Нарушение авторских и смежных прав

Общие положения
Прямые нарушения авторских прав. Косвенные нарушения
Объект нарушения. Особенности мер защиты авторских и смежных прав

Общие положения

В общем виде нарушение авторских и смежных прав представляет собой неправомерное вмешательство любых лиц в сферу содержания субъективных гражданских прав правообладателя.

Вышеуказанное предложение требует "дефрагментации", раскрывающей некоторые особенности авторско-правовой охраны. Для правильного уяснения юридического механизма, возможность реализации которого возникает в случае нарушения авторских и смежных прав, важно понимать, что защите подлежат не сами по себе субъективные гражданские права (хотя в тесном юридико-техническом смысле это именно так), представляющие собой юридическое средство достижения интересов субъекта права, а его интерес, достигаемый правообладателем посредством субъективных прав, обеспечивающих возможность реализации соответствующих интересов правообладателя в отношении объектов интеллектуальной собственности. Таким образом, нарушение авторских и смежных прав представляет собой неправомерное вмешательство любого лица в охраняемую правом сферу имущественных и личных неимущественных интересов правообладателя в отношении объектов интеллектуальной собственности. Соответственно, использование термина "защита авторских и смежных прав" подразумевает возможность реализации правообладателем вышеуказанного механизма в случае нарушения принадлежащих ему авторских и смежных прав. Авторские и смежные права, являясь субъективными гражданскими правами, включают в себя правомочия по их защите, обладающие определенной спецификой. К примеру, в силу того, что авторские и смежные права являются абсолютными правами, они защищаются от неправомерных притязаний со стороны любых лиц, что следует в том числе из нематериальной природы объектов интеллектуальной собственности.

Кроме того, специфика защиты авторских и смежных прав обусловлена их структурой, состоящей из личных неимущественных прав, исключительного (имущественного) права и иных прав.

Так, состав и содержание личных неимущественных, а также иных (других) авторских и смежных прав определен законом (список закрытый), но состав правомочий, входящих в исключительное право на произведение, а также состав правомочий, входящих в исключительное право на объект смежных прав, является открытым. Например, в п. 2 ст. 1270 ГК РФ перечислены, в частности, основные правомочия по использованию произведения, в числе которых воспроизведение, распространение, публичный показ и др. При этом следует отметить, что количество правомочий, входящих в состав исключительного права на произведение, равно количеству фактических способов использования произведения.

Отмеченный эффект "расщепления" субъективного исключительного авторского и смежного права на множество составляющих его правомочий (каждое из которых представляет собой отдельное субъективное право) проявляется при его защите, так как каждое право включает в себя право на защиту. Так, в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 11 октября 2013 г. по делу № А27-20650/2012 по вопросу о возможности одновременного нарушения исключительного права на одно и то же произведение (поздравительное стихотворение) тремя различными способами его использования отмечено, что допущенные нарушения авторских прав истца, выраженные в размещении на интернет-сайте семи стихотворений в текстовой и аудиофор-мах, а также путем предоставления возможности скачивания на мобильный телефон, образуют самостоятельные составы правонарушений и служат основанием для взыскания компенсации за каждый из способов использования произведения.

Таким образом, в отношении исключительного авторского и смежного права на произведение возможно одновременное его нарушение несколькими различными способами несанкционированного правообладателем использования одного и того же объекта интеллектуальной собственности, что составит равное такому количеству способов использования количество правонарушений.

Действительно, исключительное право, являясь имущественным правом, охраняет имущественный интерес в использовании произведения, соответственно убытки, нанесенные правообладателю, состоят из суммы неправомерных способов использования произведения, а не из одного "универсального" способа использования, так как в таком случае убытки не будут возмещены в полном объеме, что противоречит природе имущественного интереса.

Исходя из совокупности охраняемых законом интересов также следует вывод о том, что авторские и смежные права защищаются не только гражданско-правовыми, но публично-правовыми (административно-правовыми и уголовно-правовыми) средствами. Применение в отношении правонарушителя, к примеру, уголовно-правовых мер ответственности (ст. 146 УК РФ "Нарушение авторских и смежных прав") не исключает использования правообладателем гражданско-правовых методов защиты, например, в виде взыскания с правонарушителя компенсации, установленной ст. 1301 ГК РФ, поскольку защищаются различные интересы. В первом случае охраняется общественный интерес с помощью методов уголовно-правовой защиты, а во втором случае охраняется имущественный интерес, реализуемый защитой исключительного права на произведение.

