be5.biz

Право интеллектуальной собственности ( Новоселова Л.А., 2017)

Особенности договоров по созданию и использованию объектов авторских и смежных прав

  1. Система договоров по созданию и использованию объектов авторских и смежных прав
  2. История развития законодательства об авторских договорах и договорах о распоряжении смежными правами
  3. Договор об отчуждении исключительного права на произведение, объект смежных прав
  4. Лицензионный договор
  5. Договор заказа на создание произведения, программы для ЭВМ, базы данных
  6. Договоры заказа на создание произведений, программ для ЭВМ, базы данных для государственных и муниципальных нужд
  7. Служебные произведения и объекты смежных прав

Система договоров по созданию и использованию объектов авторских и смежных прав

Система договоров по созданию объектов авторских и смежных прав и распоряжению исключительными правами на них может быть представлена следующим образом:

  • договоры об отчуждении исключительного права;
  • лицензионные договоры;
  • договоры о создании произведения или объекта смежных прав (договор заказа).

Перечень договоров, в рамках которых может быть осуществлено правомочие по распоряжению исключительным правом на произведение или создано произведение, не является исчерпывающим, однако правовая природа распоряжения исключительным правом независимо от используемой конструкции договора предполагает либо его передачу в полном объеме, либо предоставление отдельных правомочий на определенных условиях. Условия названных договоров могут быть включены в иные договоры, объектом которых также могут выступать как объекты вещных прав, так и исключительные права (право использования произведения или объекта смежных прав), в частности:

Каждый из договоров имеет определенную специфику, обусловленную особенностями объектов авторских и смежных прав, программ для ЭВМ, баз данных, творческим характером деятельности физических лиц, в результате которой создаются эти объекты, охраной формы произведений, а не содержания, возникновением прав независимо от регистрации и каких-либо иных формальностей и др. Так, например, только для объектов авторских прав характерны открытые лицензии, лишь объекты авторских и смежных прав могут входить в предмет договоров коллективного управления правами. Переход и предоставление прав на названные объекты не требуют государственной регистрации, за исключением перехода исключительного права на зарегистрированные программу для ЭВМ или базу данных к другому лицу по договору (п. 5 ст. 1262 ГК РФ).

В правоприменительной практике актуальным остается не до конца решенный вопрос о соотношении договоров коллективного управления правами на произведения и объекты смежных прав, договоров доверительного управления такими правами и договоров о распоряжении исключительным правом (договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор). От определения правовой природы договоров (которые могут быть построены и по конструкции смешанных с учетом субъектного состава) зависят права и обязанности сторон, например право управляющего на предъявление искового требования о взыскании компенсации. В рамках широкого обсуждения данных проблем были рассмотрены договоры доверительного управления с условиями, свидетельствующими о том, что это доверительное управление, а также включающими в себя явные, существенные условия лицензионных договоров, и при этом один из субъектов одновременно выступал в качестве стороны по договору на коллективное управление правами. При этом были выявлены различия между договором доверительного управления интеллектуальными правами в сфере авторского права с учетом отсутствия необходимости регистрации и права на товарные знаки, высказаны позиции о лицензионном характере договора доверительного управления, о проблеме презумпции неисключительной лицензии, которая не дает права на защиту от нарушений исключительного права, а также о необходимости решения на законодательном уровне вопроса о правовой природе такого рода договоров. Представляется, что договор доверительного управления исключительными правами на произведения и объекты смежных прав представляет собой договор об оказании услуг, по которому доверительный управляющий осуществляет от своего имени действия по управлению чужими правами, которые к нему не переходят (ему не предоставляются). Перечень правомочий доверительного управляющего определяется договором и может включать в себя право на защиту исключительного права правообладателя.

История развития законодательства об авторских договорах и договорах о распоряжении смежными правами

История развития законодательства об авторских договорах и договорах о распоряжении смежными правами неразрывно связана с закреплением в законодательстве объектов авторских и смежных прав и расширением их перечня.

