Понятие, история и источники авторского права

Авторское право и авторские права

Терминология: почему "авторское"? В течение более чем столетия, с конца XVIII до начала XX в., законодательства разных стран ищут для обозначения прав, являющихся содержанием творческих отношений, термины, отличные от "литературной (умственной) собственности" - и в этом смысле между терминологией англосаксонского и континентального права гораздо больше сходства, чем различий. Так, в английских биллях 1899 и 1900 гг. окончательно закрепляется copyright ("право копий", "право на воспроизведение"), в германских законах 1870 и 1901 гг. - тяжеловесное Urheberrecht ("право пер-вовиновника"). Во Франции со времен революционного законодательства 1791 и 1793 гг. droit d'auteur ("право авторское", "право автора") мирно соседствует с "интеллектуальной (литературной и художественной) собственностью". Российское законодательство придерживается, следовательно, французской терминологии (в том числе и в части терпимого отношения к интеллектуальной "собственности").

Вся эта терминология уже в момент возникновения была достаточно условна. Понятно, что авторское право регулирует отношения с различными субъектами, а не только с авторами, равно как и обладателями исключительного авторского права могут быть лица, далекие от творчества. В период подготовки части четвертой Гражданского кодекса РФ высказывались предложения по изменению терминологии, например, по переименованию авторских и смежных прав в "художественные права" (это было бы ближе к изначальной терминологии русского права XIX в.). Однако законодатель предпочел сохранить ставшие привычными понятия.

Единственное и множественное число. Принято различать термины "авторское право" (в единственном числе) и "авторские права" (во множественном числе). Авторское право (в единственном числе) - это право в объективном смысле, т.е. совокупность правовых норм. Авторские права (во множественном числе) - это субъективные гражданские права.

В литературе и некоторых нормативных актах встречается терминология, когда авторское право (и шире - право интеллектуальной собственности) рассматривается во втором значении как совокупность прав на результат творческой деятельности. Такая многозначность одного термина часто бытует в юриспруденции (например, право собственности рассматривается традиционно сначала как объективное, а затем как субъективное право), однако правильнее было избегать подобного смешения. Весьма удачно, что терминология современного российского законодательства чаще всего дает возможность разграничить объективные и субъективные интеллектуальные права. Отраслевая принадлежность авторского права. В российском законодательстве положения об авторском праве включены в ГК РФ. Это решение является далеко не очевидным. Так, в эпоху первой советской кодификации гражданского права современники отмечали правильность решения не включать нормы об авторском праве в ГК РСФСР 1922 г., а ограничиться отдельным положением об авторском праве. Отмечалось, что "авторское право соприкасается с областью публичного права, так как оно затрагивает самые важные интересы общества" и что "авторское право есть право своеобразное, которое по своей структуре, по условиям возникновения и прекращения, по объему содержания и защиты имеет особый специальный характер, отличающий его от всех других институтов гражданского права". Но уже ко времени второй советской кодификации пришло понимание: следует рассматривать советское авторское право как особую часть гражданского права, что и предопределило включение раздела об авторском праве в ГК РСФСР 1964 г. Решающим является то, что субъективные авторские права принадлежат все же целиком к категории частноправовых (гражданских) прав. Наличие большого числа публичных элементов в составе норм об авторском праве, а также защита авторских прав уголовным и административным законодательством не могут повлиять на отраслевую принадлежность авторского права, которая определяется в соответствии с предметом и методом правового регулирования.

Включение норм об авторском праве в кодифицированный акт гражданского законодательства не свойственно практике даже континентальной семьи права, где в целом признается частноправовая принадлежность авторского права, но предпочтительным считается издание самостоятельных законов об авторском праве. Нужно признать, что детальное регулирование авторского права на уровне гражданского кодекса, когда издание отдельных законов не предусматривается, является осознанной традицией российского законодательства.

Понятие авторского права. В законодательстве Европейского союза можно обнаружить описание авторского права с экономической точки зрения: "Авторское право есть экономическая основа для индустрии творчества, поскольку оно стимулирует инновации, созидание, инвестиции и производство... Авторское право - это важный инструмент, гарантирующий вознаграждение за творческий труд".

С юридической точки зрения авторское право является правовым институтом, входящим в подотрасль гражданского права об интеллектуальных правах. В этой связи для выработки понятия авторского права необходимо учитывать общие положения о предмете гражданского права: гражданское законодательство определяет основания возникновения и порядок осуществления интеллектуальных прав (п. 1 ст. 2 ГК РФ). В советский период отечественного права принято было давать понятие авторскому праву как группе норм, регулирующих отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений литературы, науки, искусства. Думается, однако, что сам процесс творчества (создание произведений) не подлежит правовому регулированию. Не случайно действующее российское законодательство берет на себя только установление условий, при которых результаты интеллектуальной деятельности (и произведения в их числе) признаются охраняемыми. Современные исследователи подчеркивают миссию (предназначение) авторского права как области законодательства, признающей и закрепляющей субъективные права определенных лиц на результаты творчества, которые закон, в свою очередь, причисляет к охраняемым объектам.

Таким образом, можно дать следующее понятие авторского права. Авторское право - это совокупность гражданско-правовых норм, которые:

• устанавливают условия признания произведения науки, литературы и искусства охраняемым объектом;
• устанавливают основания возникновения и порядок осуществления интеллектуальных прав на произведение;
• регулируют отношения по поводу использования произведения и распоряжения правами на произведение;
• предусматривают охрану интеллектуальных прав на произведение и способы их защиты.

Авторские права. Как и всякие субъективные права, авторские права представляют собой меру возможного поведения управомоченного субъекта (правообладателя). Авторские права - это совокупность различных по своей правовой природе абсолютных субъективных прав на произведение науки, литературы и искусства. Авторские права - синоним интеллектуальных прав на произведение, которые подразделяются, как известно, на:

• исключительное право;
• личные неимущественные права;
• иные права.

Конкретная характеристика авторских прав зависит от того, к какой категории они относятся (см. ниже § 3 "Субъективные авторские права"). Дать содержательную характеристику авторским правам в целом не представляется возможным, поскольку понятие авторских прав (как синонима интеллектуальных прав) используется "для классификационных целей как средство отнесения субъективных прав на результаты интеллектуальной деятельности к определенной категории, к определенному типу гражданских прав и разграничения таким образом с гражданскими правами других типов - вещными, обязательственными, корпоративными".

Правовая природа авторских прав (теоретическое обоснование авторских прав)

В науке традиционной является констатация сложностей, связанных с выявлением правовой природы авторских прав и места, которое авторское право занимает в общей системе права.

Исторически развитие представлений о природе авторских прав прошло через несколько этапов:

• право, предоставляемое по привилегии;
• право литературной собственности;
• исключительное право;
• двойственная природа авторских прав;
• интеллектуальные права.

Право, предоставляемое по привилегии. Считается, что система привилегий держалась в континентальной Европе несколько веков: от изобретения книгопечатания до конца XVIII в., когда в революционной Франции были приняты специальные законы о литературной и художественной собственности. Привилегией именовался акт верховной власти, выдаваемый конкретному лицу (чаще издателю, чем автору) по просьбе последнего. Содержанием привилегии как раз и являлись конкретные субъективные права. Рассмотрим выданную в период расцвета этой юридической конструкции типичную привилегию автору от испанского короля, помещенную на первых страницах одного романа, изданного в 1605 г.

1. Сначала приводились адресат, обоснование выдачи привилегии и ее цель: "Во внимание того, что от вас, Мигель де Сервантес, поступил к Нам доклад о том, что вы сочинили книгу, озаглавленную "Хитроумный идальго Дон Кихот Ламанчский", которая потребовала от вас много труда и является весьма полезной и прибыльной, - вы просили и умоляли Нас дать вам разрешение и право напечатать ее, а также дать вам привилегию на срок, какой Нам угодно будет и какой Мы соблаговолим. Рассмотрев книгу, члены Нашего Совета, -во внимание к тому, что относительно нее были выполнены все мероприятия, предписываемые последним Нашим постановлением о книгопечатании, -пришли к решению, что Мы должны повелеть выдать вам эту Нашу грамоту, объяснив и основания такого решения, и Мы одобрили его".

2. Затем следовало собственно содержание привилегии: разрешение и право печатать упомянутую книгу в пределах королевства в течение 10 лет со дня выдачи привилегии (за несколько месяцев до выхода книги в свет).

3. После чего в адрес третьих лиц, которые без полномочий автора "напечатают книгу или будут продавать ее, или поручат кому-либо издать и продавать ее", содержались угрозы "лишиться всего сделанного ими издания, шрифта и приспособлений к печатанью и, сверх того, подвергнуться штрафу в пятьдесят тысяч мараведи каждый раз, как они нарушат закон".

4. Заканчивался текст привилегии предписаниями явно цензурного характера.

Каково влияние системы привилегий на формирование понятий об авторском праве? Действительно ли оно сплошь отрицательное и было тупиковой ветвью развития?

В привилегии на печатание "Дон Кихота" в основных чертах верно схвачено содержание имущественного авторского права как правомочия на изготовление материальных носителей, в которых воплощен результат творческой деятельности. Санкции за нарушение права вполне узнаваемы по сегодняшнему российскому законодательству, разве что распределение штрафа было иным: одна треть идет предъявителю обвинения, другая треть в пользу королевского фиска, "а последняя треть - судье, который постановит приговор". Тем самым общее представление о сущности имущественных авторских прав и способе их защиты привилегия давала.

Стоит отметить курьезный терминологический аспект. При знакомстве с историей авторского права в России немалое удивление вызывает тот факт, что очень современный термин "исключительное право" широко применялся уже в первых нормативных актах пушкинской поры. Однако если брать тогдашнее значение этого термина, то выясняется, что исключительный - это особый, не подверженный общим правилам, законам, а синонимом исключительного права является не что иное, как привилегия. Таким образом, наиболее прогрессивная категория современного авторского права оказывается неразрывно связанной с, казалось бы, давно отброшенной первоосновой. Привилегия основана на идее монополии. И это верный подход, поскольку монополия является общей предпосылкой для признания и защиты каких-либо прав, относящихся к категории абсолютных. Как раз более естественным было бы на заре возникновения представления об авторских правах обратиться по аналогии к праву собственности ("для материальных вещей монополия выражается в институте права собственности"), но не проявилось ли у европейцев юридическое чутье, которое заставило их искать для автора и издателя особое абсолютное право, отличное от права собственности? Что касается решительного слома системы привилегий в авторском праве, то Французская революция "начала с того, что в 1789 году отменила все без исключения привилегии, но кончила она тем, что установила систему исключительных прав (т.е. тех же монополий, но ставших из исключения правилом)". Традиционно принято негативно отзываться о системе привилегий как раз из-за того, что привилегия носит характер монаршей милости. Широко распространено мнение, что "признание авторского права связано с уничтожением привилегии-милости". Но насколько привилегии в период своего расцвета могли считаться волюнтаристическими актами? На примере Сервантеса мы видим, что, с одной стороны, он действительно "просил и умолял дать привилегию". Но, с другой-то стороны, королевский совет принимает решение о выдаче привилегии на основании "последнего постановления о книгопечатании", т.е. издавал индивидуальный ненормативный акт во исполнение общеправовых предписаний. В России, где необходимость в закреплении прав на печатное произведение появилась во второй половине XVIII в., "вообще не были известны классические срочные привилегии на определенные произведения, так распространенные в Европе после изобретения книгопечатания". Поэтому, формально оставаясь актами монаршей милости, российские привилегии, выдаваемые издателям, носили не индивидуально-определенный, а нормативный, общий характер. Важнейшие принципы системы привилегий:

• это ненормативный правовой акт в отношении конкретного результата творческой деятельности;
• краткие сроки исключительного права, начало которых определяется изданием самого ненормативного акта.

Современное авторское право построено на иных принципах. Но они сохранены в патентном праве. Следовательно, отказ от системы привилегий в авторском праве связан не столько с тем, что привилегии несовместимы с духом творческих отношений, сколько с тем, что практика выработала для авторского права собственные отличительные признаки правовой охраны.

Очевидна связь привилегий с цензурой - возможно, из-за этой связи в России по крайней мере надолго лишенным ясности остался вопрос об отраслевой принадлежности авторского права: первые нормы об авторском праве появились в 1828 г. в составе Цензурного устава, и только через 60 лет положения об авторском праве попали в Свод законов гражданских. Но ведь и Г.Ф. Шершеневич еще в начале XX в. считал, будто авторское право не может охранять личные интересы автора, которые обеспечиваются более всего "свободою слова и печати". Следовательно, дело не столько в отраслевой принадлежности привилегий, сколько в разрешении проблемы состава авторских прав.

Право литературной собственности. К концу XVIII в. философские идеи о естественном, совершенном праве находили свое воплощение в том, что законодательства революционных стран (Франция, США) определили круг естественных прав человека и гражданина - к естественным правам из числа имущественных оказалось причисленным и право собственности. Система привилегий, которая ассоциировалась с монаршей милостью, была решительно отвергнута и покрыта позором. Авторские права оказались причислены к естественным правам и объединены под вывеской литературной собственности.

Впрочем, представления о праве собственности подтачивали систему привилегий даже в странах, далеких от революционных потрясений: так, в России со второй половины XVIII в. привилегии выдавались без указания срока - это было связано "с представлением о бессрочности права автора по аналогии с правом собственника". Действительно, именно вопрос о сроке действия авторских прав стал ключевым. Как отмечалось Комиссией по составлению проекта Гражданского уложения Российской империи: "главное различие между правом собственности литературной, художественной и музыкальной и обыкновенным правом собственности на вещи материальные заключается в срочности авторского права, тогда как право собственности на вещь считается вечным и потомственным. Из-за этого именно различия и ведется издавна спор по вопросу о признании авторского права особым видом права собственности".