Такой же принцип действует и в отношении сочетания административно-правовых средств и гражданско-правовых средств защиты, что следует в том числе из п. 7 ст. 1252 ГК РФ, согласно которому в случаях, когда нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными настоящим Кодексом, так и в соответствии с антимонопольным законодательством.

Необходимо отметить, что нематериальные объекты в силу низкого уровня оригинальности, не относящиеся к охраняемым авторским правом произведениям, например телепередачи (так называемый ТВ-формат), оформление и его элементы, схемы, шрифты, современные музыкальные треки и т.д., могут защищаться публично-правовым методом предупреждения и ограничения недобросовестной конкуренции, основанным на положениях ст. 10bis Парижской конвенции, который может быть применен антимонопольным органом или непосредственно судом по заявлению или иску заинтересованного лица, создателя или лица, организовавшего создание такого нематериального объекта (продюсера).

Георг Боденхаузен отмечает, что пример действий, которые следует рассматривать как акты недобросовестной конкуренции, включает всевозможные действия, способные вызвать смешение каким бы то ни было образом в отношении предприятий, изделий или промышленной или торговой деятельности конкурента. Наличие защищаемого не просто имущественного, а именно коммерческого интереса, как правило, в отношении таких объектов подразумевается. Например, очевидно, что даже стоимость производства телепередачи (ТВ-формата) указывает на то, что это продукт, произведенный прежде всего с коммерческими намерениями.

Прямые нарушения авторских прав. Косвенные нарушения

Российское гражданское право, относясь к семье континентальных правовых систем, не знает разделения нарушений авторских прав на прямые (direct infringement) и косвенные (secondary infringement) (иногда их называют "вторичные нарушения"). Такое разделение нарушений авторских прав содержится в системах общего права: в Великобритании оно закреплено в Законе по авторскому праву, промышленным образцам и патентам 1988 г. (п. "b" ч. 3 ст. 16), а в праве США оно прослеживается в судебной практике.

В литературе отмечается, что по иску о защите авторских прав против прямого нарушения авторских прав на истца ложится бремя доказывания следующих обстоятельств:

ответчик осуществлял действия, входящие в сферу авторско-правового контроля;
произведение ответчика является заимствованием охраняемого произведения ("причинная связь");
неправомерное действие осуществлено в отношении произведения или его существенной части.

Прямым нарушением авторских прав является непосредственное использование произведения, состоящее в его воспроизведении, исполнении и т.д., любым лицом (или по его разрешению третьим лицом), требующее согласия правообладателя. В праве Великобритании, в отличие, например, от российского, использована особая юридическая техника, определяющая сферу авторских прав "от противного", путем указания на действия (нарушения), которые правообладатель вправе запретить другим лицам. Первым признаком косвенных нарушений авторских прав является то, что они совершаются при наличии уже имеющегося нарушения авторских прав или непосредственно способствуют совершению прямого нарушения авторских прав. По этому признаку косвенные нарушения делятся на два типа. Первый тип косвенных нарушений авторских прав заключается в совершении действий с уже имеющимися контрафактными копиями произведений: импорт, владение и распространение контрафактных копий произведений (ст. ст. 22, 23 Закона Великобритании по авторскому праву, промышленным образцам и патентам 1988 г.).

Второй тип косвенных нарушений образуют действия, способствующие созданию контрафактных копий и организации представлений, нарушающих авторские права: предоставление средств для изготовления копий, нарушающих авторские права; разрешение на использование помещения для представления в нарушение авторских прав; предоставление аппаратуры для проведения представления в нарушение авторских прав (ст. ст. 24 - 26 вышеуказанного Закона). При этом согласно ч. 1 ст. 24 названного Закона техническое средство должно быть специально предназначено или модифицировано для копирования. Это значит, что для применения этой нормы недостаточно просто устройства, способного изготовлять светокопии или копии кассет, это средство должно быть специально сконструировано для копирования соответствующих произведений. Например, таковыми могли бы быть шаблоны, матрицы или литейные формы для контрафактного копирования защищенных авторским правом произведений.