История авторского договора насчитывает не одну сотню лет. Регламентация и научное обоснование отдельных видов авторских договоров нашли свое весьма подробное отражение уже в дореволюционном праве, прежде всего в части издательских договоров. Впервые о распоряжении исключительным правом упоминалось в § 1 Положения о правах сочинителей к Цензурному уставу, в соответствии с которым сочинитель или переводчик книги имел исключительное право пользоваться всю жизнь своим изданием и распорядиться (продать) по своему усмотрению как "имуществом благоприобретенным". Уже в дореволюционной науке возникали споры относительно правовой природы авторского договора и возможности отчуждения исключительного права на произведение в полном объеме. Как отмечал Я.А. Канторович, "авторское право, как всякое имущественное право, может переходить от одного лица к другому всеми законными способами отчуждения и приобретения". Еще до революции В. Спасович писал, что "все возможные виды уступки права авторского по договору могут быть подведены под два главных случая: а) когда авторское право уступается владельцем этого права другому лицу в целом его объеме, или б) когда владелец авторского права уступает другому не само право, но пользование им в известных пределах". Критикуя позицию Сената, который признал, что "авторское право неразрывно связано с лицом автора" и "по природе своей авторское право не может иметь определенной рыночной стоимости", Г.Ф. Шершеневич делал вывод, что при таком представлении "отчуждение авторского права было бы недопустимым, что противоречит действительности".

После революции 10 октября 1919 г. Декрет "О прекращении силы договоров на приобретение в полную собственность произведений литературы и искусства" объявил недействительными все договоры издательств с авторами, по которым произведения перешли в полную собственность издательств. Было закреплено, что издательства могут приобретать у авторов только право на издание произведения на ограниченный издательским договором срок. Основы авторского права 1925 г. (п. 12) вновь допустили отчуждение исключительного права в полном объеме: авторское право в части или в целом может быть отчуждено по издательскому договору или иным законным способом, причем характер использования авторского права должен быть определен в точности договором.

В российском законодательстве традиционно определялись отдельные виды договоров в сфере авторского права, сначала по видам объектов, права на которые передавались, затем - по характеру передаваемых прав. Так, например, п. 17 Постановления ВЦИК, СНК РСФСР от 8 октября 1928 г. "Об авторском праве", используя терминологию "отчуждение, уступка", формулировал определение издательского договора как договора, в силу которого автор уступает на определенный срок исключительное право на издание произведения, облеченного в объективную форму, а издатель обязывается издать и принять все зависящие от него меры к распространению этого произведения. Статья 503 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. давала определения двух типов авторского договора - договора о передаче произведения для использования и авторского лицензионного договора. По существу, оба вида авторских договоров являлись по своей правовой природе лицензионными, предусматривающими определенные способы использования, на определенный срок. Система авторских договоров по виду создаваемого или используемого произведения была закреплена в ст. 504 ГК РСФСР и включала в себя издательский, постановочный и сценарный договоры, а также договор художественного заказа.

Статья 30 Закона об авторском праве и смежных правах предусматривала понятие авторского договора о передаче исключительных прав и авторского договора о передаче неисключительных прав. О недопустимости полного отчуждения исключительного права на произведение свидетельствовали прежде всего ограничение договора по сроку, предусмотренное ст. 31 Закона об авторском праве, и возможность его расторжения по инициативе автора. Все это говорит о том, что в науке гражданского права издавна ведутся дискуссии по поводу определения авторского договора, а также о возможности отчуждения исключительного права на произведение в целом. При этом излагались различные точки зрения, вплоть до того, что отсутствует необходимость в разработке общего определения авторского договора. Анализируя подходы к определению природы авторского договора в российском законодательстве и науке (на примере традиционного издательского договора), С.А. Чернышева делала вывод о том, что "отношение к издательскому договору было неоднозначным. Его рассматривали как договор об уступке автором своих прав, отчуждении, передаче, о реализации автором своих прав, о разрешении автора использовать свое произведение". Имела место и трактовка данного договора как "договора по оказанию услуг, но услуг особого рода, оказываемых не столько автору, сколько потенциальному читателю".

