Критерии охраноспособности объектов авторского права

Общие положения

Существует множество концепций, объясняющих правовую природу охраны объектов авторского права. Российская наука гражданского права традиционно рассматривает авторское право как сферу творческих отношений. На уровне легальной дефиниции понятия "творчество", равно как и "творческий труд", дано быть не может. Однако отечественный законодатель косвенно, а судебная практика прямо указывают на критерий творчества как основание для признания охраноспособности за результатом интеллектуальной деятельности: "При анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. Пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом".

Итогом творчества, помимо объектов авторского права, являются многие результаты интеллектуальной деятельности. В связи с этим возникает необходимость выделения специфических черт авторско-правовой охраны произведения в целях отграничения его в первую очередь от объектов патентного права, которые тоже являются результатом творческой деятельности. Следующие положения получили всеобщее признание российской доктрины в качестве общего правила для традиционных объектов авторского права. 1. Критерием охраны авторским правом произведения является его оригинальность. Долгое время в отечественной науке господствовал подход, в соответствии с которым критерий творчества в произведении находит свое выражение в новизне (объективной, существенной и т.п.) произведения. А.В. Кашанин обращает внимание на то, что этот подход не преодолен до сих пор: ни в современной российской науке, ни в судебной практике общей позиции о предпочтительности критерия новизны или оригинальности до сих пор не выработано, часто они смешиваются, что приводит к одновременному применению несовместимых критериев.

В защиту концепции новизны можно было бы сказать, что она в России еще с дореволюционных времен позволяет решать проблему охраноспособности производных произведений. Но в современных условиях ситуация усложняется тем, что действующее российское законодательство прямо указывает на то, что новизна является условием охраноспособности объектов патентного, но не авторского права (ст. ст. 1350 - 1352 ГК РФ). В отечественной литературе наиболее последовательно отстаивает несовместимость требований оригинальности и новизны произведения Э.П. Гаврилов: "Оригинальность" -тесно связанное с творческим характером, но тем не менее самостоятельное требование, которое предъявляется к объекту, охраняемому авторским правом". В зарубежной литературе также можно встретить противопоставление оригинальности и новизны: оригинальный (индивидуальный) характер произведения является необходимым условием охраны, при этом "в отличие от правила, действующего в отношении изобретений, произведение не должно быть обязательно новым".

В российской судебной практике одно время наблюдалась тенденция применять к объектам авторского права только критерий оригинальности без упоминания новизны. Так, в п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. № 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" указывалось: "К объектам авторского права могут относиться названия произведений, фразы, словосочетания и иные части произведения, которые могут использоваться самостоятельно, являются творческими и оригинальными". Казалось, что в Обзоре практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", утвержденном информационным письмом Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. № 47, сделан концептуальный выбор в пользу критерия оригинальности произведения, отграниченного от критерия новизны. В конкретных делах современная российская судебная практика продолжает уточнять черты оригинальности произведения. Так, на примере анимационных персонажей Верховный Суд РФ указывает: "Персонажем аудиовизуального произведения как самостоятельным результатом автора могут являться созданные и зафиксированные в аудиовизуальном ряде мультфильмов динамические рисованные (кукольные) образы главных героев, в отличие от других действующих лиц, обладающие такой совокупностью признаков, которые делают их оригинальными, узнаваемыми и отличительными от других героев в силу их внешнего вида, движений, голоса, мимики и иных других признаков, предназначенных для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия".

Однако полного отказа от использования критерия новизны в российской судебной практике не произошло, более того - для неординарных случаев и требование к непременному наличию оригинальности произведения было поставлено под сомнение (подробнее см. об этом ниже, § 2 настоящей главы).

2. Охраняемые объекты авторского права являются неповторимыми. Идея о принципиальной неповторимости, строгой индивидуальности и "даже уникальности" объекта авторского права традиционно высказывалась отечественными учеными, несмотря на то, что они придерживались концепции новизны произведения.

Критерий неповторимости тесно связан с конструкцией независимого параллельного творчества. Как бескомпромиссно заявляет Э.П. Гаврилов: "..."оригинальность" - это уникальность произведения, невозможность создания разными авторами, работающими параллельно, независимо друг от друга, двух одинаковых произведений. Если два "автора" создали два одинаковых произведения, то ни одно из них не является оригинальным и не может получать охраны - это краеугольный камень всей системы авторского права". В этом смысле уникальность объектов авторского права противопоставляется повторимости объектов патентного права. В российской судебной практике данные положения нашли отражение в акте Конституционного Суда РФ: "Авторское право, обеспечивая охрану оригинального творческого результата, не охраняет результаты, которые могут быть достигнуты параллельно, т.е. лицами, работающими независимо друг от друга. Защита же прав лица, первым достигшего определенных результатов интеллектуальной деятельности, требует соблюдения особого порядка установления этого первенства, что обеспечивается средствами патентного, а не авторского права". Понимание оригинальности произведения как его уникальности делает категорию оригинальности весьма определенной, способной быть использованной в судебной практике. В этом отношении отечественная доктрина выгодно отличается от западной. Так, в 1957 г. термин "оригинальность" проник во французское законодательство об авторском праве: "Закон 1957 года обеспечивает охрану названия, если оно "имеет оригинальный характер". Комментарий в исконно французском стиле не заставил себя ждать: "Однако что может быть более относительным, чем понятие оригинальности?". Законодательство Великобритании об авторском праве придерживалось критерия оригинальности начиная еще с 1911 г. Но все равно в английской литературе твердо, хотя и сдержанно, отмечается: "Говорить с той или иной степенью приближения о том, какова была действительная воля законодателя в вопросе о содержании критерия оригинальности, чрезвычайно сложно, если вообще возможно".

3. Признание неповторимости (уникальности) произведения является обоснованием постулата о том, что "авторское право охраняет произведения, выраженные в объективной форме, а не идеи", т.е. охраняет форму, но не содержание.

Данный критерий, как и предыдущие, направлен на разграничение с творческой деятельностью в сфере патентного права, где охраняется содержание решения, т.е. идея (а идея-то как раз может осенить нескольких исследователей параллельно и независимо друг от друга).

4. Поскольку объект авторского права является неповторимым, для возникновения правовой охраны не требуется чьего-либо подтверждения (п. 4 ст. 1259 ГК РФ). Требуется только наличие объективной формы произведения. Следовательно, произведение охраняется с момента его появления (создания) в какой-либо объективной форме.

Этот критерий также позволяет отграничить объекты авторского права от объектов патентного права, которые признаются охраняемыми только в случае государственной регистрации.

Творческий характер деятельности по созданию произведения (концепция творческого труда)

Понятие творческой и интеллектуальной деятельности не тождественны. В.Л. Вольфсон отмечает, что используемое в зарубежном праве выражение "intellectual creation" означает "интеллектуальный", но ни в коем случае не "творческий" труд: "...зарубежное, в том числе континентальное, право никогда не связывало охраноспособность с предикатом "творчества"... Не является носителем подобных коннотаций и употребленное в данной формуле слово creation - оно лишь указывает... на то, что обсуждаемый объект является плодом интеллектуального усилия личности".