Впервые пожизненный срок действия, пусть пока только "права продажи и выдачи разрешений на продажу произведений", был установлен французским революционным законодательством в 1793 г. - "другие страны европейского континента одна за другой постепенно последовали примеру Франции". Параллельно стали устанавливаться и посмертные сроки действия имущественных авторских прав. В 1878 г. в Париже состоялся международный литературный конгресс с весьма авторитетным составом (почетным президентом конгресса был В. Гюго, а вице-президентом - И.С. Тургенев). Конгресс следующим образом отразил чаяния литераторов: "авторское право является одним из видов права собственности, а потому право автора, его наследников или преемников должно быть вечно".

С научной точки зрения теория литературной собственности означала, что "права авторов на их произведения относятся к категории вещных прав, институт литературной собственности основывается на общих началах собственности, по аналогии с правом собственности на телесные вещи". Легальная дефиниция авторского права с проприетарных позиций планировалась в проекте Гражданского уложения Российской империи, и дефиниция эта не производит потрясающего впечатления: "Авторское право, смотря по тому, относится ли произведение к литературе, музыке или художеству, именуется литературною, музыкальною или художественною собственностью" (ст. 1264 Проекта).

Возражения против теории литературной собственности выдвигались по нескольким направлениям.

Во-первых, вызывали сомнение сами принципы безусловности, неограниченности и вечности, на которых строилась теория литературной собственности. В бесподобной манере высказал эти сомнения Наполеон I на заседании государственного совета 2 сентября 1808 г.: "Вечность собственности в семействах авторов приводит к неудобствам. Литературная собственность есть собственность бестелесная, которая будучи течением времени и преемственными переходами разделена между множеством индивидов, кончится тем, что перестанет существовать для всех, ибо каким образом большое число собственников, часто далеко друг от друга живущих и спустя несколько поколений едва знающих друг друга, согласятся между собой и поделят расходы на перепечатку общего им автора?.. Лучшие книги незаметно выйдут из употребления. Кроме того, представляется другое, не менее важное неудобство. Прогресс просвещения будет остановлен, так как комментировать и делать примечания к сочинениям не будет дозволено, а толкования, примечания и комментарии не могут быть отделены от текста, на печатание которого комментаторы не имеют права". С тех пор общим местом стали высказывания об интересах общества, которыми должны быть уравновешены абсолютные авторские права. Данные возражения привели к развитию системы ограничений авторских прав, возможности использовать произведение без согласия правообладателя.

Во-вторых, выдвигались возражения по формальному признаку, которые сводились к тому, что объектом права собственности могут быть только материальные вещи. В литературной же собственности, напротив, "предмет права имеет свойство духовное, бестелесное. Философ Кант первый обратил внимание на это свойство авторского права, а за ним вслед стали исследовать его новейшие мыслители". Данная группа возражений еще позволяла говорить об авторском праве как об аналогии права собственности, когда "создается особливая категория прав по имуществу, в которой власть над имуществом сходится с вещным правом по своей безусловности, но отличается от него тем, что простирается и за пределы материальной вещи, служащей предметом права".

В-третьих, выдвигались возражения по существу, когда указывалось на то, что "понятие об авторском праве, несомненно, шире понятия права собственности. Авторское право к тому же есть и личное право". Эти возражения заставляли говорить об особой природе абсолютного авторского права, которое должно быть отграничено от права собственности.

В совокупности все эти возражения и превратили в анахронизм не только "литературную собственность", но и "интеллектуальную собственность" в целом.

Тем не менее влияние проприетарной теории на современное авторское право оказалось весьма чувствительным. Именно теории литературной собственности мы обязаны огромными сроками действия исключительного авторского права (в течение всей жизни автора плюс длительный, все более увеличивающийся, период после его смерти). Кроме того, некоторые полномочия автора в современном законодательстве могут вызвать сомнения в своей обоснованности. Так, "авторское право включает исключительное право автора переводить, выпускать в свет переводы и разрешать перевод и выпуск в свет переводов произведений" (п. 1 ст. V Женевской Всемирной конвенции об авторском праве 1952 г.). Включение этого правомочия в состав исключительного авторского права вовсе не является самоочевидным. Строго говоря, это правомочие автора входит в противоречие с фундаментальным принципом авторского права, когда охраняется только форма произведения. Однако все встанет на свои места, если вспомнить, что позиция, согласно которой право на перевод и другие переработки принадлежит автору оригинального произведения, была обнародована литераторами на Парижском международном литературном конгрессе 1878 г., где царила исключительно агрессивная теория литературной собственности. Так что привычное право автора на перевод и переработку своего произведения может быть обосновано только теорией литературной собственности.

Ну и, наконец, следует признать, что именно теория интеллектуальной собственности оказалась способна примирить различные позиции национальных законодательств в процессе всемирной и региональной унификации авторского права. Это касается не только конвенций, принятых в XIX в., но и современного законодательства Евросоюза. Так, в Директиве № 2001/29/ЕС указывается, что "интеллектуальная собственность признана неотъемлемой частью института права собственности".

Исключительное право. Теория исключительного права (исключительных прав) - одна из наиболее значимых теорий авторского права, противостоящих теории литературной собственности. В дореволюционной науке концепцию авторского права как исключительного страстно отстаивал известный цивилист Г.Ф. Шершеневич. В современной России в период, предшествовавший принятию части четвертой ГК РФ, обоснование природы исключительных прав давал В.А. Дозорцев. В законодательстве концепция исключительных прав также была отражена дважды: в дореволюционной России в Положении об авторском праве 1911 г. и в современной России - в Законе РФ "Об авторском праве и смежных правах" (действовал с 1993 по 2008 г.). Категория исключительных прав выделялась Г.Ф. Шершеневичем с позиций единых мер защиты, а именно цель юридической защиты для всей этой группы прав заключается в предоставлении "известным лицам исключительной возможности совершения известных действий с запрещением всем прочим возможности подражания". Но на том этапе концепция исключительных прав была все же бедноватой: ее пафос заключался в отрицании теории литературной собственности больше по форме, чем по существу. Исключительное право - это самостоятельное имущественное право, имеющее нематериальный объект, причем исключительные права охраняют только имущественные интересы - личные интересы если и могут "косвенно защищаться путем авторского, художественного и других прав, то это лишь рефлективное их действие". Буквальное толкование Положения 1911 г. приводило к таким выводам: "В нашем Законе личные права причислены к авторскому праву, поэтому приходится признать, что и эти права прекращаются с истечением сроков авторского права. Вывод этот, однако, противоречит существу дела, ибо нельзя допустить, чтобы доброе имя и вообще память автора по истечении сроков защиты авторского права подвергались опорочению и эксплуатации". В немалой степени разработка подобных исключительных прав способствовала тому, что уже в первые послереволюционные годы получил распространение взгляд "на авторское право как на совершенно самостоятельное правовое явление, не находящееся ни в какой связи с общими гражданскими пра-воположениями".

Современное понимание исключительного авторского права таково. Это имущественное право, которое отличается от права собственности не только названием. Под исключительным правом понимают "абсолютное право на нематериальный объект, с включением в него более широкого объема правомочий и средств защиты, чем в "абсолютное" право для материальных вещей". При этом "отнесение исключительных прав к абсолютным вовсе не означает, как показала практика, что единственное их отличие от этих последних заключается в их специфическом - нематериальном - объекте. Основная особенность интеллектуального продукта заключается в его неограниченности в пространстве и соответственно в возможности одновременного использования неограниченным кругом лиц". Исключительное право имеет срочный и территориальный характер - из-за того, что не является правом собственности. Отрешенность исключительного права от творческого начала позволяет расширить круг охраняемых объектов авторского права, а также моделировать такие права, смежные с авторскими, как право производителя фонограмм, право организации эфирного вещания и т.п. Исключительное право составляет стержень авторских прав. Однако теория исключительного права вовсе не имеет того значения, как это виделось ее апологетам в начале XX в. С одной стороны, не только интеллектуальные права подпадают под понятие исключительного, существуют права "защищаемые теми же методами, а потому рассматриваемые в ряду исключительных, - право на защиту от недобросовестной конкуренции". С другой стороны, в состав авторских прав входят, конечно, не только имущественные права - категории исключительного права недостаточно для характеристики авторских прав.

Двойственная природа авторских прав. Невозможно отрицать, что среди правомочий автора наряду с исключительным имущественным правом присутствуют также и права неимущественного характера. Особую значимость неимущественный элемент приобрел в либеральных концепциях гражданского права, где этот неимущественный элемент выступает как первооснова: "Рядом с материальной, экономической деятельностью во всяком культурном обществе развивается деятельность духовная, имеющая своей целью создание нематериальных, духовных, благ. Многие из продуктов этой духовной деятельности получают общественное признание, а вследствие этого делаются объективными, общественными благами и даже приобретают известную экономическую, материальную ценность". Защита прежде всего неимущественных (моральных) интересов автора (а только потом материальных интересов) отнесена современным международным правом к числу основных прав человека.

Исторически англосаксонский копирайт вообще не признавал личных неимущественных прав автора, в то время как континентальное европейское законодательство (прежде всего Франции) изначально уделяло серьезное внимание моральным правам автора. Так что вопрос о признании личных неимущественных прав автора долгое время был одним из пунктов противопоставления двух семей права. В настоящее время нарастает скептическое отношение к корректности такого противопоставления, но остается фактом, что "подобные стереотипы уже существенно повлияли на судьбы авторского права и будут сказываться на них впредь".

Последствия признания двойственной природы авторских прав были очень серьезными для науки и практики.

Во-первых, теория и законодательство взялись за разработку категории неимущественных прав автора и занялись установлением их перечня. Игнорирование неимущественных прав автора или включение неимущественных прав в состав исключительных прав быстро стало анахронизмом и способно было даже повлиять на неуспех закона, не учитывающего двойственную природу авторских прав. В российской науке в советский период была разработана концепция, по которой неимущественные отношения делились на собственно личные неимущественные и "имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения". Последняя группа как раз и призвана была характеризовать неимущественные авторские права. С 1961 по 2008 г. эта концепция присутствовала в кодификационных актах в нормах, посвященных предмету гражданского права.

Во-вторых, общепризнанной стала идея о том, что авторское право - это прежде всего право творческой личности, а не издателя. Соответственно, повсеместно восторжествовала идея о том, что все авторские права возникают первоначально у физического лица - автора. Уже Г.Ф. Шершеневич, будучи последовательным сторонником теории исключительных прав, признавал важнейшую черту авторских правоотношений: "Имущественным правом авторское право становится тогда и настолько, когда и насколько сам автор пожелает придать ему имущественный характер. Поэтому оно не входит в конкурсную массу, и конкурсное управление не вправе ни распоряжаться авторским правом, ни вынуждать автора к творчеству, ни к обнародованию его рукописи, ни к новому изданию уже обнародованных произведений". В-третьих, нельзя не отметить тот мощный стимул к развитию законодательства, который был получен благодаря разработке в науке общей концепции "творческих отношений" как предмета особой подотрасли гражданского права.

В то же время выявились и крайности двойственной теории авторских прав в части завышения значимости моральных прав автора (проявление "охраны духовной стороны человеческой личности и человеческой деятельности") и уничижения исключительного права. Эти крайности принимали совсем уж анекдотический характер, когда провозглашалось, будто результат нематериальных интересов в сфере промышленных прав создает их субъекту "известные экономические преимущества в его торгово-промышленной деятельности (репутацию фирмы, устойчивость клиентелы и т.д.)", в то время как результатом тех же нематериальных интересов в авторском праве является только "нравственное духовное удовлетворение (известность, слава авторства)".

Восхвалению прав личности противостоит известный факт: необходимость в защите прав литераторов, художников, композиторов и исполнителей возникает только тогда, когда появляются технические средства, позволяющие механически воспроизводить объект права. Именно необходимость охраны от воспроизведения произведения и от доведения его до всеобщего сведения создала авторское право при появлении печатного станка, расширила сферу авторского права при возникновении способов фотографического воспроизведения. Следующее поколение средств копирования вообще создало совершенно новый институт прав, смежных с авторскими правами: "Фонограф, кинематограф и эфирное вещание сделали возможными механическое воспроизведение музыкальных, литературных и драматических произведений и обеспечили их сообщение для всеобщего сведения практически в неограниченной аудитории; с этого момента исполнение, которое раньше не мыслилось без личного участия артиста, стало сохраняться и распространяться независимо от последнего". Таким образом, утвердилась идея о том, что стержнем авторских прав является все же исключительное имущественное право. В науке взвешенный подход привел к тому, что пришлось отказаться от концепции личных прав автора как особых неимущественных прав: "Ни закон, ни практика его применения, ни наука гражданского права не смогли достаточно ясно и определенно сказать, в чем именно должна состоять и выражаться "связь" личных неимущественных отношений с имущественными для того, чтобы первые могли признаваться полноправным предметом регулирования со стороны гражданского законодательства". Интеллектуальные права. Термин "интеллектуальные права" был предложен в конце XIX в. бельгийским юристом Е. Пикаром. Тогда этот термин вписывался в концепцию двойственной природы авторских прав и служил обоснованием для признания самостоятельной подотрасли гражданского права, противопоставляющей интеллектуальные права (в том числе авторские) вещным, личным и обязательственным правам.