Закон об авторском праве и смежных правах 1993 г., по существу, закреплял модель лицензионного договора, который содержал элементы:

  • как лицензионного договора, так и договора об отчуждении (передаче) исключительного права;
  • понимания исключительного права как единого целого, так и его раздробленности на отдельные правомочия;
  • как теории уступки, так и теории разрешения.

В зарубежном законодательстве вопрос об отчуждении исключительных прав на произведение решается неоднозначно. Так, ст. L. 121-4 Кодекса интеллектуальной собственности Франции говорит о передаче автором права на использование, при котором сохраняется право отзыва произведения. Предметом авторского договора может быть как передача всего объема исключительных прав на использование произведения (общая уступка), так и передача какого-либо отдельного права (частичная уступка).

По Закону Германии от 9 сентября 1965 г. "Об авторском праве и смежных правах" наряду с термином "передача" (transfer), применяемым в основном к наследственным правоотношениям (§ 28, 29 Закона), используется термин "предоставление" (granting).

Закон 1976 г. об авторском праве США допускает полную уступку авторского права. Статья 90 Закона Великобритании 1988 г. об авторском праве, промышленных образцах и патентах гласит, что авторское право может быть передано уступкой, завещательным распоряжением или по закону как личная или движимая собственность. Уступка или иная передача авторского права может быть частичной, т.е. ограниченной для применения. О возможности уступки авторских прав говорится в п. 1 ст. 6bis Бернской конвенции об охране литературной и художественной собственности 1886 г. В соответствии с п. 1 ст. 30 Закона Республики Казахстан от 10 июня 1996 г. № 6-1 "Об авторском праве и смежных правах" авторские права передаются по авторским договорам и в порядке наследования. Поскольку при наследовании исключительное право переходит наследникам в полном объеме, то и передача по договору может быть аналогичной. Однако из ст. 32 этого Закона следует, что авторский договор имеет лицензионный характер, поскольку передаются отдельные виды правомочий на использование произведений и на определенный срок.

Безусловно, для различных правовых систем в большей степени характерен лицензионный договор, нежели договор об отчуждении исключительного права на произведение или объект смежных прав, однако и прямого запрета на такие договоры, как правило, законодательство зарубежных стран не содержит.

В большинстве стран действует запрет на отчуждение исключительного права на произведения, которые создаются в будущем. Так, согласно ст. L. 131-1 Кодекса интеллектуальной собственности Франции полная передача будущих произведений не имеет юридической силы. Законным является согласно ст. L. 132-4 положение, которым автор предоставляет право издателю для публикации его будущих произведений явно указанных видов. Такое право ограничивается для каждого вида пятью произведениями или произведениями, созданными автором в течение пяти лет с даты подписания издательского договора.

Развитие договорных отношений, в предмет которых входят объекты смежных прав, связано с появлением различных способов звуко-, видеозаписи, распространением радиовещания и телевизионного вещания и закреплением в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г. исполнений, фонограмм, передач (сообщений) в эфир или по кабелю радио- или телепередач как объектов смежных прав, а со вступлением в силу с 1 января 2008 г. части четвертой ГК РФ - также содержания баз данных, произведений науки, литературы и искусства, впервые обнародованных публикатором после их перехода в общественное достояние. Договоры о распоряжении смежными правами традиционно не находили подробного правового регулирования, которое осуществлялось, как правило, нормами об авторских договорах. Так, правоприменители отмечают, что практика заключения договоров с артистами-исполнителями идет по пути использования модели договоров оказания услуг, которая, однако, не может заменить договор об отчуждении или предоставлении права на использование исполнения.