В отечественной науке О.А. Красавчиков давал в 1984 г. незабываемую характеристику творческого труда: "Основное свойство творческого труда то, что он является умственным (интеллектуальным) и связан со значительным расходом нервной энергии...". В таком толковании творческого труда можно обнаружить аналогии с концепцией англосаксонского права, где категория "оригинальности" понимается как "некая мера труда, умения или усилия, в каждом конкретном случае необходимая для создания автором произведения".

Новейшая российская судебная практика выработала следующую правовую позицию: "Само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права". Тем самым, во-первых, не поддержана идея жесткого разграничения критериев новизны и оригинальности (уникальности) произведения, а во-вторых, и само значение этих критериев нивелировано (может не быть ни новизны, ни оригинальности-уникальности). Эта позиция соответствует общим тенденциям зарубежного права, которые описываются В.Л. Вольфсоном следующим образом: "На протяжении последних пятидесяти лет все без исключения крупнейшие правовые системы стараются максимально редуцировать предикат так называемой оригинальности, каковым в российской цивилистике нередко атрибутируется понятие результата творческой деятельности. Новая доктрина результата интеллектуального труда автора приходит в европейском праве на смену доктрине оригинальности. Э.П. Гаврилов считает, что "предлагаемая замена критерия "оригинальный результат" на критерий "результат, созданный творческим трудом" таит в себе большую опасность: "оригинальность" относится к конечному продукту, к результату, а "творческий труд" - к самому процессу труда, а не к результату. А ведь подлежит оценке не труд, а результат!". Но понятие оригинальности вполне успешно эксплуатируется и в рамках концепции творческого труда в таком, например, контексте: "Судья Хо-фман не усмотрел признаков охраноспособности объекта в названии "Дневник юриста", поскольку создание такого названия не требует существенных усилий и литературного мастерства. Иными словами, оно не может быть признано оригинальным. Ср. это дело с делом Exxon (вариант фирменного наименования компании Esso Petroleum): изобретение этого одного слова потребовало от заявителя приложения немалых усилий и литературного мастерства".

Как представляется, концепция творческого труда не столько противостоит концепции оригинальности (уникальности) произведения, сколько замещает ее в тех редких случаях, когда критерий оригинальности как основание ав-торско-правовой охраны произведения оказывается неприменимым. Во-первых, концепция творческого труда пригодна для защиты произведений с "незначительным (пониженным) уровнем творчества" типа телевизионных программ (см. подробнее § 6 настоящей главы). В России уже в первом законе об авторском праве устанавливались критерии охраны "логарифмов, указателей и других сего рода книг, составленных из чисел или собственных имен".

Во-вторых, существуют очень странные для современников проявления искусства, в связи с которыми и возникает неудовлетворенность термином "оригинальность". Как с точки зрения оригинальности (неповторимости, уникальности) оценить "Черный квадрат" К. Малевича (помня, что юридическому анализу подлежит только форма, но не идея произведения)? Поневоле придется задуматься о том, не является ли в данном случае новизна критерием охраноспособности эпохального культурного явления: никто до Малевича не додумался представить простейшую геометрическую фигуру как произведение искусства. Другой пример странных объектов авторского права - из сферы "концептуального искусства". Вагрич Бахчанян издал в эмиграции под своим именем книгу "Стихи разных лет". Проект очень понравился прогрессивным критикам: в книге "собраны самые известные стихотворения русской поэзии - от крыловской басни до Маяковского. Все это издано под фамилией Бахчанян. Смысл концептуальной акции в том, чтобы читатель составил в своем воображении автора, который смог - в одиночку - сочинить всю русскую поэзию". Что это с точки зрения авторского права? К этой эпатажной выходке применить критерии оригинальности или даже новизны более чем проблематично. Тем не менее концепция творческого труда (в ее англосаксонской вариации), возможно, смогла бы найти здесь объект авторского права. В свое время Палата лордов рассмотрела дело, связанное с адаптацией для школьников "Жизни Александра" Плутарха, когда из 40 тыс. слов было отобрано 20 тыс. слов путем простого сокращения. Переработчику было отказано в признании за ним авторских прав, поскольку такая обработка не требовала "ни глубоких познаний, ни остроумных решений, ни литературного мастерства, ни даже вкуса при обращении с текстом". Отталкиваясь от обратного, допустимо было бы признать, что в "Стихах разных лет" мы имеем дело по крайне мере с "остроумным решением". Можно даже предположить, что труд по созданию "Стихов разных лет" был творческим, исходя из допущения, что сам процесс создания был "связан со значительным расходом нервной энергии" В. Бахчаняна.

Вероятно, именно для таких крайних проявлений современного творчества -"отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности" - и должна применяться рекомендация российским судам презюмировать создание результата творческим трудом. Критерии творчества в принципе отличаются подвижностью, в связи с чем сохраняют актуальность слова М.В. Гордона, который еще в 1955 г. писал: "Вопрос о значительности творческих элементов в данном произведении и о том, насколько таких элементов достаточно для признания авторского права, не может быть изложен в какой-либо единой формуле. Несомненно, что этот признак является подвижным и зависит от общественных явлений. Размеры творческой самостоятельности, которые считались достаточными для возникновения авторского права в один период развития литературы, не могут удовлетворить специалистов в какой-либо иной период".

Форма выражения произведения

Вводные замечания

Положения о форме выражения результата творческой деятельности в авторском праве имеют два аспекта.

Первый аспект: наличие формы как условие охраноспособности произведения авторским правом.

Второй аспект: охрана формы, но не содержания произведения как предмет авторско-правовой охраны.

В нормативных актах международного уровня эти аспекты тесно связаны. Например, в ст. 2 Договора ВОИС об авторском праве сказано: "Авторско-правовая охрана распространяется на форму выражения, а не на идеи, процессы, методы функционирования или математические концепции как таковые". В ч. 3 ст. 24 Модельного кодекса интеллектуальной собственности для государств - участников СНГ разграничение проведено чуть явственнее: "Ав-торско-правовая охрана распространяется только на форму выражения произведения и не распространяется на какие-либо идеи, теории, принципы, методы, процедуры, процессы, системы, способы, концепции, открытия, даже если они выражены, описаны, разъяснены, проиллюстрированы в произведении".

Подобная близость, точнее даже сталкивание двух аспектов, позволяет вывести, что перечисленные в норме идеи, теории, принципы, методы и т.д. квалифицируются как содержание произведения, раз они противопоставляются форме произведения.

В российском законодательстве указанные аспекты формально разделяются:

• авторские права распространяются на произведения, выраженные в какой-либо объективной форме (п. 3 ст. 1259 ГК РФ);
• авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования, геологическую информацию о недрах (п. 5 ст. 1259 ГК РФ).

При подобном разделении вопрос о содержании произведения разрешен не так отчетливо, как в международно-правовых актах.