Второй признак косвенных нарушений авторских прав заключается в том, что они всегда совершаются с целью получения коммерческой выгоды. Третий признак заключается в том, что для квалификации косвенного нарушения авторских прав субъективный элемент является условием применения ответственности к лицу, которое осознает или должно осознавать, что совершает правонарушение, тогда как для констатации факта прямого нарушения авторских прав субъективное отношение правонарушителя не является важным.

Как отмечено выше, российское право не различает прямых и косвенных нарушений авторских прав. Между тем определенные различия между правонарушениями, осуществленными непосредственно в отношении произведений, и правонарушениями, заключающимися в способствовании совершению таких нарушений, имеются.

Согласно российскому законодательству категория мер защиты авторских и смежных прав рассматривается в двух аспектах.

В узком значении меры защиты направлены на прекращение имеющихся или длящихся нарушений (настоящее), а также направлены на пресечение возможных в будущем нарушений авторских и смежных прав (перспектива), поэтому для их применения не имеет значения вина нарушителя. Согласно п. 5 ст. 1250 ГК РФ отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя таких мер, как публикация решения суда о допущенном нарушении (подп. 5 п. 1 ст. 1252), пресечение действий, нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо создающих угрозу нарушения такого права (подп. 2 п. 1 ст. 1252), изъятие и уничтожение контрафактных материальных носителей (подп. 4 п. 1 ст. 1252). Указанные действия осуществляются за счет нарушителя.

Между тем в широком значении меры защиты включают в себя меры ответственности за нарушение авторских и смежных прав, к которым относятся возмещение убытков (подп. 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ), взыскание установленной законом компенсации (п. 3 ст. 1252, ст. 1301 ГК РФ).

Меры гражданско-правовой ответственности состоят в наложении на правонарушителя дополнительных неблагоприятных обязанностей, направленных на восстановление положения, существовавшего до нарушения права (ретроспектива), поэтому они применяются только в отношении виновного лица. В соответствии с п. 3 ст. 1250 ГК РФ по общему правилу меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав подлежат применению при наличии вины нарушителя.

Вместе с тем в отношении нарушений интеллектуальных (в том числе авторских) прав, допущенных при осуществлении предпринимательской деятельности, меры ответственности, предусмотренные подп. 3 п. 1 и п. 3 ст. 1252 ГК РФ, подлежат применению независимо от вины нарушителя. Таким образом, по российскому праву возможна ситуация, при которой ответственность несет невиновное лицо. Такое положение несколько "сглаживается" указанием п. 4 ст. 1250 ГК РФ на то, что лицо, к которому при отсутствии его вины применены предусмотренные подп. 3 и 4 п. 1 и п. 3 ст. 1252 ГК РФ меры защиты интеллектуальных прав, вправе предъявить регрессное требование о возмещении понесенных убытков, включая суммы, выплаченные третьим лицам. Соответственно, при рассмотрении судом дела о взыскании компенсации (или убытков) за нарушение интеллектуальных прав предпринимателем вина нарушителя не является условием применения мер ответственности, но при рассмотрении регрессного иска наличие или отсутствие вины нарушителя должно быть установлено.

Так, из Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 ноября 2012 г. № 8953/12 по делу № А40-82533/11-12-680 следует, что ответчик по иску о защите исключительного права на фотографическое произведение и взыскании компенсации - закрытое акционерное общество "ПЕРЕКРЕСТОК" (далее - общество "Перекресток") - не совершал каких-либо действий, связанных с размещением или иным копированием спорного фотографического произведения. Указанный объект интеллектуальных прав был размещен в периодическом издании - журнале "ТВ-парк". Однако общество "Перекресток" являлось распространителем средства массовой информации (журнала "ТВ-парк"), в котором было опубликовано спорное фотографическое произведение.

В названном судебном акте отмечено, что отсутствуют обстоятельства, свидетельствующие о наличии вины в действиях общества "Перекресток", или же обстоятельства, свидетельствующие о его осведомленности о том, что в распространяемой им печатной продукции, в частности в журнале "ТВ-парк", имеются объекты интеллектуальных прав, которые размещены без надлежащего разрешения правообладателя.