Договор об отчуждении исключительного права на произведение, объект смежных прав

По договору об отчуждении исключительного права на произведение автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права (ст. 1285 ГК РФ). Аналогичное определение дается в ст. 1307 ГК РФ применительно к объектам смежных прав, где в качестве отчуждателя права выступает исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения науки, литературы или искусства либо иной правообладатель. Договор об отчуждении исключительного права на произведение или объект смежных прав означает переход имущественных прав в полном объеме, помимо иных прав, не входящих в состав исключительного права (право следования, право доступа). Кроме того, при отчуждении исключительного права на произведение (исполнение) за автором (исполнителем) сохраняются личные неимущественные права, которые не могут быть переданы другим лицам, в том числе право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения и др. В некоторых случаях, предусмотренных ГК РФ, сохраняются отдельные имущественные права, например, право на вознаграждение авторов музыкального произведения (как с текстом, так и без текста), использованного в аудиовизуальном произведении (п. 3 ст. 1263 ГК РФ). Договор об отчуждении исключительного права на произведение или объект смежных прав, как и лицензионный договор, может быть реальным или консенсуальным, возмездным или безвозмездным, односторонним или двусторонним. Относительно реального или консенсуального характера договора в науке сложилось два подхода: первый, поддерживающий законодательную конструкцию о возможности применения такого рода характеристик, другой - отрицающий в принципе возможность их применения в силу нематериальной природы результатов интеллектуальной деятельности, которые не могут быть переданы физически в отличие от объектов вещных прав. Представляется, что с учетом имущественного характера исключительного права конструкции реального и консенсуального договора условно могут быть применены к рассматриваемым договорам, учитывая, что передача права имеет специфику по сравнению с передачей материальных объектов, а передача материального носителя произведения (объекта смежных прав) не влечет отчуждение исключительного права.

Существенными условиями договора об отчуждении исключительного права на произведение (объекты смежных прав) являются:

• указание на отчуждение исключительного права, при этом исключительное право передается в полном объеме. Перечисление всех правомочий, указанных в законе (п. 2 ст. 1270, п. 2 ст. 1317, п. 2 ст. 1324, п. 2 ст. 1330, п. 1 ст. 1334, п. 1 ст. 1339 ГК РФ), в договоре не требуется. В то же время на практике стороны зачастую конкретизируют права, передаваемые по договору, ограничивая и срок действия договора, по существу, превращая такой договор в лицензионный. При возникновении вопросов о возможности внесения изменений в произведение, преобразовании литературного произведения в сценарий и т.п. необходимо учитывать, что в отличие от права на неприкосновенность произведения (ст. 1266 ГК РФ) право на переработку (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ) входит в состав исключительного права, которое передается по договору, и основным критерием разграничения названных правомочий в соответствии с п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" является создание нового произведения или внесение изменений в существующее. Учитывая, что при передаче права на переработку, перевод произведения необходимо получение согласия автора на использование вновь созданного в результате переработки, перевода произведения, представляется, что при отчуждении исключительного права такое согласие автора первоначального произведения также считается переданным в его составе. Несмотря на договор об отчуждении исключительного права на произведение, за автором сохраняется право на отзыв произведения, кроме случаев, предусмотренных п. 2 ст. 1269 ГК РФ (к программам для ЭВМ, к служебным произведениям и к произведениям, вошедшим в сложный объект). Условие договора об отказе от осуществления права на отзыв является недействительным. В договоре может быть предусмотрена неустойка, которая по общему правилу носит зачетный характер, учитывая, что последствием реализации права на отзыв является возмещение причиненных убытков, а также другие последствия, исходя из того, что приобретатель права в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

• характеристики объекта - произведения литературы, науки или искусства, объекта смежных прав. К характеристикам объекта может быть отнесено и указание на срок действия исключительного права, момент его возникновения, например год осуществления исполнения, его записи или доведения до всеобщего сведения (п. 1 ст. 1318 ГК РФ), год завершения создания базы данных или ее обнародования как объекта смежных прав (п. 1 ст. 1335 ГК РФ), год обнародования произведения, ставшего общественным достоянием (п. 1 ст. 1340 ГК РФ) и т.п. Представляется, что сведения о сроке действия исключительного права, если его можно установить, являются необходимыми для договора об отчуждении исключительного права, как характеризующие отчуждаемое право, а следовательно, приобретающие характер существенных условий.