Выражение "авторские права распространяются" синонимично выражениям "авторско-правовая охрана распространяется" и "охраняется авторским правом"; соответственно, выражение "авторские права не распространяются" синонимично выражениям "авторско-правовая охрана не распространяется" и "не охраняется авторским правом".

Наличие формы выражения произведения как условие охраноспособности

В теории традиционным является пояснение, что в связи с нематериальным характером произведения (как и всякого результата интеллектуальной деятельности) без выражения в объективной форме оно не может быть признано объективно существующим. В отечественном законодательстве это положение также было традиционным - оно содержалось в ч. 2 ст. 475 ГК РСФСР 1964 г. и ч. 1 п. 1 ст. 134 Основ гражданского законодательства 1991 г., его можно было без труда вывести из подп. 1 - 3 п. 1 ст. 5, абз. 1 п. 2 ст. 6 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", а ныне оно прямо зафиксировано в п. 3 ст. 1259 ГК РФ.

В современной российской судебной практике интерес представляет подход, согласно которому не признается чье-либо исключительное право на произведение, которое должно быть создано в будущем, но пока не существует в объективной форме. Тем самым подтверждается вывод А.П. Сергеева: "До тех пор, пока мысли и образы не проявились вовне, а существуют лишь в виде творческого замысла... не существует и практической надобности в их правовой охране". Таким образом, и охрана произведения начинается с момента его проявления в какой-либо объективной форме: "Необходимо, чтобы мысль получила внешнюю форму, которая и подлежит защите". Исторически в российском законодательстве присутствовала норма, согласно которой форма выражения произведения должна быть такой, которая позволяла бы "воспроизводить результат творческой деятельности автора (рукопись, чертеж, изображение, публичное произнесение или исполнение, пленка, механическая или магнитная запись и т.п.)" (ч. 2 ст. 475 ГК РСФСР 1964 г.). В современном законодательстве это требование отсутствует, что в литературе признается оправданным. Э.П. Гаврилов считает, что "это означает, что охраной пользуются такие уникальные объекты, которые вообще невос-производимы или невоспроизводимы в настоящее время в связи с отсутствием необходимых технических средств".

Воспроизведение объективной формы произведения само по себе является важнейшим компонентом исключительного права. Как отмечается в литературе, " воспроизведение произведения - это любое повторное придание произведению объективной формы, которое может заключаться в изготовлении одного или более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме".

Когда-то законодатель мог выдвигать особые требования к форме произведения в целях признания его объектом авторско-правовой охраны. Вплоть до 1911 г. по российскому законодательству для "художественной собственности" требовалось, чтобы художник "предъявил и записал (словами!) свое произведение у маклера или у нотариуса, с подробным описанием сюжета". До недавнего времени хореографические произведения и пантомимы признавались "предметом авторского права" только в том случае, если в отношении их постановки имелись "указания, изложенные письменно или иным способом" (ч. 3 ст. 475 ГК РСФСР 1964 г.).

С развитием механических средств фиксации действительности эти требования к форме отпали. В действующем законодательстве указывается только открытый перечень объективных форм, в которых может быть выражено произведение: "... в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме" (п. 3 ст. 1259 ГК РФ).

Единственное требование, которое на сегодняшний день предъявляется к форме выражения произведения: эта форма должна быть доступна для восприятия третьих лиц (поэтому законодатель и подчеркивает, что устная форма - это публичное произнесение, исполнение и т.д., т.е. выражение произведения вовне, прежде всего вслух).

В п. 1 ст. 1259 ГК РФ приведен примерный перечень видов охраняемых авторским правом произведений. В основе деления произведений на виды лежит их распределение по жанрам. Но с юридической точки зрения перечень, приведенный в п. 1 ст. 1259 ГК РФ, представляет интерес с точки зрения деления произведений по формам выражения. Естественно, что определенным объектам авторского права может быть свойственна определенная форма: "...как ни рассказывай о Рафаэлевой Мадонне, не заменишь рассказом наглядного впечатления". Рассказ о картине художника, приобретя иную форму выражения, становится иным видом произведения (литературным, а не произведением живописи по п. 1 ст. 1259 ГК РФ) и тем самым самостоятельным объектом авторского права.

Предмет авторско-правовой охраны: форма, но не содержание

Авторское право не может дать защиты против воспроизведения и распространения идеи со стороны других лиц - это задача прежде всего патентного права. Поэтому законодатель традиционно указывает перечень "материалов, не рассматриваемых как произведения, охраняемые авторским правом, поскольку они относятся не к форме такого результата, а к существу". В п. 5 ст. 1259 ГК РФ в перечень таких материалов, ценность которых заключается в их содержании, входят как объекты, не охраняемые авторским правом, но способные быть объектами других интеллектуальных прав (идеи в форме решения технических задач как объекты патентного права; решения организационных задач или геологическая информация как объекты ноу-хау и т.п.), так и объекты, вообще не признаваемые охраняемыми результатами интеллектуальной деятельности (открытия; методы, если они математические; концепции, если они научные теории; факты и т.п.). На пределы авторско-правовой охраны указывает и п. 3 ст. 1270 ГК РФ: "Практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения". Охрана одной только формы произведения вкупе с признанием его неповторимости (уникальности) означает, что условием нарушения авторских прав (на примере литературного произведения) является полное совпадение формы охраняемого объекта и противопоставленного материала, т.е. дословное (буквальное) заимствование из охраняемого произведения. При этом при отсутствии буквального совпадения факт нарушения авторских прав все равно может быть признан, если различие с охраняемым произведением было достигнуто не творческим, а механическим путем (перестановка слов, замена слов синонимами и т.п.).

На практике критерий охраны формы означает, что правоприменитель должен отключать всякие ассоциативные связи (ассоциации с известным названием или персонажем - это как раз выход на содержание произведения). Эта способность отключения была продемонстрирована в широко известном деле по жалобе Э.Н. Успенского, касающейся товарного знака "Дядя Федор" (каковое обозначение, конечно же, сразу вызывает милые воспоминания о деревне Простоквашино, тянет за собой образы незабвенного кота Матроскина и т.д.). В решении от 10 июля 2001 г. Апелляционная палата Роспатента "указала со ссылкой на п. п. 1 и 3 ст. 6 Закона об авторском праве, что "объектом авторского права может быть только оригинальный творческий результат. При этом под оригинальными понимаются те творческие результаты, которые не повторяются при параллельном творчестве лиц, работающих независимо друг от друга". Между тем, "как следует из материалов, представленных владельцем знака, персонаж (как часть произведения) по имени "Дядя Федор" присутствует как минимум в четырех разных произведениях литературы. В связи с вышеизложенным Апелляционная палата пришла к выводу, что "наименование персонажа "Дядя Федор" представляет собой повторяющийся в творчестве независимых друг от друга авторов результат, что не позволяет отнести его к объектам авторского права".