Ошеломляющий успех настиг интеллектуальные права в России в начале XXI в.: эта категория попала в Гражданский кодекс РФ и стала основой для систематизации целой подотрасли гражданского права. Впрочем, акценты расставлены по-иному, чем это представлялось Е. Пикару. Сегодняшнее понимание интеллектуальных прав в России сводится к тому, что это собирательная категория, позволяющая объединить достаточно разнородные субъективные права на результаты интеллектуальной деятельности. Все современные зарубежные правовые доктрины признают двойственный характер интеллектуальных прав. Российский законодатель, по-видимому, первый указал на их тройственный характер, выделив три вида интеллектуальных (в том числе авторских) прав. В России концепция интеллектуальных прав внесла значимый вклад в общее учение об абсолютных правах.

Следует признать, что концепция интеллектуальных прав является достаточно сдержанной, компромиссной и поэтому она на современном этапе развития учения об авторских правах наиболее адекватно раскрывает юридическую природу субъективных гражданских прав в сфере творческих отношений.

Субъективные авторские права

Российский законодатель придерживается концепции интеллектуальных прав как совокупности различных по своей природе субъективных прав на результат интеллектуальной деятельности.

В науке категория "интеллектуальные права" была возрождена В.А. Дозорце-вым, который и обосновал:

• наличие ставшего традиционным исключительного имущественного права;
• существование личных неимущественных прав автора, которые относятся к числу общегражданских личных прав;
• появление "иных" прав, которые сугубо по формальным признакам не позволяют принять концепцию "двойственности" авторских прав.

Особенностью правового регулирования является то, что объект интеллектуальных прав является необоротоспособным. В обороте участвуют права на эти результаты (п. 4 ст. 129 ГК РФ), а именно исключительное право и иногда иные права. Таким образом, некоторые субъективные интеллектуальные права сами являются объектами гражданских прав.

В составе авторских прав присутствуют все три разновидности интеллектуальных прав. Согласно ст. 1255 ГК РФ к авторским правам отнесено исключительное право на произведение, право авторства, право автора на имя, право на неприкосновенность произведения, право на обнародование произведения; в случаях, предусмотренных ГК РФ, автору могут принадлежать наряду с этими и другие права (право на вознаграждение за использование служебного произведения, право на отзыв, право следования, право доступа к произведениям изобразительного искусства и т.д.). Сам вопрос о разграничении личных неимущественных и иных прав автора не может считаться разрешенным окончательно. Показательно, что В.А. Дозорцев писал о данном перечне авторских прав (еще на примере Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах"): "Первые два права отвечают требованиям, установленным ГК РФ. Вторые два вызывают с этой точки зрения серьезные сомнения. Они не только влекут прямые имущественные последствия, но и безусловно не соответствуют критерию непередаваемости - по авторскому договору автор может передавать пользователю свое первоначальное право на обнародование (или, другими словами, опубликование) своего произведения, равно как и право на его переделку путем перевода, аранжировки, переработки повествовательного произведения в сценарий и т.п.". Исходя из этой критики, законодатель ввел в ГК РФ категорию иных прав, но в ст. 1255 ГК РФ отказался от разграничения неимущественных и иных прав автора.

Важной тенденцией является то, что перечень конкретных правомочий, входящих в состав исключительного права, стремится к расширению. И дело даже не столько в том, что появляются новые технические средства использования произведения, такие как Интернет. Часто вопрос об отдельных способах использования произведения рассматривается с точки зрения балансов интересов правообладателя и общества. Показательным является пример с таким правомочием автора, как право на перевод своего произведения на другие языки. В XIX в. закрепление этого правомочия за автором оригинального произведения происходило под воздействием проприетарной концепции литературной собственности на международных конгрессах и в зарубежных европейских законодательствах. Это правомочие получило признание и было закреплено в Бернской конвенции 1886 г. (где право на перевод вошло изначально с оговорками, а без каких-либо ограничений с 1908 г. присутствует в ст. 8). Тем самым удовлетворялись интересы автора. Однако до всеобщего признания было далеко. В советском праве, например, более полувека господствовал принцип свободы перевода, ориентирующийся на потребности общества.

Дискуссионным является иногда вопрос о конкретном правомочии, входящем в состав личных неимущественных и иных авторских прав. Так, например, в законодательстве советского периода присутствовало традиционное право на неприкосновенность произведения, в Законе "Об авторском праве" 1993 г. появилось "право на защиту репутации автора", которое в 2008 г. вновь было заменено правом на неприкосновенность. Дело не только в терминологии: французы, например, сделали выбор в пользу "права на уважение имени и авторства, которое шире права на неприкосновенность". Исключительное авторское право - это субъективное право правообладателя использовать произведение по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, а также право разрешать или запрещать другим лицам такое использование. Способы использования произведения перечисляются законодателем (ст. 1270 ГК РФ) - эти способы являются правомочиями, входящими в состав исключительного права. Характеристикой исключительного права является то, что это "абсолютное право на нематериальный объект при отсутствии права владения". Особенностями исключительного авторского права является его срочность и территориальность. С прекращением исключительного права использование результата интеллектуальной деятельности становится свободным.

Личные неимущественные авторские права - это права автора произведения, т.е. гражданина, творческим трудом которого создано произведение. Личные неимущественные авторские права по своей характеристике и своему содержанию полностью совпадают с общегражданскими личными неимущественными правами: это абсолютные, непередаваемые (неотчуждаемые) и бессрочно охраняемые права. Особенностью авторских прав является только сфера действия (творческие отношения) и момент возникновения (момент появления охраноспособного произведения). Как и всякое личное неимущественное право, личное неимущественное авторское право - это право автора на свободу определения своего поведения в индивидуальной жизнедеятельности по своему усмотрению, исключающую какое-либо вмешательство со стороны других лиц, кроме случаев, прямо предусмотренных законом.

Иные авторские права - это права автора или иного лица, направленные на обеспечение исключительного права или личных неимущественных прав. Это либо имущественное по своему содержанию право, которое, однако, неразрывно связано с личностью (например, право следования), либо неимущественное по своему характеру право, которое тем не менее может переходить к другим лицам (например, право на обнародование произведения). Сроки действия, оборотоспособность и способы защиты иных прав определяются законодателем в каждом конкретном случае.

Права, смежные с авторскими

Термин "смежные права" еще более условен, чем "авторские права". В русском языке "смежный" - это соседний, примыкающий, взаимосвязанный, близкий. Соответственно, "права, смежные с авторскими" - это права, близкие к авторским, связанные с авторскими; но в узко юридическом значении "права, смежные с авторскими" - это еще и права вторичные (зависимые, производные) от авторских прав.

Смежные права неоднородны по своей юридической природе и состоят из двух групп.

1. Права автора-гражданина на творческий результат деятельности. Это права исполнителей. Права исполнителей, таким образом, возникли за счет расширения требующих охраны результатов творческой деятельности. Субъективными правами исполнителей названы исключительное право и личные неимущественные права (ст. 1315 ГК РФ). Смежные права исполнителей, действительно, близки авторским по своей правовой природе (результат творчества), субъектам (только граждане) и составу (по сравнению с авторскими отсутствуют только "иные" права). Есть, конечно, отличия охраны исполнительской деятельности от авторско-правовой охраны. Но в принципе все равно можно представить решение, по которому права исполнителей могли бы войти в состав авторских прав.

2. Права граждан и юридических лиц на результаты организационной деятельности. Это по российскому законодательству права изготовителя фонограммы, права организаций эфирного и кабельного вещания, права изготовителя базы данных, права публикатора. Эти права "являются результатом технических или организационных усилий, а не индивидуального творчества, так что и права на них закрепляются не за человеком - творцом созданного им произведения, а за юридическим или физическим лицом, взявшим на себя финансовую или организационную ответственность за производство культурного продукта". В число субъективных прав этой группы субъектов, конечно же, входит исключительное право, но это еще не все. Поскольку "культурные продукты" разбираемой группы не являются результатом творческого труда, у них отсутствует автор и, как следствие, на эти продукты не могут быть закреплены личные неимущественные права. В то же время некие права неимущественного характера имеются, причем текстуально они почти совпадают с обозначением личных неимущественных прав автора. Для изготовителя фонограммы - это право на указание своего имени или наименования; право на защиту фонограммы от искажения; право на обнародование фонограммы (ст. 1323 ГК РФ). Для изготовителя базы данных -право на указание своего имени или наименования и право на обнародование базы (п. 2 ст. 1333 ГК РФ). Для публикатора - право на указание своего имени (ст. 1338 ГК РФ). Очевидно, что подобные права неимущественного характера подлежат защите по тем же правилам, что и личные неимущественные права автора.

Смежные права публикатора, изготовителей фонограмм и баз данных, организаций эфирного и кабельного вещания смежны с авторскими правами только тем, что производны от прав авторов и исполнителей. В рамках концепции авторских прав как исключительного права в ее англосаксонском варианте копирайта нет никаких препятствий к защите объектов смежных прав от несанкционированного копирования и распространения средствами авторского права. В континентальной системе признание прав на результаты организационной деятельности правами, родственными с авторскими, произошло, возможно, только потому, что возникновение новых прав всегда вызывает сопротивление, что "побуждает идти по пути их уподобления уже существующим правам исходя из реального сходства".

История развития законодательства об авторском праве

Общие тенденции развития законодательства об авторском праве

История развития законодательства об авторском праве - это история отражения в позитивном праве тех теорий, которые на разных этапах пытались объяснить сущность авторских прав. С научной точки зрения интерес представляют именно тенденции формирования юридических конструкций авторского права.

Собственно всемирная история законодательства об авторском праве начинается с "французского закона революционной эпохи (1793 г.), который послужил затем базисом для дальнейшего развития в XIX столетии во всей Европе". В литературе принято вспоминать английский Закон королевы Анны 1710 г., но его значение преувеличено даже для локальной английской истории авторского права. В действительности в Великобритании "несмотря на то, что отдельные фрагменты авторского права имеют сравнительно долгую историю, свое нынешнее качество цельного юридического явления, обеспечивающего охрану интересов создателей и пользователей произведений литературы и искусства, оно обрело не раньше середины XIX в. Более того, лишь в 1911 г. появился первый акт законодательства, обладающего необходимой степенью концептуальной проработки и адекватным понятийным аппаратом". Любопытны здесь параллели с российской историей, где достаточно концептуальные акты появились в конце 1820-х гг., а закон с высоким уровнем юридической техники вышел, как и в Англии, в 1911 г. В течение всего XX в. законодательство различных стран Европы об авторском праве многократно изменялось, расширялось и совершенствовалось. К общим тенденциям развития законодательства об авторском праве относится постоянно расширяющийся круг охраняемых объектов и перечень правомочий, входящих в состав авторских прав.

Важнейшей чертой законодательства об авторском праве является его унифицированность на уровне международных договоров. Главные Конвенции в сфере авторского права - Бернская 1886 г. и Женевская 1952 г. - являются действующими международными договорами, в которых участвует Российская Федерация. Большой интерес представляет региональная унификация законодательства на уровне Европейского союза. Важнейшим актом в этой сфере является Директива № 2001/29/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского союза от 22 мая 2001 г. о гармонизации некоторых аспектов авторских и смежных прав в информационном обществе. В п. 7 преамбулы данной Директивы раскрываются цели и пределы международной унификации: "Правовые нормы Сообщества в сфере защиты авторских и смежных прав должны быть адаптированы и дополнены в той мере, в которой это необходимо для беспрепятственного функционирования внутреннего рынка. В связи с этим национальные правовые нормы, регулирующие правовой режим авторских и смежных прав и существенно отличающиеся в одних государствах - членах ЕС от других либо же обусловливающие правовую неопределенность, препятствующие нормальному функционированию внутреннего рынка и надлежащему развитию информационного общества в Европе, должны быть упорядочены. Кроме того, необходимо избегать применения несогласованных национальных мер по урегулированию научно-технического прогресса. В то же время отсутствует необходимость устранения и предотвращения правовых различий, не препятствующих нормальному функционированию внутреннего рынка".

Дореволюционное законодательство Российской империи об авторском праве

Предпосылки: вакуум нормативный, но не правовой. Считается, что вплоть до 1828 г. в России отсутствовала нормативно-правовая база, относящаяся к авторскому праву. Это объяснялось задним числом медленным развитием книгоиздательства и книготорговли, а также тем, что "обычные на западе привилегии, дававшие там авторам или издателям гарантии от произвольных перепечаток, хотя изредка и практиковались в России, все-таки как-то в ней не привились".

В то же время понятие об авторском праве, конечно, присутствовало. Практику авторского права мы можем себе представить благодаря фактам из жизни А.С. Пушкина, сведения о которых со всей скрупулезностью были собраны и сохранены кастой пушкинистов. Итак, в начале 1820-х гг. исключительное авторское право понималось как право на издание произведений литературы, т.е. изготовление экземпляров, и последующую продажу этих экземпляров; осознавалась имущественная ценность такого исключительного права; интуитивно угадывалось содержание договора о предоставлении этого права. Соглашением сторон можно было ограничить передачу авторских прав одним изданием и (или) определенным сроком (как это начал практиковать А.С. Пушкин), но в целом, по-видимому, не существовало резкой границы между отчуждением исключительного права и лицензионным договором о предоставлении издателю права на ограниченный срок: "В тех случаях, когда авторы вступали в сделки с книгопродавцами, никакие сроки, на какие покупщик приобретал свое право, не обусловливались". Как видим, использовалась терминология, присущая вещному праву, т.е. авторское право воспринималось как литературная собственность - весьма прогрессивное для тех времен воззрение даже для просвещенной Европы. Различие между нематериальным результатом творческой деятельности и объектом оборота самим А.С. Пушкиным, как известно, тоже описывалось в терминах вещного права: "Не продается вдохновенье, но можно рукопись продать".