Вместе с тем суд отметил, что деятельность общества "Перекресток" является предпринимательской и осуществляется с учетом рисков и возможных негативных последствий, ей присущих. Следовательно, общество "Перекресток" может быть привлечено к ответственности за нарушение интеллектуальных прав применительно к п. 3 ст. 1250 ГК РФ и при отсутствии его вины.

Объект нарушения. Особенности мер защиты авторских и смежных прав

Несмотря на то, что в юридико-техническом смысле объектами нарушений являются субъективные авторские и смежные права, для понимания действия механизма защиты нарушенных прав важно иметь в виду имущественные и неимущественные интересы правообладателя. Предложенный подход раскрывает то, что авторское право состоит из ряда самостоятельных субъективных прав, подразделяющихся на личные неимущественные права, исключительное право (в свою очередь, расщепляющееся на ряд составляющих его правомочий), а также иные права.

Вместе с тем, когда речь идет об объектах нарушения авторских и смежных прав, то имеются в виду объекты интеллектуальной собственности: произведения, указанные в п. п. 1, 2 ст. 1259 ГК РФ, а также объекты смежных прав, перечисленные в п. 1 ст. 1304 ГК РФ.

Первые доктрины, обосновывающие авторско-правовую охрану, исходили из того, что в созданных автором объектах творчества "продолжается" личность их создателя. В связи с этим нарушение авторских прав рассматривалось как непосредственное причинение вреда личности автора.

Это утверждение некоторым образом не потеряло актуальности до сих пор. Дело в том, что авторско-правовая охрана возникает в связи с творческим трудом автора, создающего произведение, - наличие в произведении "творческого элемента" является необходимым условием его охраноспособности. Зарубежные законодательства указывают на признак оригинальности произведения, хотя в судебной практике подчеркивается, что оригинальность возникает в результате интеллектуального творчества автора (см. ниже). Несмотря на аксиоматические положения о приоритетном значении для ав-торско-правовой охраны произведения его формы как выражения неохраняемой идеи, современные подходы, не отрицая в качестве ориентира значения классической дихотомии авторско-правовой охраны (охраняется форма выражения неохраняемой идеи), указывают на то, что будет грубой ошибкой считать, что авторско-правовая охрана сводится к охране формы оригинального произведения как запрещающего только точное ("дословное") неразрешенное правообладателем его воспроизведение (копирование). Действительно, иначе авторско-правовая охрана может быть легко преодолена путем внесения ряда незначительных изменений в контрафактную копию оригинального произведения.

Например, Лорд Хоффманн по делу Newspaper Licensing Agency отмечает: "Нарушение авторских прав - достаточно гибкое понятие, чтобы охватывать копирование идей из литературных, драматических, музыкальных или художественных произведений, при условии, что их выражение в оригинальном произведении включает достаточный уровень соответствующих навыков и работы, или, иначе говоря, "интеллектуального творчества", для привлечения авторско-правовой охраны".

Кроме того, в ст. 2 Директивы Европейского парламента и Совета Европейского союза от 22 мая 2001 г. № 2001/29/ЕС "О гармонизации некоторых аспектов авторских и смежных прав в информационном обществе" (далее - Директива об информационном обществе) указано, что правообладатели компьютерных программ, баз данных и произведений имеют право контроля воспроизведения (копирования) произведений "полностью или в части" ("in whole or in part").

Европейский суд в решении по делу Infopaq International A/S v. Danske Dagblades Forenung, дело № С-5/08 [2009] ECR 1-6569, отметил, что для того, чтобы разобраться с вопросом об объеме охраняемых авторских прав, нужно рассмотреть объект нарушения. Ссылаясь на то, что ст. 2 Директивы об информационном обществе защищает "произведение", Европейский суд подтвердил, что понятие объекта нарушения отсылает к интеллектуальному творчеству: "Части произведения охраняются авторским правом постольку, поскольку они разделяют оригинальность целого произведения" (§ 22 решения по делу Infopaq). Кроме того, суд указал: "Различные части произведения заслуживают авторско-правовой охраны, если они содержат элементы, которые являются выражением интеллектуального творчества автора произведения" (§ 39 решения по делу Infopaq).