В то же время в сходных случаях западная практика обнаруживает иные тенденции. Ярким примером тому служит дело "Гарри Поттер против Тани Гроттер". В 2003 г. нидерландский суд признал книгу Д. Емеца "Таня Грот-тер и магический контрабас" несанкционированной адаптацией серии книг Дж. Роулинг о Гарри Поттере в связи с тем, что сюжетные линии произведений Дмитрия Емца и Джоан Роулинг слишком близки (оба персонажа - сироты, имеют странные отметины на лицах, обладают магической силой и т.п.). Таким образом, фактически обсуждалось содержание литературного произведения. Без сомнения, такой результат, неприемлемый для российской связки "оригинальность - форма", явился следствием применения подхода к оригинальности как мере "труда, умения или усилия", когда оригинальность "может проверяться и действиями, предпринятыми автором до того, как непосредственно приступить к работе над произведением". С юридической точки зрения заслуживает внимания тот факт, что вопрос об отсутствии оригинальности произведения о Тане Гроттер решался в рамках авторского права. В современной литературе обращается внимание на то, что охрана только формы произведения уже не является аксиомой авторского права. Но все же не покидает ощущение, что в действительности голландским судом в споре "Г. Поттер vs Т. Гроттер" были применены механизмы недобросовестной конкуренции, свойственные защите прав на товарный знак. Удобная для правоприменителя концепция охраны только формы (но не содержания) произведения с теоретической точки зрения не всегда может оправдать положения законодательства, уже ставшие традиционными. Так, сторонники этой концепции испытывают затруднения в обосновании права автора на перевод, входящего в состав исключительного авторского права (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Совершенно очевидно, что право на перевод своего произведения - это претензия на содержание произведения (форма - словесное выражение - при переводе с одного языка на другой неизбежно становится иной).

В одном случае законодателю пришлось прямо признать случай охраны авторским правом содержания произведений архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства (п. 1 ст. 1259, подп. 10 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). На примере произведений архитектуры можно увидеть, что специфика этих произведений заключается в том, что "основную ценность имеет содержание архитектурно-планировочных идей, а не внешняя форма их выражений". Обычные чертежи, макеты и т.п., конечно, признаются объектами авторского права при их творческом характере, однако они существуют именно как автономные объекты: так, в соответствии с п. 3 ст. 1270 ГК РФ практическое применение положений, составляющих содержание произведения, не является использованием произведения. В литературе подчеркивается, что эта норма хорошо сочетается с положением об охране формы, но не содержания произведения. Так, например, производство вертолета по правомерно обнародованным чертежам по нормам авторского права не относится к числу нарушений исключительного права (для охраны интеллектуальных прав в данном случае требуется, чтобы решение, содержащееся в чертежах, было запатентовано или отнесено к секретам производства). А вот для проектов, чертежей, изображений и макетов, относящихся к произведениям архитектуры, в п. 3 ст. 1270 ГК РФ сделано прямое исключение: их практическое воплощение в форме архитектурного объекта без согласия правообладателя не допускается. Таким образом, в российском авторском праве устанавливается охрана решений, т.е. содержания произведения, - этот случай справедливо называют уникальным.

Смежные права: проблема подражаний

К объектам смежных прав критерий оригинальности неприменим. Это положение само собою разумеется в отношении результатов организационной деятельности (фонограмма, база данных, сообщение в эфир или по кабелю передач, объект прав публикатора). Однако и исполнение, будучи результатом творческой деятельности артиста и др. субъектов, охраняется независимо от оригинальности или индивидуальности выступления. Российский законодатель называет исполнителя автором исполнения (ст. 1313 ГК РФ), но полной идентификации произведения как объекта авторского права и исполнения как объекта смежных прав не происходит. А.Л. Маковский указывает в этой связи: "Если признание авторства произведения обусловлено творческим характером такового, то творческий труд исполнителя обусловлен признанием авторства исполнения".

Наличие или отсутствие требований к оригинальности поднимает проблему "повторного творчества", подражаний, имитаций в творческой деятельности. В авторском праве, где требование оригинальности является общепринятым (пусть и с разной степенью бескомпромиссности), существует как общее правило неприятие "повторного творчества". В тех правопорядках, которые признали охраноспособность "повторных произведений", имеются существенные оговорки: в Испании "охраноспособное повторное произведение отличается от неправомерного заимствования по признаку отсутствия сознательного копирования либо подражания", в Германии "нарушением авторских прав считается не только сознательное копирование, но и бессознательное подражание уже имеющемуся произведению. Основанием для возникновения авторского права являются только такие случаи независимого повторения произведения, когда может быть установлено, что повторный создатель не мог познакомиться с произведением-оригиналом до момента создания своего произведения".

В смежных правах, где требование оригинальности творческого результата отсутствует, подражание одного исполнителя другому (и даже намеренная имитация исполнения) допустимо и не является нарушением интеллектуальных прав автора первичного исполнения. Понятно, что данное положение не распространяется на случаи, когда один исполнитель выдает себя за другого: это может быть квалифицировано как недобросовестная конкуренция (введение потребителей в заблуждение) или нарушение личных прав автора первичного исполнения (необязательно интеллектуальных прав).

Наличие связи исключительного авторского права с территорией Российской Федерации

Как и все исключительные права, авторское имущественное право ограничено по своему действию территорией определенного государства (по общему правилу территорией государства, где произведение вышло в свет). Таким образом (и в этом еще одно отличие от права собственности), исключительное авторское право лишено экстерриториального действия: "Чтобы субъективное авторское право, возникшее по законам одной страны, получило действие в другом государстве, необходимо, чтобы между этими двумя государствами было заключено соглашение о взаимном признании и охране соответствующих прав". Позднее некоторые зарубежные страны стали в одностороннем порядке давать защиту всем авторским правам, возникшим за границей, независимо от наличия соответствующего международного соглашения (например, французский закон в 1957 г.). Надо признать, что сегодня в мире установлена фактическая экстерриториальность авторских прав, но достигнуто это за счет глобального охвата практически всех стран всемирными конвенциями об авторском праве. Таким образом, территориальность авторского права побеждена все же международными соглашениями (пусть и не двух-, а многосторонними).

Современное российское законодательство проводит различие между территорией действия исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и интеллектуальных прав, не являющихся исключительными. Личные неимущественные права и иные права автора признаются и охраняются на территории России в силу одного факта их возникновения, независимо от гражданства автора и территории их возникновения (абз. 2 п. 1 ст. 1231, абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Исключительное авторское право действует с учетом территории и гражданства автора. В п. 1 ст. 1256 ГК РФ установлена следующая система признания в России действия исключительного права.

1. По территории происхождения произведения. На произведение, обнародованное на территории Российской Федерации, исключительное право признается за авторами (их правопреемниками) независимо от личного закона правопреемников. То же самое относится к произведению, не обнародованному (в том числе и за границей), но просто находящемуся на территории Российской Федерации в какой-либо объективной форме (рукопись, эскиз и т.п.).

2. По гражданству автора. На произведения, обнародованные за границей или находящиеся там в необнародованном виде, исключительное право признается, если автор является гражданином Российской Федерации; право признается и за автором, и за его правопреемниками (независимо от их гражданства для наследников или страны регистрации для правопреемников -юридических лиц).