Спорным является вопрос о сроках действия исключительного права на обновленную базу данных (п. 2 ст. 1335 ГК РФ). Исходя из положения данной нормы о возобновлении срока охраны при каждом обновлении базы данных, можно сделать вывод, что каждое обновление влечет возникновение нового объекта, исключительное право на который может быть отчуждено.

• размер вознаграждения или порядок его определения являются существенным условием выплаты вознаграждения. Пункт 3 ст. 424 ГК РФ не подлежит применению к возмездным договорам, не предусматривающим условие о размере вознаграждения. В том случае, если договор безвозмездный, на это должно быть прямо указано в договоре. Запрещены безвозмездные договоры между коммерческими организациями. В науке была высказана позиция о возможности применения п. 3 ст. 424 ГК РФ в тех случаях, когда отчуждение исключительного права производится не первоначальным, а производным правообладателем, а также о некоторых мерах по ограничению применения условия о безвозмездности договоров об отчуждении исключительных прав с целью защиты прав авторов и исполнителей;

• "обременения" исключительного права на произведение (объект смежных прав) лицензионными договорами.

В договоре об отчуждении исключительного права на произведение или объект смежных прав не должно быть условий, ограничивающих право автора, исполнителя на создание аналогичных объектов, по такой же тематике, жанру и т.п., а также отчуждения права на произведение, которое еще не создано и не определено как индивидуальный объект в договоре заказа. Учитывая, что исключительное право на произведение (объект смежных прав) не требует регистрации и возникает независимо от каких-либо формальностей, в правоприменительной практике зачастую возникают споры относительно обладания таким правом, наличием доказательств. Так, возникновение и возможность распоряжения исключительным правом публикатора требует в соответствии со ст. 1337 ГК РФ доказывания перехода произведения в общественное достояние (истечение срока действия исключительного права автора) или отсутствия правовой охраны объекта изначально, факт необнародования произведения при жизни автора, а также обнародования произведения публикатором.

Договоры об отчуждении исключительного права на произведение или объект смежных прав имеют особое значение в составе сложных объектов (аудиовизуального произведения, мультимедийного продукта, театрально-зрелищного представления, базы данных). Так, согласно абз. 2 п. 1 ст. 1240 ГК РФ в случае, когда лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает право использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в такой сложный объект, соответствующий договор считается договором об отчуждении исключительного права, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Данная норма представляет собой исключение из общего положения п. 3 ст. 1233 ГК РФ, согласно которому договор, прямо не предусматривающий передачу приобретателю исключительного права в полном объеме, считается лицензионным договором. Если произведение или объект смежных прав не были специально созданы для сложного объекта, то на них распространяется общая презумпция.

Договор об отчуждении исключительного права на произведение или объект смежных прав должен заключаться в письменной форме под страхом признания договора недействительным. Отчуждение исключительного права на зарегистрированную базу данных как объект смежных прав подлежит государственной регистрации, в противном случае переход права считается несостоявшимся. На действительность или заключенность договора отсутствие регистрации перехода права не влияет.