Аналогичная европейским директивам норма содержится в п. "а" ч. 3 Закона Великобритании по авторскому праву, промышленным образцам и патентам 1988 г., согласно которому законом ограничено несанкционированное правообладателем действие в отношении всего произведения или любой его значительной части (substantial part).

Английская судебная практика оперирует понятием "существенная часть" произведения. Эта концепция сформирована Лордом Миллетом по делу Designers Guild: "Если суд находит, что рисунок ответчика включает черты, заимствованные из оригинального произведения, то встает вопрос, формирует ли заимствование целое оригинальное произведение или существенную его часть. Вопрос впечатления, является ли существенной заимствованная часть, определяется качественным или количественным критерием. Ответ зависит от важности воспроизведенной части для оригинального произведения. При этом он не зависит от важности соответствующей части для произведения ответчика. Скопированная часть оригинальной работы оценивается сама по себе, а также оценивается ее важность для произведения в целом. Следовательно, отвечая на поставленный вопрос, нет нужды рассматривать контрафактное произведение".

Судебная практика США использует категорию "существенное сходство" произведений. Девятый окружной апелляционный суд в 1977 г. по делу Sid & Marty Krof Television Productions, Inc. v. McDonald's Corp. выработал считающийся теперь традиционным двухшаговый тест, основанный на классической дихотомии "идеи и её выражения".

Проверка состоит в том, что для определения заимствования неохраняемой внешней идеи произведения (The Extrinsic Test) суд вправе опереться на мнение экспертов, оценивающих жанр произведения, художественные приемы и т.д.; если экспертное мнение положительное, то суд переходит к оценке внутреннего выражения (формы) произведения (The Intrinsic Test), которое делается обычными людьми (читателями, зрителями и слушателями). Если ответ положительный, то считается, что имеет "место незаконное присвоение" оригинального произведения.

Можно привести пример из российской судебной практики, касающийся нарушений прав в отношении персонажа как охраняемой части произведения. В Определении Верховного Суда РФ от 11 июня 2015 г. № 309-ЭС14-7875 по делу № А50-21004/2013 отмечено, что персонажем аудиовизуального произведения как самостоятельным результатом творческого труда автора могут являться созданные и зафиксированные в аудиовизуальном ряде мультфильмов динамические рисованные (кукольные) образы главных героев, в отличие от других действующих лиц, обладающие такой совокупностью признаков, которые делают их оригинальными, узнаваемыми и отличительными от других героев в силу их внешнего вида, движений, голоса, мимики и иных других признаков, предназначенных для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия.

Российская судебная практика в настоящее время исходит из того, что при использовании охраняемых частей произведения нарушается право на произведение в целом, поэтому для самостоятельной авторско-правовой охраны, например, персонажа как части произведения, необходимо доказать, что персонаж соответствует критериям охраноспособности, одним из которых совершенно справедливо является признак узнаваемости динамического образа персонажа, который определяется комплексом отличительных черт, присущих соответствующему виду произведения.

Необходимо отметить, что в силу п. 7 ст. 1259 ГК РФ под частью произведения можно понимать не только его название, персонажи, но и отрывки литературного произведения (фразы, словосочетания и т.д.), отдельные кадры или отрывки аудиовизуального произведения, в том числе и звуковые (например, без изображения) и т.д. Однако частями соответствующего произведения, подлежащими самостоятельной авторско-правовой охране, они могут быть признаны при условии их достаточной оригинальности, возникающей в результате творческого труда автора.

Отличительные черты, в том числе при наличии "недословного" воспроизведения, должны в глазах обычного человека делать соответствующую самостоятельную часть произведения легко (это важно!) узнаваемой. Иначе говоря, достаточная оригинальность заключается в качественном отличии соответствующей части произведения, претендующей на самостоятельную автор-ско-правовую охрану, от других обычных, типовых и заурядных частей этого же или любого другого произведения, а также от этого или другого произведения в целом.

Объект нарушения. Особенности мер защиты авторских и смежных прав

Судебная практика США использует категорию "существенное сходство" произведений. Девятый окружной апелляционный суд в 1977 г. по делу Sid & Marty Krof^ Television Productions, Inc. v. McDonald's Corp. выработал считающийся теперь традиционным двухшаговый тест, основанный на классической дихотомии "идеи и её выражения".