3. По международному договору. В силу международного договора признается исключительное право на произведение, если отсутствуют вышеперечисленные основания его признания.

Эта достаточно громоздкая система является в большей степени данью традиции, поскольку воспроизводит принципы ст. 3 Бернской конвенции. Удивительно, но система п. 1 ст. 1256 ГК РФ полностью воспроизводит систему, установленную в ст. ст. 1 - 3 Основ авторского права 1928 г. (там, правда, на заграничные произведения авторское право признавалось за авторами - советскими гражданами и их наследниками, но не всякими правопреемниками), ст. 97 Основ гражданского законодательства 1961 г., ст. ст. 477 - 478 ГК РСФСР 1964 г., ст. 136 Основ гражданского законодательства 1991 г. Практический интерес представляют коллизионные нормы охраны авторского права. Эти коллизионные нормы возникают только в случае признания исключительного права по международному договору. В целом в отношении произведения, созданного иностранцем за границей, содержание исключительного права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются по российскому праву (п. 2 ст. 1231 ГК РФ). Однако по иностранному праву - законодательству страны происхождения произведения - определяется автор произведения или иной первоначальный правообладатель (п. 3 ст. 1256 ГК РФ). Срок действия исключительного авторского права на территории Российской Федерации не может превышать срок действия исключительного права, установленного в стране происхождения произведения, т.е. фактически применяется законодательство страны происхождения произведения (п. 4 ст. 1256 ГК РФ).

Объекты, не охраняемые авторским правом Вводные замечания

Традиционно существует перечень "материалов", в отношении которых русскоязычный законодатель в разные периоды истории использует разные термины: "произведения, не являющиеся предметом чьего-либо авторского права" (ст. 6 Основ авторского права 1928 г.); "произведения, не являющиеся предметом чьего-либо авторского права, а также иные произведения, не охраняемые авторским правом" (ст. 487 ГК РСФСР 1964 г.); "авторское право не распространяется на..." (п. 5 ст. 134 Основ гражданского законодательства 1991 г.); "произведения, не являющиеся объектами авторского права" (ст. 8 Закона "Об авторском праве и смежных правах"); "не являются объектами авторского права..." (ст. 8 Закона "Об авторском праве и смежных правах", п. 6 ст. 1259 ГК РФ); "объекты, которые не охраняются авторским правом" (ст. 25 Модельного кодекса интеллектуальной собственности для государств -участников СНГ).

Таким образом, в этих нормах проскальзывает смущение относительно родового обозначения "материалов" (то "произведения", то "объекты", то нечто безымянное), прослеживаются колебания в их правовом статусе (или это то, что не является предметом авторских прав или объектом авторского права; или то, на что не распространяется авторское право; или то, что не охраняется авторским правом).

Сам перечень "материалов" всегда был открытым, но количество примеров неуклонно увеличивалось. По Основам авторского права 1928 г. это официальные документы (законы, судебные решения и т.п.) и произведения народного творчества; в ГК РСФСР 1964 г. в перечне примеров вспомнили о "древних актах и памятниках"; в Основах гражданского законодательства 1991 г. "древние акты и памятники" выпали, но добавились "официальные символы и знаки (включая денежные знаки)"; в Законе "Об авторском праве и смежных правах" перечень пополнился "сообщениями о событиях и фактах, имеющими информационный характер"; в ГК РФ к сообщениям о фактах приравняли "программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное", а в Модельном кодексе интеллектуальной собственности для государств - участников СНГ эти программы, расписания и т.п. назвали базами данных и выделили в отдельную категорию. В результате сложился крайне пестрый круг "материалов", неохраняемость которых авторским правом действительно имеет разные причины и основания.

Предварительно можно заметить, что с терминологической точки зрения в действующем законодательстве (п. 6 ст. 1259 ГК РФ) речь все же обобщенно идет об объектах, которые по разным причинам не охраняются авторским правом:

• материалы, которые не охраняются авторским правом в связи с отсутствием объекта правовой охраны, т.е. материалы не являются произведением (сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер, - подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ);
• произведения, которые не охраняются авторским правом в связи с отсутствием субъекта права, т.е. автора (фольклор - подп. 3 п. 6 ст. 1259 ГК РФ);
• результаты интеллектуальной деятельности, которые не охраняются авторским правом исходя из общественных интересов, т.е. объекты, на которые авторские права не признаются (официальные документы, символы и знаки - подп. 1 - 2 п. 6 ст. 1259 ГК РФ).

В отношении всех перечисленных объектов "не действуют никакие авторские права вообще, в том числе и личные неимущественные права", т.е. сознательно устраняются все препоны для свободного воспроизведения, размножения, распространения этих объектов.

Материалы, не охраняемые авторским правом в связи с отсутствием объекта правовой охраны

В подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ законодатель указал, что не являются объектами авторских прав "сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное)". На самом-то деле в подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ в одну категорию объединены два разных вида материалов. Более точным было бы их разделение на простую пресс-информацию и материалы, которые не отвечают принципу оригинальности (как это сделано, например, в ст. 25 Модельного кодекса интеллектуальной собственности для государств - участников СНГ).

Простая пресс-информация: сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер

Исследователи объясняют причины, по которым сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер, не являются охраняемыми произведениями, тем, что эти сообщения "неоригинальны, представляют собой простое, механическое, нетворческое переложение событий и фактов", т.е. не являются результатами творчества.

В отечественной литературе указывается, что норма подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ "основывается на положениях Бернской конвенции, где установлено, что "охрана, предоставляемая настоящей Конвенцией, не распространяется на сообщения о новостях дня или на сообщения о различных событиях, имеющие характер простой пресс-информации" (п. 8 ст. 2 Бернской конвенции), и потому должна толковаться в свете положений Конвенции". В этой связи следует обратить внимание на то, что п. 8 ст. 2 Бернской конвенции появился в ней только в 1971 г. в результате очередного пересмотра Конвенции (Парижский акт 1971 г.), и интерпретация этой нормы зарубежными исследователями крайне узкая и касается только журналистской деятельности: "...согласно Бернской конвенции, новости дня, а также хроника, являющиеся простыми информационными сообщениями прессы, специально выведены из сферы охраны". Следовательно, речь идет не столько об авторском праве, сколько о новомодном естественном праве человека, имеющем публично-правовую природу: свободное распространение новостей "обусловлено предпочтением, которое отдается праву доступа общественности к информации". С точки зрения собственно авторского права именно специфика репортерской деятельности ("основная задача журналистов - как можно быстрее сообщить новые факты") чаще всего препятствует приданию сообщениям репортеров оригинальной формы. Давно подмечено, что "главнейшей характеристикой газетного языка является его механичность, штампованность", причем положительное значение штампованности и шаблонности проявляется как раз в том случае, когда требуется передавать информацию ("шаблоны возникают и являются уместными там, где ставится практическая цель удобной и верной - в смысле нейтральности - передачи данного факта"). В литературе единодушно высказывается мнение, что сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер, должны относиться к объектам авторского права, если будет доказано, что форма выражения этих сообщений является оригинальной (если в сообщениях имеются признаки творчества). На это обращает внимание и законодатель, специально подчеркивая, что не являются объектами авторского права только те сообщения, которые имеют исключительно информационный характер. С большей определенностью эта мысль выражена в Модельном кодексе интеллектуальной собственности для государств - участников СНГ: не охраняются авторским правом "сообщения о новостях дня или текущих событиях, имеющие характер простой пресс-информации" (п. "д" ч. 1 ст. 25).

