в науке и "в судебной практике в принципе возможно как его ограничительное толкование (родственники автора, государственные или муниципальные органы, ведающие вопросами науки, литературы или искусства), так и расширительное (любое лицо, действующее в общественных интересах)".

Представляется, что в качестве заинтересованных лиц могут выступать наследники, родственники автора, некоммерческие организации, уставная деятельность которых связана с защитой авторских прав, государственные и муниципальные органы, уполномоченные соответствующими публичными образованиями на осуществление деятельности по защите авторских прав, и др.

Действие исключительного права прекращается досрочно, т.е. до истечения 25-летнего срока на основании решения суда с момента вступления решения в силу. С этого момента произведение переходит вновь в общественное достояние.

Некоторыми особенностями реализации исключительного права обладают приобретатели оригинала произведения в силу ст. 1343 ГК РФ. Отчуждение исключительного права возможно при переходе права собственности, принадлежащего публикатору, на:

  • рукописи;
  • оригиналы произведений живописи;
  • оригиналы произведений скульптуры;
  • другие подобные произведения, т.е. такие произведения, которые существуют в единичном экземпляре.

Переход права собственности на названные произведения влечет переход исключительного права при наличии следующих условий:

  • срок действия исключительного права автора на произведение истек, но действуют права публикатора;
  • исключительное право публикатора принадлежит собственнику произведения;
  • право собственности на оригинал произведения переходит к другому лицу;
  • договором не предусмотрено сохранение исключительного права за прежним собственником.

Переход исключительного права публикатора к другому лицу не влияет на лицензионные договоры, которые были заключены ранее. В случае если исключительное право на произведение не перешло к приобретателю его оригинала, приобретатель без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты ему вознаграждения вправе демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения и воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции, а также передавать оригинал произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами. Приобретатель оригинала произведения изобразительного искусства или фотографического произведения, который изображен на этом произведении, вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты ему вознаграждения использовать это произведение в качестве иллюстрации при издании своих литературных произведений, а также воспроизводить, публично показывать и распространять без цели извлечения прибыли копии произведения, если иное не предусмотрено договором с автором или иным правообладателем.

Личные неимущественные права

Личные неимущественные права в сфере смежных прав в основном принадлежат исполнителю, поскольку только исполнения представляют собой результат творческого труда физических лиц, а именно артистов, режиссеров и дирижеров.

К личным неимущественным правам исполнителя относятся: право авторства, право на имя, право на неприкосновенность исполнения. Действовавшая до 1 января 2008 г. ст. 37 Закона об авторском праве и смежных правах закрепляла в качестве личных неимущественных прав исполнителя право на имя и право на защиту исполнения или постановки от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству исполнителя.

Право авторства исполнителя как право признаваться автором исполнения закреплено в части четвертой ГК РФ, что в определенной степени указывает на сходство творческой деятельности исполнителя с авторской при создании произведения.

Необходимость установления охраны права на имя исполнителя объяснялась прежде всего тем, что исполнитель не только делает творческий вклад в представление произведения, но и несет творческий риск, связанный с возможностью погубить или возродить произведение. В том случае, если исполнение осуществляется коллективом, его выступление происходит, как правило, под определенным названием, которое можно рассматривать в качестве псевдонима и которое может быть зарегистрировано в качестве товарного знака с учетом того, что правообладателем товарного знака может быть либо юридическое лицо, либо индивидуальный предприниматель. Право на неприкосновенность исполнения не означает запрета исполнителя на подражание. Подпункт 4 п. 1 ст. 1315 ГК РФ предусматривает право на защиту исполнения от всякого искажения, а с 1 октября 2014 г. была уточнена сфера действия права на защиту от искажения исполнения при доведении исполнения до всеобщего сведения, в том числе в сети Интернет. Личные неимущественные права исполнителя не переходят по наследству. Право авторства, право на имя и неприкосновенность исполнения подлежат защите наследниками или иными заинтересованными лицами, поскольку охраняются бессрочно (п. 1 ст. 1316 ГК РФ).

Проектом федерального закона № 1052531-6 "О внесении изменений в главу 71 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" предлагается дополнить ст. 1315 ГК РФ отдельными личными неимущественными правами режиссера-постановщика спектакля, направленными на защиту театральной постановки в "живом исполнении". За режиссером-постановщиком спектакля предлагается закрепить:

  • право авторства - право признаваться автором постановки спектакля;
  • право на имя - право на указание своего имени или псевдонима на экземплярах записи постановки и в иных случаях использования постановки, в том числе право на указание имени или псевдонима режиссера-постановщика спектакля при его публичном исполнении;
  • право на неприкосновенность постановки - право на защиту постановки спектакля от всякого искажения, т.е. от внесения изменений, приводящих к извращению смысла или к нарушению целостности восприятия постановки, при ее публичном исполнении, а также от внесения таких изменений в запись постановки, в сообщение в эфир или по кабелю, а также при доведении постановки до всеобщего сведения.