Существовало понятие контрафакции, т.е. выпуск в свет произведения без "позволения самого автора". У потерпевших присутствовало и вполне современное понимание способов защиты нарушенных авторских прав: надо не только останавливать продажу контрафактных экземпляров, но и передать автору уже вырученные деньги за проданные экземпляры. Но, очевидно, что такая защита должна была быть осуществляема в суде, а в действительности все ограничивалось жалобами административного характера. По факту административную защиту авторских прав А.С. Пушкина по конкретному делу осуществило цензурное ведомство: несмотря на то, что "нет законоположения, которое обязывало бы Цензурный комитет входить в рассмотрение прав издателей и переводчиков", этот Комитет все же рассмотрел по существу жалобу сочинителя и известил правонарушителя о запрете печатать впредь сочинения заявителя. С позиций сегодняшнего дня удивительно, насколько свободно государственный орган вышел за пределы своих полномочий с благой целью заполнить вакуум в способах защиты нарушенных прав. Первые нормативные акты: проблема отраслевой принадлежности. Первые нормы об авторском праве на произведения литературы появились в 1828 г. в составе Цензурного устава в количестве пяти статей. Почти сразу же эти несколько статей были развернуты в особое Высочайше утвержденное положение о правах Сочинителей. В 1830 г. вышло более объемное Высочайше утвержденное мнение Государственного Совета о правах Сочинителей, Переводчиков и Издателей. Из-за внутриаппаратных интриг правила об авторских правах художников и музыкантов появились гораздо позднее: в результате тормозилась выработка единого понятия интеллектуальной собственности (говорили о литературной, художественной, музыкальной собственности).

Особое Положение о правах сочинителей, переводчиков и издателей (1830 г.) при систематизации законодательства оказалось отнесенным к Уставу о предупреждении и пресечении преступлений в т. XIV Свода законов. Затем нормы об авторском праве вновь оказались инкорпорированы в Цензурный устав (с 1842 г.). И только в 1887 г. положения об авторском праве попали в Свод законов гражданских (ч. 1 т. X), где в количестве 50 статей сформировали обширное второе примечание к ст. 420, в которой раскрывалось содержание права собственности. "Таким образом, с 1887 года правила нашего закона об авторском праве выделены из законов полицейского характера и заняли, как постановление о праве собственности, подобающее им место в гражданских законах".

Система источников в то время строгостью не отличалась, смешение нормативных актов и ненормативных предписаний еще долго давало о себе знать, а рассмотрение конкретного обращения вдруг заканчивалось внесением изменений в закон. Так, в 1856 г. вдова А.С. Пушкина обратилась к императору с ходатайством о персональной привилегии - о продолжении исключительного права на печатание сочинений А.С. Пушкина для ее двух сыновей до конца их жизни (вместо общего установленного срока в 25 - 35 лет после смерти автора). Персональная привилегия сыновьям А.С. Пушкина выдана не была, но результатом рассмотрения ходатайства вдовы стало появление общей нормы о введении 50-летнего срока исключительного права для наследников и правопреемников автора (а равно для прав ученых обществ на издаваемые ими труды). Оформлена эта норма была Высочайше утвержденным от 15 апреля 1857 г. мнением Государственного совета.

Положение о правах сочинителей, переводчиков и издателей 1830 г. оставалось действующим актом вплоть до принятия Закона (Положения) об авторском праве в 1911 г. В России, несмотря на часто крайне критичное отношение к архаичному законодательству, Положение 1830 г. по своему содержанию признавалось соответствующим даже более поздним образцам континентального законодательства.

Авторское право по Положению о правах сочинителей, переводчиков и издателей (1830 г.)

Концепция. Положение 1830 г. основывалось на концепции интеллектуальной собственности: "В этом акте право сочинителей признается правом собственности, и в нем заключаются более подробные постановления о литературной собственности" (по сравнению с кратким Положением 1828 г.). Терминологически "право собственности" везде уживалось с "исключительным правом" и даже складывается такое впечатление, что одно понятие намеренно приравнивается к другому. Так, разд. I Положения имеет заглавие "О правах собственности Сочинителей, Переводчиков и Издателей" и открывается словами: "Каждый Сочинитель или Переводчик книги имеет исключительное право пользоваться...". Раздел II Положения, напротив, не упоминает о собственности в своем заглавии "О правах академий, университетов, училищ, ученых и других обществ на издаваемые ими книги или произведения наук и словесности", но первыми словами раздела являются: "Общества, издающие книги или иные произведения наук и словесности, пользуются исключительным правом собственности...".

Объекты литературной собственности. Основным объектом признавалась книга (§ 1, 3, 6, 8, 14, 15, 16 и т.д.) - очевидно, это указывает на сохранившееся представление об издателе как об основном правообладателе. Но упоминаются, иногда с проблесками системы, и такие наименования объектов: произведения (§ 9, 14, 15, 27, 30, 31, 33, 36, 39, 40); сочинения и переводы, мелкие сочинения и статьи (§ 5, 10, 11, 16, 17, 29); труды (§ 28); публичная речь (§ 16). Этот перечень представляется весьма современным. Показательно, что отдельного упоминания в качестве охраняемого объекта заслужили словари, а также "географические карты, исторические таблицы, логарифмы, указатели и другие сего рода книги, составленные из чисел или собственных имен" (§ 20). Уже тогда законодатель знал о нашей сегодняшней проблеме "произведений с пониженным уровнем творчества".

Если говорить о правоприменительной практике периода действия Положения 1830 г., то интерес представляет дискуссия о том, что "от авторского права следует, кажется, отличать права на существующее под известным названием периодическое издание - журнал, газету или т.п. сборник". Не странно ли, что эти же вопросы разграничения первыми были подняты в новейшей российской судебной практике при толковании обновленного законодательства об авторском праве.

Субъекты. Уже исходя из названия, субъектами права литературной собственности признавались сочинители (включая переводчиков) и издатели. Теория тех времен выводила из законодательства, что издатели имеются в виду не всякие, а только первые, и что отличают "издателя по первоначальному приобретению права (каков, например, издатель песен, сказок и т.п., издатель сборников, хрестоматий, журналов и т.п.) от издателя по производному или преимущественному приобретению, которого наш закон именует в иных случаях книгопродавцем". Под первой группой издателей подразумевались те субъекты, которые сейчас именуются составителями ("первые издатели народных песен, половиц, сказок, повестей, сохранившихся одним изустным преданием" - § 4), публикаторами ("первые издатели древних рукописей" - § 4) и собственно издателями ("издатели журналов и других периодических сочинений, а равно альманахов и вообще книг, составляющихся из разных мелких сочинений или статей" - § 10). Особо выделялись юридические лица - "ученые и другие общества" (§ 27). Под второй группой издателей имелись в виду лица, к которым исключительное право перешло по договору. Признавались, конечно, субъектами и лица, которым произведения достались по наследству (§ 14, 15).

Собственно авторское право терминологически увязывалось из числа субъектов непосредственно с одним лишь автором: "Авторское право принадлежит известному лицу, с которым неразрывно связано: это лицо есть автор произведения, производитель".

Понятие и содержание авторских прав. Положение 1830 г. определения субъективных авторских прав не давало (родовая принадлежность, как уже указывалось, определялась более чем противоречиво как "исключительное право собственности"). Содержание авторских прав раскрывалось через позитивную и негативную составляющие.

Позитивное содержание авторских прав - это "исключительное право пользоваться во всю жизнь свою изданием и продажей книги" (§ 1), "пользование исключительным правом печатания и продажи своих или доставшихся по наследству или же по какому акту произведений" (§ 14). Негативное содержание авторских прав: запрет третьим лицам перепечатывать произведения или книги (§ 15); запрет печатать устное произведение автора - "произнесенную или читанную им публичную речь или иное сочинение" (п. "с" § 16); "продажа в России книги, перепечатанной за границей с издания, сделанного в России" (п. "b" § 16).

Эти правомочия субъекта авторских прав (как позитивные, так и негативные) являются правомочиями имущественного характера и кратко характеризовались современниками как запрет на самовольное издание литературных произведений. Но Положение 1830 г. предусматривало, вероятно, и нарушение личного неимущественного права (тем самым признавая наличие этого неимущественного права) - это запрет "постоянного переписывания статей из чужих изданий под видом рецензии или же под другим предлогом"; при этом прямо назывался нарушитель - им мог быть только журналист (п. "а" § 16). Теория же неимущественные неотчуждаемые права автора признавала. К.П. Победоносцев характеризовал их так: даже "продажа права на издание не есть продажа полного права собственности. Автор, и уступив материальную выгоду от своего произведения, сохраняет еще при себе духовную связь творца с творением, честь и ответственность".

Отношение к дискуссионным правомочиям автора в Положении 1830 г. Первые попытки определить право автора разрешать перевод собственного произведения выглядели следующим образом. Исключительное право на издание своих произведений на других языках имели только "сочинители таких книг, для которых были необходимы особенные ученые изыскания" и только при условии, что они объявили при издании оригинальной книги "о намерении своем воспользоваться сим правом"; срок действия права на перевод -всего два года "со времени получения позволительного из цензуры билета на выпуск в свет подлинника" (§ 21). В чем-то похожая конструкция предусмотрена сегодня международным правом для развивающихся стран. При определении правомочий автора российское дореволюционное законодательство с трудом воспринимало идею об исключительном праве автора на публичное исполнение своего произведения. Это тем более странно, что в зарубежном законодательстве данное право признавалось чуть ли не изначально. Был установлен запрет на публичное исполнение музыкальных произведений, что, конечно же, объяснялось существом этих объектов авторского права (с некоторыми оговорками в зависимости от жанровых особенностей), причем теория уже понимала разницу между публичным и непубличным исполнением. Но иная ситуация была с литературными произведениями. Как писал К.П. Победоносцев, используя своеобразные проприетарные конструкции, "право драматического писателя ограждено у нас законом только в одной своей части, как право писателя на воспроизведение сочинения в печати, но нисколько не ограждено в другой, существенной части - в воспроизведении сочинения на сцене. В этом смысле можно сказать, что наш закон не установил еще понятия о драматической собственности". Позднее в прогрессивном Законе (Положении) об авторских правах 1911 г. понятие о "драматургической собственности" было установлено, т.е. право на публичное исполнение произведения вошло в состав исключительного права, но только авторов драматургических произведений - в результате, как отмечал Г.Ф. Шершеневич, "так называемые миниатюры Чехова могут быть исполняемы в театре без согласия автора".

С теоретической точки зрения право на публичное исполнение произведения трактовалось как своеобразное личное неимущественное право: "Право музыкальной и драматической собственности автора на свое произведение, как право на вещь, или издательское право, надлежит отличать от личного, принадлежащего автору права разрешать или запрещать публичное исполнение своего произведения, или получать за исполнение плату от Имп. театров по установленной таксе. На сем основании, в деле Стелловского с Даргомыжским... признано, что уступка последним первому права музыкальной собственности на оперу "Русалка" не заключала в себе... лично принадлежавшего автору права на получение поспектакльной платы за исполнение этой оперы". Не в подобных ли казусах надо искать корни современного права композитора на вознаграждение при каждом показе фильма, где звучит его музыка (п. 3 ст. 1263 ГК РФ)?

Случаи свободного использования произведения. Мотивы введения ограничений исключительного авторского права в Положении 1830 г. современному юристу понятны. Интерес представляет забавная в своей изощренности техника описания этих ограничений. Итак, не считались нарушением авторского права:

• умеренное воспроизведение чужого сочинения: случайное (т.е. не постоянное, без намерения воспользоваться чужим трудом) и с указанием источника перепечатание в каком-либо издании мелкой статьи, не занимающей более одного печатного листа, или без ограничений объема перепечатание известий политических или относящейся к словесности, наукам и художествам (п. "d" § 16);
• случайный перевод мелкой статьи (п. "d" § 16). Это можно истолковать только как "исключение из исключения". Общий принцип - свобода перевода. Исключение - у автора имеется при определенных условиях исключительное право на перевод собственной книги, для которой необходимы особые ученые изыскания. Исключение из исключения -свобода перевода любых сочинений размером до одного печатного листа, если это не носит систематического характера для издания;
• умеренное заимствование чужого произведения: помещение в хрестоматиях и других учебных книгах каких-либо статей или отрывков из других сочинений хотя бы и более одного листа (§ 17);
• умеренное цитирование чужого произведения: ссылки не должны превышать в общей сложности третьей части книги, заключающей в себе более одного печатного листа, а текст сочинителя вдвое превышает каждую из цитированных книг (§ 18).

Переход и передача авторских прав. Положение 1830 г. безусловно признавало, что "в случае смерти Сочинителя или Переводчика, исключительное право сие переходит к их наследникам по закону, или по завещанию" (§ 2). Что касается уступки имущественных авторских прав, законодатель предоставлял сторонам полную свободу договора: "Передача автором своего права стороннему лицу может быть более или менее полная, срочная или условная. Это зависит от договора. Автор, художник может вполне уступить свое произведение, на полном праве собственности. Автор может продать право на одно только издание своей книги, или на несколько изданий, или на все издания безусловно". Исходя из буквального текста Положения 1830 г., присутствовала все же презумпция, что договор об уступке авторского права -это издательский договор, что он является лицензионным со сроком действия всего в пять лет "со дня выдачи из Цензуры позволительного на выпуск книги билета" (§ 6).