Таким образом, в отношении простой пресс-информации устанавливается специальная презумпция. Если в отношении обычных произведений действует правило, что, пока не доказано иное, они считаются созданными творческим трудом, то в отношении материалов, которые отнесены к сообщениям о событиях и фактах, имеющим исключительно информационный характер, устанавливается иная презумпция. Опровержение этой презумпции, конечно, возможно. В зарубежной правоприменительной практике сообщения о фактах рассматриваются в ряду произведений с незначительным уровнем творчества, в отношении которых требуется доказать, что их создание "потребовало и индивидуальных творческих решений, превышающих по своему уровню то, что для среднего автора представляет собой механическую работу. Необходимо специально показать, в чем проявляется индивидуальность такого произведения. И в этом смысле к уровню творчества таких произведений предъявляются специальные требования".

Материалы, которые не отвечают признаку оригинальности: программы телепередач, расписания движения транспортных средств

и другие аналогичные базы данных (материалы с пониженным уровнем творчества)

В России спор об охране авторским правом материалов, которые не отвечают признаку оригинальности, имеет собственную драматическую историю на примере программы телепередач.

В 1994 г. Судебная палата по информационным спорам при Президенте РФ приняла рекомендацию "О правовой природе программ теле- и радиопередач, публикуемых в периодических печатных изданиях" в пользу признания программы передач объектом авторского права и, соответственно, наличия исключительного права на эти программы у соответствующих телерадиокомпаний. Эта рекомендация вызвала оживленную полемику в прессе. В практике арбитражных судов мнение Палаты по информационным спорам поддержано не было. Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24 марта 1998 г. № 6961/97 отмечалось: "То, в какой последовательности и в какое время идут в эфир передачи различных видов и жанров, какой категории слушателей и зрителей они интересны, - все это в целом может являться результатом творческой деятельности. В указанном смысле программа передач схожа со сборниками и другими составными произведениями, которые признаются объектами авторского права в силу того, что включенный в них материал расположен по оригинальной схеме. Однако авторское право охраняет лишь форму, а не содержание произведения", информация же "о том, что и когда будет передано в эфир... при отсутствии оригинальной формы ее подачи не образует самостоятельного произведения, а подпадает под понятие "сообщение о событиях и фактах, имеющее информационный характер". Вывод о неохраняе-мости авторским правом неоригинальных программ передач означает, что "информация о программах передач может использоваться любыми заинтересованными лицами, в том числе газетами, свободно, т.е. без разрешения телерадиокомпаний и без выплаты какого-либо вознаграждения". Позднее эта позиция была обобщена в п. 1 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона "Об авторском праве и смежных правах", утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. № 47: программа теле- и радиопередач как информация о времени их выхода в эфир не является объектом авторского права. В п. 1 Обзора приведена целая система доводов в пользу того, что программа теле- и радиопередач не является объектом авторского права: во-первых, программа передач не является произведением, поскольку форма ее изложения неоригинальна; во-вторых, программа передач, опубликованная ранее, становится общедоступной; и только в-третьих, указывается, что программа передач является сообщением о событиях и фактах, имеющим информационный характер, и поэтому не является объектом авторского права.

Тем самым в свое время квалификация программы телепередач и других аналогичных материалов была дана судебной практикой путем расширительного толкования нормы абз. 5 ст. 8 Закона "Об авторском праве и смежных правах" ("не являются объектами авторского права сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер"). Действующий ГК РФ просто закрепил это положение, носящее характер аналогии, хотя необходимости в этой аналогии уже не было: главное все же заключается в том, что программа передач не является объектом авторского права в связи с несоответствием критерию творчества (оригинальности). Более продуктивным представляется подход Модельного кодекса интеллектуальной собственности для государств - участников СНГ, где "расписание движения транспортных средств, расписание теле- и радиопередач, телефонные справочники" квалифицируются не как сообщения о фактах, а как "базы данных", которые не охраняются авторским правом, если они не отвечают принципу оригинальности и если на них не распространяется право sui generis (п. "е" ч. 1 ст. 25).

Установление в российском законодательстве презумпции того, что программа телепередач не является объектом авторского права, вовсе не является единственно мыслимым вариантом. Дело в том, что "программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное" можно квалифицировать как "произведения с незначительным (пониженным) уровнем творчества", которые в современном зарубежном праве все же признаются по общему правилу объектами авторского права. Наиболее полное обоснование этого положения дано в английском праве, где, напомним, категория "оригинальности" понимается как некая мера труда, умения или усилия. Соответственно, английские суды признают оригинальными творениями расписание движений поездов, если они не составлены по материалам официального расписания, а также и телевизионные программы, если "составитель тратит достаточные трудовые усилия на расстановку телевизионных программ в определенной временной последовательности". При этом в зарубежном праве к произведениям с незначительным уровнем творчества наряду с программами телепередач, расписанием движения транспортных средств, телефонными справочниками и т.п. относятся и картографические произведения, и произведения декоративно-прикладного искусства, и многие компьютерные программы. Все эти произведения в п. 1 ст. 1259 ГК РФ прямо названы в качестве объектов авторского права, соответственно, в отношении их действует презумпция творческого характера. Российский законодатель, отказав программе передач в праве считаться объектом авторского права, ничего не говорит о том, существуют ли какие-либо права у разработчика программы, и если существуют, то каков способ их защиты. Представляется очевидным, что право на первоочередную публикацию сообщений о событиях и фактах, имеющих исключительно информационный характер, имеет определенную имущественную ценность. Как представляется, охрана интересов лиц, имеющих право на первоочередное получение сообщений о событиях и фактах, должна осуществляться в рамках антимонопольного законодательства. Так, А.В. Кашанин на примере зарубежной практики указывает, что даже в отношении "повторимых произведений с незначительным уровнем творчества" (т.е. тех, которые все же признаются объектами авторского права) оптимальным было бы установление "характерного для конкурентного права механизма охраны инвестиций. Данный механизм заключается в установлении запрета использовать продукт (в том числе нематериальный), создание которого требует вложения трудовых, финансовых, временных и иных затрат, адресованного всем третьим лицам, помимо лица, осуществившего соответствующие инвестиции. Использование данного продукта без соответствующих затрат квалифицируется как нарушение принципов добросовестной конкуренции".