К личным неимущественным правам изготовителя фонограмм относится право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования; право на защиту фонограммы от искажения при ее использовании; право на обнародование фонограммы. Право на обнародование фонограммы предусмотрено подп. 4 п. 1 ст. 1323 ГК РФ и имеет аналогию с правом на обнародование произведения (ст. 1268 ГК РФ). Право на обнародование фонограммы реализуется при наличии следующих условий:

  • право состоит в совершении действий по опубликованию, публичному показу, публичному исполнению, сообщению в эфир или по кабелю либо иных;
  • это действие впервые делает фонограмму доступной для всеобщего сведения.

Если было совершено одно из указанных действий, повлекшее обнародование, то действия другого вида уже не будут считаться действием по обнародованию фонограммы.

Наиболее распространенным действием по обнародованию является опубликование (выпуск в свет) фонограммы. Опубликование фонограммы будет свидетельствовать об обнародовании, если выпуск в обращение экземпляров фонограммы имел место в таком количестве, которое достаточно для удовлетворения разумных потребностей публики. В том случае, если такого количества фонограмм не выпущено, то имевшее место публичный показ, публичное исполнение или иное после опубликования будет считаться действием по обнародованию фонограммы. Обнародование возможно лишь один раз. Вопрос о достаточном количестве фонограмм решается в каждом конкретном случае с учетом коммерческого характера фонограммы. Так, предлагается в случае с коммерческими фонограммами считать достаточным "тираж не менее 10 000 экземпляров, при условии, что данный тираж будет предложен к продаже. В то же время факт приобретения по договору купли-продажи экземпляра некоммерческой фонограммы, общее количество экземпляров которой исчисляется в единицах или десятках, не будет являться основанием для ее дальнейшего свободного распространения".

В судебной практике уточняется, что выпуск в свет экземпляров фонограммы осуществляется посредством изготовления соответствующих материальных носителей с записью звуков при соблюдении условий, указанных в п. 4 ч. 1 ст. 1323 ГК РФ, а не любое распространение экземпляров фонограмм. Такое опубликование должно носить правомерный характер, т.е. осуществляться с согласия правообладателя.

Римская конвенция использует категорию "опубликование", не упоминая иные виды обнародования. Согласно п. "d" ст. 3 Римской конвенции "публикация" означает предоставление публике экземпляров фонограммы в достаточном количестве. Если фонограмма была впервые опубликована в государстве, не являющемся участником настоящей Конвенции, но если в течение 30 дней со дня ее первой публикации она была также опубликована в Договаривающемся Государстве (одновременная публикация), она считается впервые опубликованной в Договаривающемся Государстве (ч. 2 ст. 5 Римской конвенции). При этом в судебной практике долгое время не был однозначно решен вопрос о предоставлении на территории Российской Федерации правовой охраны опубликованным до вступления для нее в силу Римской конвенции исполнениям и (или) фонограммам, исключительные права на которые принадлежат иностранным физическим или юридическим лицам.

Анализ положений Римской конвенции, ДИФ, ТРИПС, Бернской конвенции позволил Суду по интеллектуальным правам сделать вывод о том, что на территории Российской Федерации охране подлежат и те исполнения и фонограммы, которые были впервые записаны до присоединения Российской Федерации к соответствующим международным договорам, при условии, что они не перешли в общественное достояние вследствие истечения срока охраны в стране их происхождения.

При этом в отношении прав исполнителей и производителей фонограмм, не являющихся гражданами и юридическими лицами государств - членов ВТО, подлежат применению те международные договоры, в которых участвуют Российская Федерация и соответствующее иностранное государство. В настоящее время в Римской конвенции участвуют следующие государства, не являющиеся членами ВТО: Алжирская Народная Демократическая Республика, Азербайджанская Республика, Республика Беларусь, Босния и Герцеговина и Республика Казахстан.

В отношении исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций указанных стран (за исключением Беларуси и Казахстана, входящих в состав Евразийского экономического союза, в рамках которого действуют специальные международные договоры в области защиты интеллектуальной собственности) будет действовать ст. 20 Римской конвенции, позволяющая договаривающимся государствам не применять ее положения к исполнениям или передачам в эфир, которые имели место, или фонограммам, которые были записаны до вступления Римской конвенции в силу в отношении этого государства. Следовательно, в отношении названных исполнений, фонограмм и передач в эфир охрана будет предоставляться лишь с 26 мая 2003 г. - момента вступления в силу данной Конвенции для Российской Федерации.