Сроки действия исключительного права. Правила исчисления. Авторские права (а это имущественные права, как их понимало Положение 1830 г.) действовали в течение всей жизни автора, а затем в течение 25 лет после смерти автора у субъектов, к которым право перешло в порядке наследования или было уступлено автором при жизни по договору (§ 2). Однако если правообладатель "сделает новое издание книги за пять лет до истечения срока исключительному ему праву, право сие остается в его пользу еще на десять лет, сверх двадцатипятилетнего срока" (§ 3). В 1857 г., как уже отмечалось, срок действия посмертного исключительного права был продлен до 50 лет. Таким образом, уже в середине XIX в. Россия оказалась в этом отношении в числе продвинутых стран: в Европе массовое введение 50-летнего срока началось только с началом XX в. (нидерландский Закон 1912 г., норвежский 1920 г., венгерский 1922 г., великобританский 1911 г., датский 1911 г.). Научные общества, имевшие авторские права на изданные ими произведения, пользовались "исключительным правом собственности на оные в течение двадцати пяти лет" (§ 27). Срок в этом случае, понятно, исчислялся с момента, привязанного к изданию произведения. Такая конструкция еще долго была свойственна российскому праву, покуда оно признавало юридическое лицо автором.

Защита авторских прав. При нарушении имущественных прав с нарушителя взыскивался убыток, "который исчислится по соображению действительной платы за все изготовление экземпляров самовольного издания с продажною ценою, от законного издателя прежде (т.е. при собственном издании того же произведения) объявленною". Контрафактные экземпляры передавались в собственность "законного издателя" (§ 23). Нарушение личного неимущественного права авторства ("если кто-либо издаст чужое сочинение под своим именем") квалифицировалось как подлог (§ 24). Подведомственность, подсудность, обеспечение иска. Споры по исполнению заключенных лицензионных договоров и договоров по отчуждению исключительного права рассматривались "обыкновенным порядком с низших инстанций" (§ 34). Все остальные споры в сфере авторского права (т.е. о нарушении авторских прав) предлагалось решать третейским судом. При несогласии "на оное спорящих" - государственными судами, "начиная с Гражданской палаты" (т.е. с третьей инстанции губернского уровня); "палаты в случаях сомнительных требуют заключения университетов" (§ 33). Обеспечительные меры по делам о нарушении авторских прав: "Доколе дело не решено окончательно, продажа книги или вообще произведения наук и словесности, составляющего предмет спора, воспрещается" (§ 39).

Примета времени. Не без оснований считается, что толчком к разработке первого законодательства об авторских правах послужило разбирательство по жалобе о нарушении прав сочинителя А.С. Пушкина, выразившимся в том, что в 1827 г. некто Ольдекоп напечатал свой перевод на немецкий язык "Кавказского пленника" с параллельным текстом оригинала на русском языке. С правовой точки зрения нарушение авторских прав представлялось не столь очевидным. Такой тонкий компаративист, как генерал А.Х. Бенкендорф, указал А.С. Пушкину в переписке: "Перепечатание ваших стихов, вместе с немецким переводом, вероятно, последовало с позволения цензуры, которая на то имеет свои правила. Впрочем, даже и там, где находятся положительные законы насчет перепечатания книг, не возбраняется издавать переводы вместе с подлинниками. Однако общественному мнению представлялось очевидным, что "роль перевода сводилась к грубой контрафакции". Поэтому не случайно, наверное, что в появившемся на следующий год законодательстве пробел в праве был решительно устранен: "Никто не смеет нарушать прав Сочинителя и без воли его и его наследников, или тех лиц, коим переданы сии права законным образом, издавать его сочинения, хотя бы то было с переводом на другой язык, или с присовокуплением иного заглавия, предисловия, замечаний и т.п.". Если бы развитие нашего права не было бы столь прерывистым, эта норма вполне могла бы сохраниться в современном законе, придавая ему лоск респектабельности как напоминание о давнем прецеденте с исторической личностью. По крайней мере справедливость этой нормы безусловно подтверждается современной наукой и практикой.

Авторское право по Положению об авторском праве (1911 г.)

Концепция. В российской истории противостояние теории литературной собственности и теории исключительного права было достаточно драматичным. На рубеже XIX - XX вв. в России неспешными темпами шла реформа гражданского законодательства, был подготовлен проект Гражданского уложения. Комиссия по начертанию этого Проекта большинством голосов пришла к мнению, что авторское право следует излагать с точки зрения литературной, художественной, музыкальной собственности (ст. 1264 Проекта). Параллельно развернулась работа над законом, который строился бы на более, как тогда казалось, прогрессивной концепции исключительных прав. Проект Гражданского уложения, как известно законом не стал, а вот Положение об авторском праве от 20 марта 1911 г. было принято, вступило в силу и оказалось инкорпорированным в Свод законов гражданских в виде отдельной главы (ст. ст. 695.1 - 695.75). Впрочем, реальное содержание норм проекта Гражданского уложения и Положения 1911 г. в целом совпадало, различались внутренняя структура актов и терминология. Для примера, вот как трактовались полномочия субъекта авторского права:

• Каждый автор литературного произведения, изданного в России или находящегося еще в рукописи, имеет в продолжение всей своей жизни исключительное право печатать и вообще размножать его всеми возможными способами" (ст. 1265 Проекта);
• Автору принадлежит исключительное право всеми возможными способами воспроизводить, опубликовывать и распространять свое произведение" (ст. 2 Положения 1911 г.).

Положение 1911 г. заслужило высокую оценку со стороны разработчиков части четвертой действующего ГК РФ. Так, характерными чертами Положения 1911 г. являлись следующие: квалификация исключительного права автора как права абсолютного; исключительное право - это право на нематериальный объект; исключительное право может быть предметом гражданского оборота и, следовательно, является имущественным правом; распространяется оно лишь на произведения, достаточно точно определенные в этом Положении (ст. 1), и предоставляется (не в порядке последующего приобретения) лицам, в этом Положении названным. А.Л. Маковский, перечислив эти отличительные черты, указывает: "Из сказанного видно, что Положение 1911 г. было не только подробным, но и весьма совершенным законом. В основе многих его норм лежали положения Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. Но оно выгодно отличается от Бернской конвенции тем, что ее разрозненные, носящие следы компромиссов и редакционно плохо согласованные правила об исключительных правах заменены в Положении логически стройной конструкцией единого исключительного права автора".

Особенности субъектного состава. Г.Ф. Шершеневич показывал новый подход Положения 1911 г. в определении лиц, которые признаются авторами произведения: "Наше старое законодательство устанавливало, что ученые общества или учреждения издавали от своего имени научные труды. Новый закон обходит этот вопрос, как бы давая понять, что юридические лица могут быть субъектами только производного авторского права". Эта проблема долго сопутствовала российскому авторскому праву - подход, предложенный Положением 1911 г., продержался лишь несколько лет. Потом законодательство в течение всего советского периода признавало юридических лиц авторами и отказалось от этой точки зрения только на постсоветском этапе развития.

Особенности определения правомочий автора. Г.Ф. Шершеневич выделял следующие авторские права по Положению 1911 г.:

• Право опубликовывать свое произведение (ст. 2). "Защита этого правомочия в гражданском порядке едва ли возможна, она всецело будет поддерживаться угрозою ареста или штрафа".
• Право на воспроизведение произведения - размножение тем или иным способом тиснения (типография, литография и др.) значительного числа экземпляров (ст. 2). "Воспроизведение в единственном числе, например, списывание стихотворения, не противоречит авторскому праву".
• Право распространять свое произведение (ст. 2).
• Право на переделку произведения. "Новый закон предусматривает главным образом переделку повествовательного произведения в драматическую форму или драматического в повествовательную форму, что и запрещается без согласия автора" (ст. 31).
• Право перевода (ст. 33).
• Авторское право на драматические произведения заключает в себе также исключительное право на публичное исполнение сих произведений (ст. 47).

В современной литературе отмечается, что в Положении об авторском праве 1911 г. только косвенным образом признается право на авторское имя, на неприкосновенность произведения, на обнародование литературного произведения; соответствующие права автора и его правопреемников не названы ни авторскими, ни исключительными. Как видим, Г.Ф. Шершеневич права на опубликовывание и на переделку произведения включает в состав имущественных правомочий, а личным неимущественным правам вообще не уделяет внимания, поскольку личные права, по его мнению, авторское право не охраняет. Г.Ф. Шершеневич был последователен в своем понимании предмета авторского права: по его мнению, "плагиат, под которым понимается заимствование из чужого произведения" - это явление допустимое юридически, но недопустимое с точки зрения литературной этики. Однако В.И. Синайский все же счел возможным вычленить личные неимущественные правомочия автора: право на авторство; запрет на приписывание авторства лицу на произведение, ему не принадлежащее; право автора на то, чтобы без его согласия не опубликовывали его произведения и не раскрывали его анонима или псевдонима; право на переделку своего произведения, изменения в нем и т.д..

Особенности оборота исключительного права. В Положении 1911 г. появилось регулирование договорных отношений в сфере авторского права. Основное внимание было уделено издательскому договору (т.е. лицензионному): за издателем признавалось авторское право, но одновременно закреплялась обязанность издать произведение в определенный срок под угрозой прекращения договора (ст. 68); уступка прав на издание произведения не заключает в себе уступки права на перевод его на другие языки и на переделку повествовательной формы в драматическую и наоборот (ст. 75); уступка прав на произведение не заключает в себе уступки прав на публичное его исполнение (ст. 74). Впервые ясно была выражена конструкция отчуждения исключительного права: "В отличие от издательского договора, в силу которого автор предоставляет издателю право на одно или несколько изданий, отчуждение авторского права имеет своею целью перенесение на другое лицо всего содержания того права, субъектом которого был автор (ст. 8)". Издательский договор. В Положении 1911 г. очень подробно (ст. ст. 65 - 75) рассматривались вопросы издательского договора как особого договора, по которому (в отличие от договора подряда) издатель обязуется не только отпечатать экземпляры произведения, но и принять меры к распространению издания. Это особенно поучительно, учитывая, что в действующем российском законодательстве и сама фигура издателя, и его права отражены крайне невнятно, сущность издательского договора также во многом утрачена. Примета времени. В 1904 г. умер А.П. Чехов. Общественность горячо обсуждала договор, заключенный писателем за несколько лет до смерти, по которому А.П. Чехов передал издателю А.Ф. Марксу права на свои произведения, не только существующие, но и те, которые будут созданы в будущем в течение 20 лет.

Сохранился текст договора, условия которого сформулированы в соответствии с проприетарной концепцией авторского права: "Антон Павлович Чехов продает Адольфу Федоровичу Марксу в полную литературную собственность все свои сочинения, как уже напечатанные под его, Чехова, фамилиею или под его многочисленными псевдонимами до сего 26 января 1899 года, так равно и те, которые будут обнародованы в течение первых двадцати лет после подписания сего договора, безразлично - имеются ли они уже теперь в рукописи или еще будут им написаны впоследствии. При продаже своих сочинений, могущих появиться в свет после 26 января 1919 года, Чехов, при одинаковости прочих условий, обязан предоставлять Марксу преимущественное право на приобретение их".

Многие считали подобный договор возмутительным. Законодатель отразил этот настрой. Согласно ст. 9 Положения 1911 г. условие договора об отчуждении авторского права на будущие произведения сохраняет силу на срок не свыше пяти лет, хотя бы в договоре была условлена большая его продолжительность или бессрочность. Г.Ф. Шершеневич истолковал это положение следующим образом: "В настоящее время невозможно отчуждение со стороны автора всех своих будущих произведений".

Любопытно, что этот запрет возродился в 1993 г. в п. 5 ст. 31 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" ("предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем"), но отсутствует в действующем ГК РФ.

Законодательство СССР и РСФСР об авторском праве советского периода

Первые послереволюционные годы (1917 - 1925)

Советское законодательство об авторском праве начинается с Декрета Совета народных комиссаров (Совнарком, СНК) РСФСР от 26 ноября 1918 г. "О научных, литературных, музыкальных и художественных произведениях". Декрет в ст. 7 ограничивал срок действия авторского права жизнью автора ("после смерти автора всякий причитающийся ему авторский гонорар становится государственным достоянием"). Тем самым Декрет от 26 ноября 1918 г. запрещал переход исключительного авторского права по наследству, в чем был согласован с Декретом ВЦИК от 27 апреля 1918 г. "Об отмене наследования" - с первым актом советской власти в сфере собственно гражданского права. При этом нуждающиеся и нетрудоспособные родственники автора имели право на получение содержания из этих гонораров, остальные родственники - нет (ст. ст. 7, 9). Авторское право вовсе не отменялось, как можно было бы подумать - напротив, устанавливалась монополия автора на размножение и распространение произведений не иначе, как по соглашению с ним (ст. 3). Можно даже вычислить в тексте Декрета правомочия, входящие в состав исключительного права: право на издание произведения (ст. 11); право на размножение и распространение произведения (ст. ст. 2, 11); право на публичное исполнение "драматических, музыкальных и т.п. произведений" (ст. ст. 2, 11); право на гонорар (ст. ст. 5, 7, 10); право перевода "на русский язык литературных произведений, появившихся на иностранных языках" (ст. 10). В позднейшей советской литературе содержание Декрета от 26 ноября 1918 г. характеризовалось так: "Декрет устанавливает новые права авторов на вознаграждение от государства и национализирует лишь права, ранее принадлежащие отдельным частным издательствам".