Произведения, не охраняемые авторским правом в связи с отсутствием субъекта права

Существуют произведения, автор которых неизвестен, - чаще всего речь идет о том, что конкретное лицо, творческим трудом которого создано произведение, все же существовало, но нам его установить не удалось. Такая ситуация еще не означает, что произведение вообще не охраняется авторским правом, -правильнее предположить, что речь идет об анонимном произведении, которое все же является полноценным объектом авторского права. Отсутствие субъекта авторского права - это случаи, когда считается, что авторство на результат не может возникнуть в принципе, хотя сам результат является полноценным произведением с высоким уровнем творчества. Количество таких случаев очень ограниченно. Российский законодатель всегда был уверен, что авторство отсутствует у "народных песен, половиц, сказок, повестей, сохранившихся одним изустным преданием", т.е. у произведений народного творчества. Впоследствии законодатель уточнил, что неохраняемыми произведениями народного творчества являются только произведения, "авторы которых неизвестны" (ст. 487 ГК РСФСР 1964 г.). Тем самым границы неохраняемых произведений еще более сузились. В действующем ГК РФ эта тенденция продолжена: не являются охраняемыми "произведения народного творчества (фольклор), не имеющие конкретных авторов" (подп. 3 п. 6 ст. 1259 ГК РФ).

Строго говоря, российский законодатель изъял из-под действия авторско-правовой охраны фольклор, созданный коллективным творчеством, "притом последовательным, нескольких поколений". Тем самым в законодательстве вырабатывается постулат, согласно которому "автором никогда не может быть коллектив, организация, когда установить персональный, личный состав создателей произведения невозможно... Коллективного авторства не бывает".

Полный отказ от авторско-правовой защиты коллективного народного творчества поддерживается не всеми. Интересными выглядят предложения о выделении из массы фольклора как классического безымянного творчества народа тех объектов, авторство на которые может быть закреплено за "школами мастеров определенного промысла" (Гжель, Жостов, Палех и т.п.), когда "элементы художественной системы промысла применяются всеми мастерами, работающими в рамках его стиля". Но, как представляется, данные предложения выступают скорее дополнением права на наименование места происхождения товара.

Другой вариант был предложен в Рекомендации ЮНЕСКО "О сохранении фольклора" (принята в г. Париже 15 ноября 1989 г. на 25-й сессии Генеральной конференции ЮНЕСКО). В этой Рекомендации высказано мнение, что "фольклор, являясь проявлением индивидуального или коллективного интеллектуального творчества, заслуживает правовой охраны, сходной с охраной, предоставляемой произведениям интеллектуального творчества" (разд. "F"). Конкретные предложения содержатся в Типовых положениях ЮНЕ-СКО/ВОИС для использования в национальном законодательстве, посвященном защите фольклорных форм от их незаконного использования и других действий, наносящих ущерб (1982 г.). Там нарушением признается незаконное использование фольклорных форм вне традиционного или привычного контекста без разрешения членов сообщества, где эти формы сложились. На региональном уровне африканские и латиноамериканские страны принимают свое законодательство, где запрещают использование фольклорных форм без согласия определенного государства: "развивающиеся страны начали выдвигать требования законодательного признания своих прав на фольклорные произведения культуры местных жителей с целью воспрепятствования их искажению и использованию без разрешения этих стран, а также без получения последними вознаграждения за такое использование". Подобные тенденции, очевидно, надо толковать как призывы создать для фольклора защиту sui generis и тем самым не столько распространить на него авторско-правовую охрану, сколько окончательно отграничить фольклор от объектов авторского права.

Результаты интеллектуальной деятельности, не охраняемые авторским правом исходя из общественных интересов

Российский законодатель выделяет два вида специфических результатов интеллектуальной деятельности:

• официальные документы государственных органов и органов местного самоуправления, международных организаций (нормативные акты, судебные решения и т.п.), а также их официальные переводы (подп. 1 п. 6 ст. 1259 ГК РФ);

• государственные и муниципальные символы и знаки: флаги, гербы, ордена, денежные знаки и т.п. (подп. 2 п. 6 ст. 1259 ГК РФ).

Отказ в охране авторским правом этих результатов столь же традиционен, как и отказ в охране коллективного народного творчества. Общей чертой является то, что официальные документы, символы и знаки являются, как правило, полноценными творческими произведениями (так же как фольклор). Тексты и изображения, которые потом становятся официальными документами, символами и знаками, часто имеют авторов, но свой официальный статус они приобретают в ходе принятия их уполномоченными органами. Тогда допустимым будет предположение, что часто это результат коллективного авторства; поэтому на официальные документы, символы и знаки, так же как и на фольклор, не существует авторства.

Но все же основной мотив отказа от охраны авторским правом официальных документов, символов и знаков заключается в том, что установление автор-ско-правовой монополии препятствовало бы их предназначению к использованию на иных, чем авторское право, принципах.

В соответствии с ч. 4 ст. 2 Бернской конвенции (в редакции Парижского акта 1971 г.) законодательством стран Союза может определяться охрана, предоставляемая официальным текстам законодательного, административного и юридического характера и официальным переводам таких текстов. Это положение трактуется следующим образом: национальные законодательства могут полностью или частично исключать из сферы авторско-правовой охраны официальные тексты; отказ от охраны этих текстов рассматривается как ограничение авторского права, которое может вводиться национальными законодательствами. Если бы в российском законодательстве не было оговорок относительно упомянутых в ч. 4 ст. 2 Бернской конвенции текстов, они пре-зюмировались бы в качестве полноценных объектов авторского права. Поскольку российский законодатель воспользовался правом, предоставленным в ч. 4 ст. 2 Бернской конвенции, таким образом, что полностью лишил официальные документы, символы и знаки авторско-правовой охраны, никакие авторские права на эти объекты не признаются: "...это относится как к имущественным авторским правам (необходимости получения согласия автора для использования, выплаты вознаграждения при использовании), так и к неимущественным правам (обязательности указания автора в каждом случае, невозможности изменения без согласия автора и т.п.)". Авторские права на официальные документы, символы и знаки отсутствуют даже в том случае, когда законодатель сам указывает на авторство определенных лиц, как это, принято, например, в отношении государственного гимна. В соответствии со ст. 1264 ГК РФ устанавливается право авторства на проекты официальных документов, символов и знаков. Дело здесь, конечно, не в тщеславии потенциальных разработчиков законопроектов, как это предполагали некоторые исследователи в пылу полемики. Право разработчика обнародовать проект под своим именем (п. 1 ст. 1264 ГК РФ) далеко не исчерпывает регулирование отношений, связанных с использованием авторских проектов. Существуют дискуссионные вопросы, связанные с процедурой перехода проектов официальных документов, символов и знаков как объектов авторского права в статус неохраняемых объектов. Э.П. Гаврилов считает, например, что объекты авторского права могут стать официальными документами, символами и знаками "только после получения от автора или иного правообладателя согласия на отказ от своих авторских прав... Указанное согласие представляет собой договор (или, возможно, одностороннюю сделку) о выкупе или безвозмездном отчуждении всех имущественных авторских прав с одновременным погашением всех личных неимущественных прав". Нормы ст. 1264 ГК РФ вносят определенную упорядоченность в этот вопрос. Прежде всего устанавливается право использования проекта органом публичной власти или международной организацией, если проект обнародован разработчиком для использования этими органом или организацией либо направлен разработчиком в соответствующий орган или организацию (п. 2 ст. 1264 ГК РФ). Видимо, принятие (утверждение) официальных документов, символов и знаков с использованием проектов без согласия разработчика будет правонарушением. Можно предположить, что подобное правонарушение не опорочит официальный статус документов, символов и знаков (не сделает незаконными акты по их утверждению) - следует констатировать нарушение личных неимущественных прав разработчика проекта с применением соответствующих мер защиты. Авторско-правовым способам защиты в этом случае места не будет: во-первых, закон устанавливает только право авторства на проект, но не исключительное авторское право; во-вторых, не установлено исключений по утрате официальными документами, символами и знаками авторско-правовой охраны для случаев, когда они приобрели официальный статус, помимо воли разработчика проекта.