Спорным является вопрос о судьбе исключительного права на произведение (объект смежных прав) в случае ликвидации юридического лица, которому были отчуждены исключительные права, либо юридическое лицо является работодателем по отношению к автору, исполнителю и приобрело исключительные права в силу трудового договора. При недостаточности денежных средств и иного имущества ликвидируемого юридического лица допустимо обращение взыскания на исключительные права. В этом случае автор, исполнитель имеют преимущество в случае продажи принадлежащего лицензиату права использования произведения, исполнения с публичных торгов (п. 2 ст. 1284, п. 2 ст. 1319 ГК РФ). Представляется, что такое преимущество должно распространяться и на "продажу" исключительного права. Оставшееся после удовлетворения требований кредиторов имущество юридического лица передается его учредителям (участникам), имеющим вещные права на это имущество или корпоративные права в отношении юридического лица, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или учредительным документом юридического лица (п. 8 ст. 63 ГК РФ). При фактической возможности учредители (участники) вправе приобрести аналогичным образом исключительные права. В случае если участники (учредители) откажутся от приобретения исключительных прав, то эти права не могут стать "бесхозяйными". Целесообразна выработка механизма "возвращения" прав автору, исполнителю как произведения, так и других результатов интеллектуальной деятельности. Данное положение можно рассматривать как дополнительную льготу для лиц, чьим творческим трудом создано произведение, не распространяющуюся на других правообладателей. Основными обязанностями по договору об отчуждении исключительного права на произведение (объект смежных прав) в отношении правообладателя являются:

• передача права, в случае необходимости государственной регистрации (база данных) - обеспечить регистрацию перехода права. Подписание акта приема-передачи для такого рода договоров не требуется. По общему правилу момент перехода права определяется моментом заключения договора или моментом государственной регистрации (п. 4 ст. 1234 ГК РФ). Условие договора об отчуждении исключительного права, устанавливающее иной момент перехода исключительного права, подлежащего государственной регистрации, не является ничтожным с учетом положений ст. 168 ГК РФ, как это предусмотрено в п. 13.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (п. 1 ст. 168 ГК РФ устанавливает оспоримость такого рода условия), но при этом не влечет перехода права. Переход права в силу императивности норм п. 4 ст. 1234 ГК РФ происходит в момент государственной регистрации такого перехода;

• воздержание от совершения действий, которые препятствуют осуществлению переданного исключительного права. Основной обязанностью приобретателя исключительного права является выплата вознаграждения, последствия нарушения которой предусмотрены в п. 5 ст. 1234 ГК РФ, но не исчерпывающим образом. Например, предъявляя требование о переводе права на себя, прежний правообладатель может, но не обязан одновременно предъявлять требование о расторжении договора, по которому он отчуждал право. Отсутствие требования со стороны истца расторгнуть договор, по которому он передавал исключительное право и который не был исполнен полностью ответчиком, не является основанием для отказа в иске о защите нарушенного права.

Законодательством не предусмотрена обязанность приобретателя исключительного права использовать произведение или объект смежного права, однако такое условие может быть включено в интересах автора (исполнителя) в договор и подкреплено соответствующими мерами ответственности в случае его нарушения, вплоть до расторжения договора.

Лицензионный договор

История правового регулирования авторских лицензионных договоров в России насчитывает уже около 200 лет. Договоры о передаче прав на использование произведений упоминались в законодательстве и научных дискуссиях 19 в., начиная с цензурных уставов. Первыми лицензионными договорами были договоры авторов с издателями, которые определялись до революции как "соглашения между издателем и автором, в силу которого первый приобретает право и принимает на себя обязанность размножить и распространить за свой счет литературное, художественное или музыкальное произведение второго". Современное законодательство определяет не только понятие лицензионного договора в целом, но и его отдельные виды (ст. 1236 ГК РФ). По лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах (ст. 1286 ГК РФ).

К таким пределам относятся права, способы использования, характер - на исключительной или неисключительной основе, срок, территория действия прав и др.

Аналогичное определение содержится в ст. 1308 ГК РФ применительно к объектам смежных прав, в которых в качестве лицензиара выступает исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения науки, литературы или искусства либо иной правообладатель.

Правовая цель лицензионного договора состоит в наделении лицензиата возможностью использования охраняемого произведения или объекта смежных прав определенными способами, на определенной территории и в определенные сроки. Некоторые виды лицензий достаточно близки к договору об отчуждении исключительного права, например, полная лицензия с правом сублицензирования. Определение вида лицензий имеет важное значение для применения соответствующих норм, в частности, только в полных лицензиях не допускаются безвозмездные отношения между коммерческими организациями (п. 5.1 ст. 1235 ГК РФ).