Вторым важнейшим актом эпохи военного коммунизма в сфере авторского права был Декрет СНК РСФСР от 10 октября 1919 г. "О прекращении силы договоров на приобретение в полную собственность произведений литературы и искусства". В соответствии со ст. 1 Декрета "договоры издательств с авторами, в силу которых литературные, музыкальные или художественные работы авторов перешли в полную собственность издателей, объявляются недействительными". Статья 2 Декрета от 10 октября 1919 г. устанавливала обязательность договора "на всякую принимаемую к изданию работу" и минимальные нормы тарифа "полистной оплаты". Тем самым фактически запрещалось отчуждение исключительного права, легитимировались только издательские (лицензионные) договоры.

Примета времени. Надо различать историю законодательства и историю права. Показательна следующая история, произошедшая в Ленинграде в период действия Декрета. В августе 1924 г. в саду у Народного дома с большим успехом (несмотря на платный вход) состоялись "впервые в СССР публичные показательные радио-концерты". После гуляний Союз музыкальных и драматических писателей потребовал у организатора - Общества друзей радио - выплаты гонорара за произведения, исполненные в транслировавшемся концерте. Суд иск удовлетворил: признав, что "за все произведения, исполненные по радио, автор имеет право на получение гонорара", взыскал сумму в размере 1,5% от общих сборов, что составило 3 руб. 13 коп.. Даже сегодняшний законодатель считает необходимым разъяснить, что публичное исполнение произведения - это "представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств)" (подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Но каково было советским судьям, которые впервые столкнулись с технической новинкой в авторском праве, а перед глазами имели Декрет от 26 ноября 1918 г.? Наверное, блистательное разрешение ими проблемы и является примером "суда скорого и справедливого".

Эпоха первой советской кодификации гражданского права (1922 - 1961)

Источники. Век радикально-романтических конструкций оказался не долог -они начали уходить уже через несколько лет вместе с эпохой военного коммунизма. "В Декрете ВЦИК РСФСР от 22 мая 1922 г. "Об основных частных имущественных правах" среди прочих прав граждан, признаваемых Советской республикой и защищаемых ее судами, упомянуто и авторское право. Однако конкретных норм в систематизированном виде по новому авторскому праву в 1922 году издано не было. Не вошли такие нормы и в Гражданские кодексы РСФСР и УССР". С небольшим запозданием были изданы основные акты в сфере авторского права. Актом союзного уровня были Основы авторского права, утвержденные Постановлением ЦИК и СНК Союза ССР от 30 января 1925 г. В России действовал "изданный на основе" союзного акта Декрет ВЦИК и СНК РСФСР "Об авторском праве" от 11 октября 1926 г.. В 1928 г. законодательство было обновлено: появились Основы авторского права, утвержденные Постановлением ЦИК и СНК СССР от 16 мая 1928 г. (далее - Основы авторского права 1928 г.), и Постановление ВЦИК и СНК РСФСР "Об авторском праве" от 8 октября 1928 г. (далее - Постановление об авторском праве 1928 г.). Это законодательство и действовало вплоть до эпохи второй кодификации.

Разрабатывалось и специальное законодательство: Инструкция Наркомпроса РСФСР, опубликованная 2 февраля 1924 г., о размере авторского гонорара за публичные исполнения; Постановление СНК РСФСР от 20 ноября 1928 г. о минимальных ставках гонорара за литературные произведения и о нормах тиража; Типовой издательский договор, утвержденный Наркомпросом и Наркомторгом РСФСР, опубликованный 19 апреля 1929 г.; и др. Концепция. Акты об авторском праве 1920-х гг. были созданы исходя из концепции исключительного права. Время настоятельно требовало признания двойственной концепции авторского права, но революция в законодательстве уже не приветствовалась: "В первоначальном проекте Декрета об авторском праве двойственный (личный и имущественный) характер авторского права был выражен в ст. 1, которая гласила: "Авторское право признается в виде права личного и права имущественного". По-видимому, оно признано излишним, так как оно само собою вытекает из конкретного содержания постановлений закона, для практического применения которых нет надобности в установлении теоретических определений". Объекты авторского права. Уже в ст. 4 Основ авторского права 1928 г. (а ранее в ст. 3 Основ авторского права 1925 г.) были заложены те критерии правовой охраны произведения, которыми российский законодатель пользуется до сих пор: "Авторское право распространяется на всякое произведение литературы, науки и искусства, каковы бы ни были способы и форма его воспроизведения, а равно его достоинство и назначение". Оттуда же идет традиция давать открытый перечень объектов авторских прав, отказываясь от легальной дефиниции произведения. В Основах авторского права 1928 г. этот открытый перечень выглядел так (ст. 4):

• устные произведения (речи, лекции, доклады и т.п.);
• письменные произведения (книги, статьи, сборники и др.);
• произведения драматические и музыкально-драматические;
• переводы;
• произведения хореографические и пантомимы;
• кинематографические сценарии;
• музыкальные произведения с текстом или без текста;
• рисунки, произведения живописи, скульптуры, архитектуры и графических искусств, иллюстрации;
• географические карты;
• планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к наукам, технике или к постановке на сцене драматического или музыкально-драматического произведения;
• киноленты;
• фотографические произведения или произведения, полученные способами, аналогичными с фотографией.

Субъекты авторского права. Субъектами первоначального авторского права (помимо собственно традиционных авторов произведений) являлись: составители сборников произведений, не являющихся предметом чьего-либо авторского права, и редакторы таких произведений, а также составители сборников произведений, являющихся предметом чьего-либо авторского права (ст. 6 Основ авторского права 1928 г.); издатели журналов и других повременных изданий, а также энциклопедических словарей (ст. 13 тех же Основ); кинопроизводственные предприятия, выпустившие в свет киноленты (ст. 3 Постановления об авторском праве 1928 г.). Таким образом, в 1920-х гг. законодатель признавал первоначальное авторство юридических лиц за некоторыми произведениями. Такой подход сохранился в течение всего советского периода.

Условия правовой охраны произведения. В отношении двух объектов авторского права выдвигались условия, соблюдение которых было необходимо для наступления их правовой охраны: произведения хореографические и пантомимы - если в отношении их постановки имеются указания, изложенные на письме или иным способом (ст. 4 Основ авторского права 1928 г.); фотографии - если на каждом экземпляре означены фирма или имя, фамилия и место жительства фотографа, а также год выпуска в свет фотографического произведения (ст. 12 тех же Основ). Остальные объекты авторского права по умолчанию охранялись без соблюдения каких-либо формальностей. Впрочем, была предусмотрена добровольная процедура регистрации "времени издания произведения, либо первого публичного его исполнения, либо первого выставления произведения на публичной выставке" (ст. 9 Постановления об авторском праве 1928 г.).

Правомочия автора (состав авторского права). В ст. 7 Основ авторского права 1928 г. давалось прекрасное определение исключительного права автора путем перечисления правомочий как неимущественного, так и имущественного характера: "Автор имеет исключительное право под своим именем или под условным именем (псевдонимом) или без обозначения имени (анонимно) выпустить в свет свое произведение и в течение установленного в законе срока всеми дозволенными законом способами воспроизводить и распространять его, а равно извлекать всеми законными способами имущественные выгоды из названного исключительного права". Кроме того, отдельно описывалось право на неприкосновенность произведения при жизни автора (ст. 18 Основ авторского права 1928 г.) и после смерти автора (ст. 28 Постановления об авторском праве 1928 г.).

Случаи свободного использования произведения. В ст. 9 Основ авторского права 1928 г. приводился перечень из 15 случаев использования произведения, которые "не считаются нарушением авторского права". В этот перечень, с позиций сегодняшнего дня, входили ограничения исключительного права автора: и традиционные, и экзотические, и дискуссионные. Принципиальным является объявление свободы перевода ("не считается нарушением авторского права... перевод чужого произведения на другой язык") и по общему правилу свобода переработки в целом ("не считается нарушением авторского права... пользование чужим произведением для создания нового произведения, существенно от него отличающегося").

Право на публичное исполнение. Продолжилась борьба за включение в состав исключительного права автора права на публичное исполнение произведения. В Основах авторского права как 1925 г. (ст. 5), так и 1928 г. (ст. 8) это право рассматривалось отдельно. Оно принципиально устанавливалось лишь для авторов неизданного драматического, музыкального, музыкально-драматического, пантомимного, хореографического и кинематографического произведения. Основы 1928 г. это право расширило: "В отношении неизданных, но хотя бы однажды публично исполненных произведений перечисленных категорий народным комиссариатам просвещения соответствующих республик принадлежит право разрешать публичное их исполнение и без согласия автора, с уплатой авторского гонорара в порядке, установленном законодательством союзных республик". Были сняты ограничения с музыкальных произведений. При этом публичное исполнение перечисленных произведений "в красноармейских и рабочих клубах" и вообще в учреждениях культурно-просветительного характера, при условии невзимания платы с посетителей, допускалось без согласия автора и, естественно, без выплаты ему вознаграждения.

С большим опозданием законодатель взялся за регулирование вопроса, уже разрешенного судебной практикой: было издано Постановление ЦИК и СНК СССР от 10 апреля 1929 г. "О праве передачи по радио и проводам публичного исполнения музыкальных, драматических и других произведений, а равно лекций и докладов". Законодательство рассматриваемого периода так и не включило в число субъектов права на публичное исполнение автора литературного произведения - этим озаботилась теория. В авторитетной литературе указывалось, что "публичное исполнение литературного произведения должно рассматриваться как его распространение".

Оборот исключительного права. Основы авторского права 1928 г. содержали общие положения о том, что "авторское право в части или в целом может быть отчуждаемо по издательскому договору, завещанию или иным законным способом. Договор об уступке авторского права должен быть совершен в письменной форме и содержать точное указание характера и условий использования авторского права" (ст. 16). Более чем подробно регулирование договоров, по которым передавалось авторское право, предусматривалось в Постановлении об авторском праве 1928 г. Подробнейшее регулирование авторских договоров является отличительной чертой права советского периода: возможно, это объясняется тем, что сфера творческих отношений с лицами "свободных профессий" была чуть не единственной сферой, подлежащей исключительно гражданско-договорному регулированию. В Постановлении об авторском праве 1928 г. выделялись издательский договор (ст. ст. 17 - 27) и постановочный договор (ст. ст. 30 - 44). Законодатель использовал термин "отчуждение" применительно к авторскому праву, но понимал под этим лицензионный договор. Собственно договора об отчуждении исключительного права навсегда законодательство РСФСР не предусматривало. Так, в ст. 17 Постановления об авторском праве 1928 г. мирно соседствовали два абзаца: "Отчуждение издательствам правомочий, вытекающих из авторского права, допускается не иначе как по издательскому договору. Издательским договором признается договор, в силу которого автор уступает на определенный срок исключительно право на издание произведения, облеченного в объективную форму, а издатель обязывается издать и принять все зависящие от него меры к распространению этого произведения". В ст. 30 того же Постановления: "Отчуждение авторского права на постановку и публичное исполнение неизданного драматического, музыкально-драматического, музыкального, пантомимного, хореографического или кинематографического произведения допускается не иначе как по постановочному договору. Постановочным договором признается договор, в силу которого автор уступает право на публичное исполнение своего произведения, а постановщик (зрелищное предприятие) обязуется осуществить постановку (публичное исполнение его) в определенный срок".

Защита авторских прав. Постановление об авторском праве 1928 г. различало защиту личных неимущественных и имущественных прав автора (вот где пригодилось бы практике их легальное разграничение). Общими способами защиты являлись возмещение убытков и требование "совершения таких действий, которые необходимы для удовлетворения нарушенных законных интересов автора" (ст. ст. 10, 11 Постановления об авторском праве 1928 г.). Специальная мера защиты была разработана в отношении имущественных прав: автор вправе взамен возмещения понесенных убытков, требовать уплаты ему гонорара по установленным ставкам (ст. 10 того же Постановления). Особенности исчисления срока действия авторского права. В Основах авторского права 1925 г. отразились две противоположные тенденции: с одной стороны, законодатель решил позволить переход авторского права по наследству, а с другой стороны, устранить пожизненное авторское право. Согласно ст. ст. 6, 11 Основ авторского права 1925 г. по общему правилу авторское право принадлежит автору в течение 25 лет со времени появления его произведения в свет; если этот срок не истечет к 1 января того года, в котором умер автор, авторское право переходит к наследникам автора в оставшейся части, но не более, чем на 15 лет. Таким образом, правила определения срока действия авторского права моделировались по образцу привилегии, -наверное, это следует засчитать как откат к никем не поддерживаемой концепции.

В Основах авторского права 1928 г. были восстановлены общепринятые принципы исчисления срока исключительного авторского права. В соответствии со ст. ст. 10, 15 Основ авторского права 1928 г. по общему правилу авторское право принадлежит автору пожизненно, а наследникам его - в течение 15 лет, считая с 1 января года смерти автора. В соответствии со ст. 12 Постановления об авторском праве 1928 г. "после смерти автора авторское право, в случае отсутствия наследников по закону или завещанию, прекращается".