Следует отметить, что в Модельном кодексе интеллектуальной собственности для государств - участников СНГ признается полная авторско-правовая охрана в качестве произведений проектов государственных символов и знаков и денежных знаков до их официального утверждения (ч. 2 ст. 25). Это правило не распространяется на проекты "официальных документов, изданных органами государственной власти, политического, законодательного, административного характера". Означает ли это, что проекты "законов, указов, постановлений, судебных решений, государственных стандартов и т.д." в Модельном кодексе квалифицируются как произведения с пониженным уровнем творчества?

Знаки правовой охраны авторских прав

Вопрос о знаках правовой охраны теснейшим образом связан с вопросом о необходимости и значении регистрации произведения как объекта авторских прав (исполнения, фонограммы как объекта смежных прав). В континентальном европейском праве уже давно получила широкое распространение позиция, согласно которой авторское право возникает в силу одного лишь факта создания произведения. На международном уровне эта идея была закреплена в ст. 5 Бернской конвенции (с 1908 г.): пользование авторскими правами и их осуществление "не связаны с выполнением каких бы то ни было формальностей; такое пользование и осуществление не зависят от существования охраны в стране происхождения произведения". Поэтому и российское законодательство традиционно устанавливает, что "для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей" (п. 4 ст. 1259 ГК РФ).

Но в США и многих других странах западного полушария исторически была закреплена в законодательстве позиция, в соответствии с которой возникновение авторского права обусловлено рядом формальностей (регистрация произведения, проставление правообразующей записи). С точки зрения континентального юриста это, конечно, являлось признаком отсталости, "пережитком эпохи привилегий в тех странах, где авторское право ошибочно приравнивается к праву промышленной собственности, в частности к патентному праву и праву на товарный знак". Но одного презрения было недостаточно - норма ст. 5 Бернской конвенции долгое время делала эту Конвенцию неприемлемой для стран, придерживавшихся системы регистрации. Успех Всемирной Женевской конвенции во многом был вызван и тем, что эта Конвенция в ст. 3 заняла компромиссную позицию по вопросу охраны авторских прав: если по внутреннему законодательству требуется соблюдение формальностей, то все формальности следует считать выполненными, если экземпляры произведения будут носить знак охраны авторских прав. Элементы этого знака - гриф, т.е. латинская буква "C" в окружности (от англ. copyright), имя или наименование правообладателя, год первого выпуска произведения в свет. Таким образом, знак охраны авторских прав был нужен для произведений стран, в которых формальности не требовались, на случай, если они попадали в страны, где наличие формальностей, подчас тяжелых (депонирование экземпляров, регистрация, оговорка об оставлении за собой прав, нотариальные удостоверения, уплата сборов), было необходимо. Когда СССР присоединился к Всемирной Женевской конвенции в 1973 г., были приняты специальные ведомственные акты о порядке применения знака охраны, которые излишне сурово трактовали положения Всемирной конвенции как обязанность обозначения знаком охраны авторского права всех охраняемых на территории СССР произведений ("наличие знака охраны авторского права (символа авторского права) означает, что авторские права на произведение охраняются; по этому знаку определяется, кому принадлежат авторские права на данное произведение"). В действующем ГК РФ содержится более адекватная положениям Всемирной конвенции норма, согласно которой правообладатель вправе использовать знак охраны авторского права (все его элементы) для оповещения о принадлежащем ему исключительном праве на произведение (ст. 1271).

Значение знака охраны авторского права как средства признания произведения охраняемым на территории чужого государства постепенно уменьшается в связи с расширением сферы действия Бернской конвенции. Так, в США еще в 1976 г. законом было подтверждено требование обязательного проставления знака охраны, но в связи с присоединением к Бернской конвенции в соответствии с Законом 1988 г. соблюдение каких бы то ни было формальностей в целях охраны авторских прав перестало быть обязательным условием.

Все вышеизложенное относится и к знаку правовой охраны смежных прав изготовителя фонограммы и исполнителя - грифа, т.е. латинской буквы "Р" в окружности (сокращение от англ. phonorecord - "звукозапись"), имени или наименования обладателя исключительного права, года первого опубликования фонограммы (ст. 1305 ГК РФ). Данный знак был введен Римской конвенцией 1961 г.

Таким образом, знаки правовой охраны авторских прав в современном мире все больше теряют значение правоустанавливающего факта. На территории России эти знаки всегда имели только информативное значение. Следует признать, что сплошь и рядом отечественные издательства используют знак охраны неправильно как раз с точки зрения правдивости информации: в составе знака охраны помещается имя автора, умершего или уступившего свое исключительное право; проставляется год выпуска книги, а не год первого опубликования произведения и т.д.

Нельзя, однако, утверждать, что знак правовой охраны не имеет вообще никакого смысла даже на территории стран, традиционно признающих возникновение авторского права без соблюдения формальностей. В соответствии со ст. 1300 ГК РФ за информацией об авторском праве, в том числе той, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, признается правовое значение; вводится запрет на удаление такой информации и запрет на некоторые способы использования произведения с удаленной информацией; за нарушение запретов установлена ответственность. В праве Евросоюза также уделяется большое внимание "способам информирования субъектов о наличии соответствующих прав", считается, что следует поощрять использование правообладателями специальной дополнительной маркировки произведений, распространяемых в Интернете.

Помимо правоустанавливающей обязательной регистрации объектов авторского права, отношение к которой неоднозначное в разных правовых системах, всегда существовала процедура необязательной регистрации произведения с целью получить доказательства первенства автора. Когда-то в России подобная регистрация осуществлялась государственными органами путем регистрации в специальных реестрах по заявке автора и его наследников "времени издания произведения, либо первого публичного его исполнения, либо первого выставления произведения на публичной выставке" (ст. 9 Постановления об авторском праве 1928 г.). В настоящее время в России отсутствует законодательно урегулированная процедура необязательной регистрации произведения - этими вопросами занимаются негосударственные организации. Так, Российское авторское общество (РАО) оказывает платные услуги по выдаче свидетельств о регистрации и депонировании результата интеллектуальной деятельности. Такая регистрация подтверждает факт существования неопубликованного произведения на дату регистрации, но сама по себе не подтверждает авторства и других обстоятельств.