В отличие от произведений право на обнародование прекращается с прекращением исключительного права на фонограмму и не предусматривает корреспондирующего права на отзыв.

ГК РФ не предусматривает личных неимущественных прав в отношений организаций эфирного и кабельного вещания, учитывая, что в их качестве выступают юридические лица.

Изготовителю базы данных принадлежит право на указание на экземплярах базы данных и (или) их упаковках своего имени или наименования, которое действует и охраняется в течение срока действия исключительного права изготовителя базы данных, а также право на обнародование базы данных, введенное Федеральным законом от 12 марта 2014 г. № 35-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации". По аналогии с правом на обнародование произведения, фонограммы право на обнародование базы данных может быть осуществлено разными способами, которые впервые делают базу данных доступной для всеобщего сведения. В числе таких способов - ее опубликование, доведение до всеобщего сведения, сообщение в эфир или по кабелю либо иным способом. При этом опубликованием (выпуском в свет) является выпуск в обращение экземпляров базы данных с согласия изготовителя в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики.

Публикатор не является автором произведения, принадлежность ему прав на произведение возникает не в силу творческой деятельности и не в силу правопреемства, а в силу совершения действий, в результате которых произведение становится обнародованным. Публикатор не вправе обнародовать произведение под иным именем, нежели имя автора, либо раскрыть имя автора, если он публиковался исключительно под псевдонимом или анонимно. Тем не менее публикатор наделяется не только исключительным правом, но и неимущественными, в частности правом на неприкосновенность произведения, а именно правом разрешить внесение в произведение изменений, сокращений или дополнений при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения и это не противоречит воле автора, определенно выраженной им в завещании, письмах, дневниках или иной письменной форме (абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК РФ), а также правом на указание своего имени на экземплярах обнародованного им произведения и в иных случаях его использования, в том числе при переводе или другой переработке произведения (подп. 2 п. 1 ст. 1338 ГК РФ). В европейских директивах, определяющих права публикатора, личные неимущественные прав публикатора не установлены, но при этом прямо говорится о том, что положения Директивы не должны ущемлять личные неимущественные права, действующие в странах - членах ЕС (Директива ЕС от 29 октября 1993 г. № 93/98/ЕС "О гармонизации срока охраны авторских и некоторых смежных прав"). Применительно к праву на защиту произведения от искажения в науке обращается внимание "на отступление от закрепленного в п. 1 ст. 1265 ГК РФ правила о том, что личные неимущественные права автора (неразрывно связанные с его личностью) неотчуждаемы и непередаваемы, а отказ от них ничтожен". В.О. Калятин отмечает, что "публикатор не получает самостоятельного личного неимущественного права на неприкосновенность произведения; на обладателя исключительного права возлагаются лишь определенные функции по обеспечению неприкосновенности произведения". Э.П. Гаврилов данное правомочие публикатора определяет как личное, неимущественное. Представляется, что публикатор наделяется правом, не имеющим отношения к его личности. Однако право на защиту произведения от искажения присуще и наследникам умершего автора произведения, которые также не являются творцами произведения. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2012 г. № 9 "О судебной практике по делам о наследовании" (п. 90) данное право определено не как личное неимущественное, а как иное интеллектуальное право, имеющее неимущественный характер. При переходе исключительного права в порядке наследования у обладателей исключительного права могут возникать и иные интеллектуальные права в объеме, определяемом ГК РФ, в частности право разрешать внесение в произведение изменений, сокращений или дополнений (абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК РФ). Более того, наследники автора, не реализовавшие свое право на обнародование произведения в течение срока действия исключительного права и по его истечении, при обнародовании произведения третьим лицом теряют право на неприкосновенность произведения, предусмотренное абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК РФ. Это право может быть реализовано публикатором. Более того, право на неприкосновенность произведения может перейти другому лицу на основании договора об отчуждении исключительного права (но не лицензионного), по наследству наследникам публикатора, а также по другим основаниям перехода исключительного права другому лицу. При этом в качестве обнародовавшего произведение публикатора может выступать только физическое лицо, отчуждение исключительного права публикатора может быть произведено в пользу как физического, так и юридического лица.

Наследники автора, выступая в качестве заинтересованного лица, вправе в соответствии с п. 2 ст. 1266 ГК РФ требовать защиты чести, достоинства или деловой репутации автора в соответствии с правилами ст. 152 ГК РФ, в том числе в отношении публикатора в случае извращения, искажения или иного изменения произведения, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию автора, равно как и посягательств на такие действия.