В ст. ст. 11 - 13 Основ авторского права 1928 г. устанавливались исключения из общего правила. Срок "пользования авторским правом" на произведения хореографические, пантомимы, кинематографические сценарии и киноленты - 10 лет; на отдельные фотографические и аналогичные снимки - 5 лет, на собрание снимков - 10 лет; на журналы, другие повременные издания и энциклопедические словари - 10 лет. К наследникам авторское право в этих случаях переходило "на не истекший ко дню смерти автора остаток установленного в законе срока". В связи с подобными правилами требовалось точное определение начала течения специального срока авторского права. Поэтому большое значение имела норма ст. 14 Основ авторского права 1928 г. о том, что "всякое произведение считается появившимся в свет 1 января того года, в течение которого оно было впервые правомерно издано соответствующим техническим способом". При этом в целях исчисления сроков к "изданию" приравнивались: для драматического и музыкально-драматического произведения - публичное представление; для музыкального произведения - публичное исполнение; для фотографий - публичное выставление и др. (ст. 14 Основ авторского права 1928 г.); для киносценария и киноленты - публичная демонстрация изготовленной киноленты; для энциклопедических словарей - появление в свет последнего тома, если промежуток между изданием отдельных томов не превышает шести месяцев и др. (ст. ст. 7 - 8 Постановления об авторском праве 1928 г.).

Объекты двойной охраны. В Постановлении об авторском праве 1928 г. была обозначена актуальная и для современного права проблема соотношения произведения и промышленного образца. Законодатель предоставил альтернативу: те авторы, которые не приобрели исключительного права на промышленный образец (т.е. не зарегистрировали произведение в качестве объекта патентных прав) пользуются защитой авторского права и имеют исключительное право "на вознаграждение за исполнение художественных, а равно фотографических и им подобных произведений в изделиях фабрично-заводской, кустарной и ремесленной промышленности" (ст. 6 Постановления об авторском праве 1928 г.).

Примета времени. В советский период в законодательстве возобладал принцип свободы перевода - он мог осуществляться без согласия автора оригинального произведения. Неизвестно, чем больше диктовалось первоначальное закрепление свободы перевода в советский период в основах авторского права, декретах и постановлениях 1920-х гг. Общее мнение первых послереволюционных лет было таково: "Издатели - граждане государств с более отсталой и менее влиятельной культурой - заинтересованы скорее в отсутствии международных литературных конвенций. Им приходится больше страдать от недопустимости перепечатки (или перевода без разрешения автора) иностранных книг, чем выгадывать от предоставленной им международной монополии на произведения своей литературы". Послевоенная отечественная литература, оправдывая принцип свободы перевода, упирала на внутренние мотивы, связанные с многонациональностью государства. Думается все же, что с началом индустриализации главенствующими для сохранения свободы перевода стали мотивы, связанные с внешними факторами: необходимостью преодоления технического отставания и смягчением информационной блокады в условиях осознанного изоляционизма. И результат превзошел ожидания. Так, знаменитый фантаст поляк Станислав Лем пояснял, почему он выучил русский язык в послевоенное время: "Я заметил, что самые интересные книжки из области физической и технической литературы очень скоро переводились на русский. Так что я должен был как-то его выучить, потому что я хотел их прочесть".

Эпоха второй советской кодификации гражданского права (1961 - 1991)

Источники. Авторское право вошло в кодифицированные акты гражданского права: Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, утвержденные Законом СССР от 8 декабря 1961 г. (далее - Основы гражданского законодательства 1961 г.) и в Гражданский кодекс РСФСР, утвержденный Верховным Советом РСФСР 11 июня 1964 г. (далее - ГК РСФСР 1964 г.). Существовали и подзаконные акты, в основном регулирующие вопросы авторских договоров и ставок авторского вознаграждения. Концепция. Законодательство рассматриваемой эпохи отказалось от использования конструкции "исключительного права" автора на его произведение. Критика понятия исключительного права в доктрине нарастала с конца 1940-х гг. - объяснение этому видится в том, что "с начала 30-х годов значение этого субъективного гражданского права как инструмента, с помощью которого автор мог осуществлять использование созданного им интеллектуального продукта, постепенно уменьшалось". В литературе во время, предшествовавшее кодификации, со всей бескомпромиссностью указывалось: "Термин "исключительное право" в советском авторском праве по характеру своему не имеет ничего общего с понятием "исключительности" права в законодательстве капиталистических стран. Там исключительное право создавалось для обозначения того, что это право предоставляет его обладателю монополию использования произведения". В советском праве "обозначение "исключительное" вытекает из того, что это право связано в значительной мере с личностью создателя новых произведений".

Таким образом, из законодательства термин "исключительное право" был устранен. Но зато структурное положение норм об авторском праве в кодифицированных актах гражданского права красноречиво свидетельствовало: авторское право - институт гражданского законодательства, авторские права - субъективные гражданские права, отличные от права собственности (категория "вещные права" тоже была устранена) и обязательственных прав. Естественно, не произошло возврата к концепции интеллектуальной собственности. Воспринял ли советский законодатель дуалистическую концепцию авторского права? Вполне вероятно. Деление авторских правомочий на личные неимущественные и имущественные заметно в нормативных актах (хотя и не задекларировано в начальных статьях). Теория подобное разделение уже давно признавала и отказывалась установить чье-либо первенство: "Оба вида таких правомочий занимают по существу одинаковое место в системе авторского права".

Общие категории. Законодательство рассматриваемого периода сохранило некоторые общие подходы к структуре норм и формулировкам советского законодательства предыдущего периода. Это относится к определению объектов и субъектов авторского права, а также к описанию авторских прав. Так, уклоняясь от дефиниций, законодатель констатировал (ст. 98 Основ гражданского законодательства 1961 г., ст. 479 ГК РСФСР 1964 г.), что автору принадлежит право:

• на опубликование, воспроизведение и распространение своего произведения всеми дозволенными законом способами под своим именем, под условным именем (псевдоним) или без обозначения имени (анонимно);
• на неприкосновенность произведения;
• на получение вознаграждения за использование произведения другими лицами, кроме случаев, указанных в законе.

В другом месте мимоходом брошено, что "не переходит по наследству право автора на имя и право на неприкосновенность произведения" (ч. 2 ст. 496 ГК РСФСР 1964 г.), откуда нам и становится понятно: какие правомочия отнесены к личным неимущественным; как именуется право использовать произведение "под своим именем, под условным именем (псевдоним) или без обозначения имени (анонимно)"; что составило по умолчанию содержание имущественного права (опубликование, воспроизведение и распространение произведения, получение вознаграждения за использование произведения другими лицами).

Так же, как и в предшествующем законодательстве, установлены детально проработанные перечни случаев свободного использования произведения без согласия автора (ст. ст. 103 - 104 Основ гражданского законодательства 1961 г., ст. ст. 493, 495 ГК РСФСР 1964 г.). В этих перечнях скрывается, например, исключительное право автора на переработку произведения (п. 1 ст. 492 ГК РСФСР 1964 г.) или на публичное исполнение произведения (п. 1 ст. 495 ГК РСФСР 1964 г.).

К новеллам следует отнести общую норму, устанавливающую ограничение имущественных прав автора: использование произведения для удовлетворения личных потребностей (ст. 493 ГК РСФСР 1964 г.).

Авторские договоры. Система авторских договоров продолжала развиваться и под конец (после изменений, внесенных в ГК РСФСР в 1974 г. и в 1987 г.) приобрела уже несколько пугающие размеры. Различались: 1) авторский лицензионный договор (включая договор о предоставлении права использовать произведение путем перевода на другой язык или переделки) и 2) авторские договоры о передаче произведения для использования; последние, в свою очередь, подразделялись на: а) издательский договор; б) постановочный договор; в) сценарный договор; г) договор художественного заказа; д) договор об использовании в промышленности неопубликованного произведения декоративно-прикладного искусства; е) договор о депонировании рукописи; ж) другие договоры о передаче произведений литературы, науки или искусства для использования каким-либо иным способом (ст. ст. 503, 504, 516 ГК РСФСР 1964 г.).

Защита авторских прав. Существенный прогресс был достигнут в определении способов защиты авторских прав. Конструирование норм получилось весьма своеобразным.

В качестве основных способов защиты законодатель предложил защиту личных неимущественных прав автора (ст. 499 ГК РСФСР 1964 г.):

• восстановление нарушенного права (внесение соответствующих исправлений, публикация в печати или иным способом о допущенном нарушении); либо
• запрещение выпуска произведения в свет; либо
• прекращение его распространения.

Защита имущественных прав автора - это все способы защиты личных неимущественных прав плюс возмещение убытков при их наличии (ст. 500 ГК РСФСР 1964 г.).

Присоединение к Всемирной (Женевской) конвенции об авторском праве 1952 г. С 27 мая 1973 г. Женевская конвенция вступила в силу для СССР. В связи с этим изменения в законодательство об авторском праве были внесены Указом Президиума Верховного Совета СССР от 21 февраля 1973 г. (в Основы гражданского законодательства) и Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 1 марта 1974 г. (в ГК РСФСР). Самым серьезным последствием стал отказ советского права от принципа свободы перевода. Новое правило гласило: "Перевод произведения на другой язык в целях выпуска в свет допускается не иначе как с согласия автора или его правопреемников" (ст. 102 Основ гражданского законодательства 1961 г., ст. 489 ГК РСФСР 1964 г.). Изменились правила о посмертном сроке действия авторского права: он стал исчисляться с 1 января года, следующего за годом смерти автора, и стал равен 25 годам (ст. 496 ГК РСФСР 1964 г.). Из менее значительных изменений: появилось понятие лицензионного договора, был введен термин "правопреемник" и т.п. Из числа организационных последствий присоединения СССР к Женевской конвенции следует выделить создание Всесоюзного агентства по авторским правам (ВААП) - предшественника Российского авторского общества (РАО) и прочих организаций по коллективному управлению правами. Сам факт присоединения СССР к международной Конвенции был, конечно, знаменательным, особенно если вспомнить, что в 1920-е гг. господствовало убеждение о том, что, отказавшись от присоединения к действовавшей тогда Бернской конвенции, Россия "не попала на удочку международного капитала и его идеологов". В 1970-е годы полного отрицания, конечно, не было, но стояла проблема выбора: к какой из двух авторитетных Конвенций - Бернской 1886 г. или Женевской 1952 г. - следует присоединяться. В советской литературе указывалось, что Бернская конвенция идет по пути широкой унификации норм материального права, а Женевская конвенция меньше затрагивает внутреннее законодательство. Кроме того, Женевская конвенция "предусмотрела сравнительно невысокий уровень охраны авторского права и упростила саму охрану", что и обусловило ее привлекательность "для стран с различным социально-экономическим строем, с различными системами авторского права". Таким образом, выбор был сделан в пользу Женевской конвенции - и, действительно, коренной перестройки советского законодательства об авторском праве в связи с присоединением к этой Конвенции не потребовалось.

Примета времени. Во многих книгах иностранных авторов, изданных в советское время в переводе на русский язык, имелись пометы типа: "Произведения, отмеченные звездочкой, изданы на языке оригинала до 27 мая 1973 г.". Для чего нужна была такая помета? Присоединение СССР к Женевской конвенции произошло с оговоркой: к охраняемым по Конвенции произведениям для СССР относились те, которые впервые опубликованы после 27 мая 1973 г., т.е. свобода перевода отменялась только на будущее время. Тем самым на произведения, увидевшие свет до 27 мая 1973 г., обновленное законодательство не распространялось: такие произведения, в частности, можно было переводить на русский язык и издавать в СССР по-прежнему без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения.

Постсоветское законодательство России об авторском праве

Законодательство эпохи перемен - кладезь для историков и психологов последующих поколений. "Еще 24 декабря 1990 г. был принят "революционный" и не очень грамотный Закон "О собственности в РСФСР", который в соседних нормах одного пункта определял круг "объектов права собственности" и "объектов интеллектуальной собственности". В Конституции РФ 1993 г. также был употреблен термин "интеллектуальная собственность" (ст. 44). Но в специальном законодательстве возврата к проприетарной концепции не произошло.

Формально новое законодательство об авторском праве появилось с принятием 31 мая 1991 г. новых Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик (введены в действие с 1 января 1992 г.). Данный акт восстановил традицию регулирования авторского права на основе признания исключительных прав на произведения науки, литературы и искусства. На территории России эти Основы применялись с 3 августа 1992 г., но в части авторского права фактически прекратили свое действие уже через год - 3 августа 1993 г. - с момента вступления в силу Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве). С 1 января 2008 г. этот Закон прекратил свое действие в связи с вступлением в силу части четвертой ГК РФ.

Споры об уровне кодификации авторского права (как и прочих интеллектуальных прав) в рамках единого частноправового акта в современной России велись с большой резкостью.

С точки зрения юридической техники и структурного строения норм между Законом об авторском праве и ГК РФ лежит пропасть. Концептуально Закон об авторском праве бескомпромиссно воспроизводил концепцию исключительных прав, а ГК РФ построен на основе теории интеллектуальных прав. ГК РФ гораздо полнее Закона об авторском праве (так, в Законе содержалась регламентация только лицензионного договора, договор об уступке авторского права в нем не упоминался).

Но есть у Закона об авторском праве и ГК РФ множество общих черт, главная из которых - решительный отказ от традиции советского права. Исключительное право объявлено стержнем авторских прав в обоих нормативных актах, само определение исключительного права и его содержание через перечисление казуистичных способов использования произведения также является абсолютной новеллой. В целом ГК РФ выглядит больше продолжением Закона об авторском праве, чем всех предшествующих периодов российской истории.

За недолгое время своего действия Закон об авторском праве подвергся серьезной модернизации в 2004 г., желая сблизиться еще больше с зарубежным законодательством, в особенности с правом Европейского союза: так, соответствующий мировой практике 50-летний срок посмертного авторского права был удлинен до 70 лет, а иностранные произведения, опубликованные до 27 мая 1973 г., стали охраняемыми на территории России. Положения ГК РФ об интеллектуальных правах также успели дважды подвергнуться концептуальному усовершенствованию: в 2010 г., когда остро стоял вопрос о приеме России в ВТО, и в 2014 г. в связи с общей реформой гражданского законодательства. Положений об авторском праве эти изменения коснулись в минимальной степени.

Примета времени. В один клубок сплелись резкое неоднократное увеличение сроков правовой охраны произведения, придание обратной силы действию этих сроков и лихорадочное законотворчество.

Закон об авторском праве ввел 50-летний посмертный срок действия исключительного авторского права (ст. 27), этот срок решено было применять "во всех случаях, когда 50-летний срок действия авторского права не истек к 1 января 1993 года", в том числе и для произведений, на которые истек 25-летний срок охраны. Практика довольно скоро определилась, что 50-летний срок применяется с обратной силой в отношении авторов, которые умерли начиная с 1 января 1943 г. В 2004 г. в Законе был установлен 70-летний срок правовой охраны, но придать ему обратную силу забыли. Поэтому, "если ранее установленный 50-летний срок охраны авторского права истек до 26 июля 2004 г., то 70-летний срок охраны к этим произведениям не применяется". ГК РФ сохранил 70-летний срок правовой охраны и не забыл распространить его на прошедшее время (на дату 1 января 1943 г.): "Поэтому, если пятидесятилетний срок действия авторского права на произведение истек после 31.12.1992 (но до вступления в силу Закона, установившего семидесятилетний срок действия авторского права) и произведение перешло в общественное достояние, с 01.01.2008 действие исключительного права на это произведение возобновляется и его срок исчисляется по правилам, предусмотренным статьей 1281 ГК РФ".

К чему это привело, можно посмотреть на примере охраны произведений А.Н. Толстого, автора персонажа по имени Буратино. А.Н. Толстой умер 23 февраля 1945 г. Посмертный срок действия авторского права истек 31 декабря 1959 г. (ст. 15 Основ авторского права 1928 г.). Произведения автора перешли в общественное достояние. В 1993 г. внезапно стало известно, что срок охраны возобновился (начиная с 1 января 1946 г.) и составляет 50 лет + 4 года за то, что автор работал во время Великой Отечественной войны (ст. 27 Закона об авторском праве). Это срок истек 31 декабря 2000 г., произведения автора вновь перешли в общественное достояние. С 1 января 2008 г. срок правовой охраны возобновился - теперь уже на 70 лет + 4 года (ст. 1281 ГК РФ).

Итак, Буратино был неохраняемым персонажем с 1 января 1960 г. до 3 августа 1993 г. и с 1 января 2001 г. до 1 января 2008 г. Но он не зря обещал вернуться.

Система источников авторского права Международный аспект

Авторское право достаточно успешно унифицировано благодаря множеству международных конвенций (договоров). Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией РФ составной частью правовой системы Российской Федерации и по общему правилу применяются к отношениям, регулируемым гражданским законодательством, непосредственно (ст. 7 ГК РФ).

В настоящее время существует следующая система источников международного авторского права, прямо или косвенно имеющих отношение к Российской Федерации.

1. Основные всемирные конвенции. Мы уже касались выше вопроса о двух основных международных конвенциях в сфере авторского права: Всемирной конвенции об авторском праве (Женева, 6 сентября 1952 г.) и Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. Россия как правопреемница СССР является участницей Всемирной Женевской конвенции об авторском праве с 1973 г. Присоединение к Бернской конвенции произошло гораздо позднее: Россия данную Конвенцию ратифицировала 13 марта 1995 г. При этом первоначально на территории Российской Федерации не получали правовую охрану произведения иностранных авторов, которые были опубликованы до 13 марта 1995 г. (п. 2 Постановления Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. № 1224). В настоящее время это ограничение снято в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 11 декабря 2012 г. № 1281. Считается, что именно Бернская конвенция является определяющей в системе международной охраны авторских прав.

В сфере прав, смежных с авторскими, существуют свои международные соглашения.

Наиболее важной является Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (Рим, 26 октября 1961 г.). В СССР к данной Конвенции было более прохладное отношение, чем к Женевской конвенции об авторском праве. С содержательной точки зрения в советской литературе принято было считать, что эта Конвенция представляет собой попытку сбалансировать охрану интересов сразу трех категорий носителей прав, между которыми существует антагонизм. Но и современная Россия присоединялась к Римской конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. в последнюю очередь. Римская конвенция вступила в силу для России 26 февраля 2003 г.

Существуют также международные соглашения, регулирующие деятельность строго определенных субъектов смежных прав. Это Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (Женева, 29 октября 1971 г.). Российская Федерация считается присоединившейся к данной Конвенции с 9 декабря 1994 г.. Это Конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники (Брюссель, 21 мая 1974 г.). К данной Конвенции присоединился еще Советский Союз с 20 октября 1988 г. Россия считается участником этой Конвенции с той же даты как правопреемник СССР.

2. Договоры Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС). Всемирная организация интеллектуальной собственности является специализированным учреждением ООН. ВОИС создана в соответствии с Конвенцией об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности (Стокгольм, 14 июля 1967 г.). СССР был в числе государств-учредителей и ратифицировал эту Конвенцию 19 сентября 1968 г. (официально считается членом ВОИС с 26 апреля 1970 г.). Российская Федерация сохранила членство как государство-правопреемник.

Существует Договор ВОИС по авторскому праву (Женева, 20 декабря 1996 г.). Данный Договор опирается на Бернскую конвенцию и отражает реалии современности (появление компьютерных программ, баз данных и т.п.). Имеются и обобщения научной мысли: так, ст. 2 Договора утверждает, что "авторско-правовая охрана распространяется на форму выражения". Россия официально считается участником Договора с 5 февраля 2009 г. Существует также Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам (Женева, 20 декабря 1996 г.). Данный Договор учитывает новейшие тенденции и накопленную практику регулирования отношений в сфере смежных прав. Большим подспорьем для национального законодателя является четкость, с которой сформулированы личные неимущественные и имущественные права субъектов смежных прав. Россия официально считается участником Договора с 5 февраля 2009 г.

Важной сферой деятельности ВОИС является установление механизма разрешения споров между невластными субъектами по типу третейского суда.

3. Соглашение ТРИПС. В 2012 г. Россия вступила во всемирную торговую организацию (ВТО). В связи с этим к международным договорам, в которых участвует Россия, стало относиться Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS) (заключено в г. Марракеше 15 апреля 1994 г.). В новейшей отечественной литературе давалась следующая оценка этому договору: "В Соглашении регламентирован комплекс прав на разные виды интеллектуального продукта. Но регламентация проведена очень фрагментарно и недостаточно систематично. Таким образом, общая задача заключается в том, чтобы для нужд современного рынка построить новую систему законодательства".

4. Договоры в рамках Содружества Независимых Государств и законодательство Евразийского экономического союза.

В рамках СНГ существует рамочное Соглашение стран СНГ "О сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав" от 24 сентября 1993 г. В рамках Евразийского экономического союза действует Протокол об охране и защите прав на объекты интеллектуальной собственности (приложение № 26 к Договору о Евразийском экономическом союзе).

5. Законодательство Европейского союза. Данное законодательство, понятно, не имеет для России обязательной силы. Однако существуют некие соглашения, в соответствии с которыми Россия обязуется обеспечить тот же уровень защиты авторских прав, который существует в ЕС. Считается, что увеличение срока охраны авторских прав до 70 лет является результатом добровольной имплементации Директивы Совета ЕС № 93/98 от 29 октября 1993 г. о гармонизации срока охраны авторских и смежных прав.

Кроме того, во многих случаях законодательство ЕС служит ориентиром для национального нормотворчества. Показателен, например, следующий случай. При переговорах о вступлении в ВТО от России требовали "ясно определять, что право на воспроизведение включает "прямую или непрямую" подготовку "временных или постоянных" копий". Данное требование было парировано представителем России ссылкой на то, что подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ отражает директиву Европейского союза. Вероятно, имелась в виду Директива № 2001/29/ЕС: "Эксклюзивные права на воспроизведение должны предусматривать исключения, связанные с разрешением некоторых действий по временному воспроизведению. Совершение таких действий ограничено во времени либо носит разовый характер. Подобные правоотношения являются неотъемлемой и важной частью технологического процесса и складываются исключительно с целью создания посредниками эффективных условий передачи продукции по сети третьим лицам либо в целях формирования легальных способов использования произведений и иных объектов. Деятельность, касающаяся воспроизведения продукции, не должна представлять самостоятельной экономической ценности" (п. 33 преамбулы). Интересно, что в 2014 г., уже после вступления в ВТО, подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ был изложен в новой редакции, текстуально гораздо более близкой к смыслу Директивы ЕС.

Национальный аспект Отраслевая принадлежность. В соответствии с Конституцией РФ каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества. Интеллектуальная собственность охраняется законом (ст. 44). Правовое регулирование интеллектуальной собственности находится в ведении Российской Федерации (п. "о" ст. 71). Основным источником авторского права в России является Гражданский кодекс РФ (часть четвертая, состоящая из разд. VII под названием "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации"). Часть четвертая ГК РФ, посвященная правам на результаты интеллектуальной деятельности, построена по пандектной системе: каждому институту уделено по отдельной главе (для авторского права - это гл. 70 ГК РФ, для прав, смежных с авторским, - гл. 71 ГК РФ), а общие положения выделены в отдельную начальную гл. 69 ГК РФ. В общих положениях сосредоточены нормы, часто имеющие отношение не ко всем одновременно, а только к нескольким институтам подотрасли. Иногда это требует хорошего знакомства со структурой ГК РФ, например право на вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях рассматривается в ст. 1245 ГК РФ среди общих положений, поскольку принадлежит не только авторам, но и субъектам иных прав - исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений. Включение положений об авторском праве в ГК РФ означает, что в этих положениях не будут дублироваться нормы, общие для всех гражданско-правовых отношений (об обязательствах, о договорах и т.п.). Иерархия законодательства об авторском праве выстраивается в соответствии с общими правилами ст. 3 ГК РФ.

На основании и во исполнение ГК РФ принимаются акты Правительства. Так, в сфере авторского права действуют Постановления Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. № 992 "Об утверждении Положения о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами", от 14 октября 2010 г. № 829 "О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях", от 19 апреля 2008 г. № 285 "Об утверждении Правил выплаты автору вознаграждения при публичной перепродаже оригиналов произведений изобразительного искусства, авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений", от 29 декабря 2007 г. № 988 "Об утверждении Правил сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях".

Акты федеральных органов исполнительной власти в авторском праве имеют ограниченную сферу действия и касаются государственной аккредитации организаций по управлению правами на коллективной основе (ст. 1244 ГК РФ). В данной сфере действуют акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти - Министерства культуры РФ: например, Приказ Минкультуры России от 19 февраля 2008 г. № 30 "О Типовом уставе аккредитованной организации по управлению правами на коллективной основе". Межотраслевые связи. Отраслевая принадлежность ГК РФ накладывает естественные ограничения в сфере защиты авторских прав, поэтому возникает проблема установления межотраслевых связей законодательства по вопросам авторского права.

Традиционно большое значение в сфере охраны авторских прав имеет уголовное законодательство: что уж говорить, если известный термин "плагиат" используется именно в уголовном, а не в гражданском праве. Статья 146 Уголовного кодекса РФ "Нарушение авторских и смежных прав" помещена законодателем в главе "Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина". При приведении российского законодательства в соответствие с требованиями ВТО "мерам уголовного характера" придавалось большое значение. Существует и законодательство, вводящее административную ответственность за нарушение авторских и смежных прав (ст. 7.12 Кодекса РФ об административных правонарушениях). В целях регулирования вопросов использования результатов интеллектуальной деятельности в Интернете и иных информационно-телекоммуникационных сетях был принят Федеральный закон от 2 июля 2013 г. № 187-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях" (вступил в силу с 1 августа 2013 г.). В данном нормативном акте продемонстрирован комплексный подход: установлены процессуальные меры (например, введена ст. 144.1 ГПК РФ "Предварительные обеспечительные меры защиты исключительных прав на фильмы, в том числе кинофильмы, телефильмы, в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет) и процедурные правила (например, в Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" введена ст. 15.2 "Порядок ограничения доступа к информации, распространяемой с нарушением исключительных прав на фильмы, в том числе кинофильмы, телефильмы").

В современном мире большое значение придается вопросам импорта материальных носителей, в которых воплощены результаты интеллектуальной деятельности. Выделяется область так называемых "пограничных мер": таможенное законодательство предусматривает защиту правообладателей на объекты интеллектуальной собственности, как включенные, так и не включенные в таможенный реестр, с предоставлением таможенным органам права принимать срочные меры по пресечению нарушений прав интеллектуальной собственности (гл. 46 Таможенного кодекса Таможенного союза). Судебная практика. Формально в континентальной правовой системе судебная практика не относится к источникам права. Однако ее значение трудно переоценить, поскольку именно судебная практика формирует одну из составляющих права (наряду со справедливостью и целесообразностью): правовую стабильность (она же - "безопасность", "нерушимость права", "преемственность права").