Использование охраняемых объектов необходимо отличать от других действий, особенно в отношении таких объектов смежных прав, которые не представляют собой результата творческой деятельности, но приравнены к ним (фонограммы, базы данных как объекты смежных прав), а также в отношении материальных носителей объектов. Правоприменительная практика знает немало примеров смешения договоров подряда, оказания услуг с договорами о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительным правом. Так, относительно правовой природы договора о выполнении работ (оказании услуг) по обслуживанию базы данных "Жилищно-коммунальное хозяйство" возник спор, и лишь в судебном порядке было установлено отсутствие признаков лицензионного договора, признание договора смешанным, как содержащим в себе элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг.

Не менее распространено на практике заключение вместо лицензионных договоров купли-продажи или аренды, которые не предоставляют соответствующих прав. "Покупатель" или "арендатор прав" по такому договору в случае использования произведения (объекта смежных прав) становятся нарушителями исключительного права. Приобретение программного обеспечения по договорам поставки с последующим его монтажом и перепродажей прав на это программное обеспечение без лицензионных (сублицензионных) договоров является основанием для признания контрагента нарушителем исключительных прав. Однако предоставление прав лицу, которое фактически использует программное обеспечение, влечет освобождение от ответственности лиц, которые по заданию последнего, как генерального подрядчика, осуществляли необходимые для использования программы для ЭВМ работы. В качестве правообладателя (лицензиара) по лицензионному договору могут выступать соавторы, соисполнители, т.е. лица, создавшие произведение, исполнение совместным творческим трудом, а также правообладатели, имеющие общие права на объект (например, наследники умершего автора). При этом сообладатели исключительного права распоряжаются исключительным правом совместно, в том числе лицензионным договором. Согласно п. 2 ст. 1258 ГК РФ произведение, созданное в соавторстве, используется соавторами совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное. В случае, когда такое произведение образует неразрывное целое, ни один из соавторов не вправе без достаточных оснований запретить использование такого произведения. Как правило, такое использование осуществляется посредством лицензионных договоров, которые заключаются в рамках распоряжения исключительным правом, учитывая специфику неделимого и делимого соавторства. Законодательство некоторых государств не содержит понятия делимого (раздельного) соавторства, а ограничивается определением соавторства, имея в виду неделимое. Так, согласно ст. 8 Закона об авторском праве и смежных правах ФРГ от 9 сентября 1965 г., если несколько физических лиц создали произведение совместно и их соответствующие вклады не могут самостоятельно использоваться, они считаются соавторами произведения. Вместо случаев делимого соавторства Закон ФРГ предусматривает случаи объединения несколькими авторами своих произведений в целях совместного использования по лицензионным договорам, что, по существу, является делимым соавторством, но немецкое законодательство использует термин "составные произведения". Согласно ст. 9 Закона ФРГ, если несколько авторов объединили свои произведения для обычного использования, каждый из них может требовать от других их согласия на выпуск в свет, использование или изменение составных произведений, если такое согласие может обоснованно потребоваться от них. Согласно ст. 10 Закона Италии 1941 г. о защите авторских и смежных прав, если произведение создано в результате неделимого творчества двух или более лиц, то авторское право принадлежит всем соавторам в целом. В случае отсутствия письменного договора между соавторами их неделимое участие презюмируется как равное при заключении договоров с пользователями.

В качестве стороны по лицензионному договору может выступать в соответствии со ст. 1243 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе, которая не вправе отказать пользователю в заключении договора без достаточных оснований. Уклонение от заключения договора может быть основанием для отказа во взыскании компенсации за нарушение исключительного права.

Содержание авторского лицензионного договора зависит от вида произведения, способа использования объекта и включает в себя следующие существенные условия:

  • указание на произведение и способы его использования;
  • размер вознаграждения или порядок его определения в возмездном договоре;

а также условия, относительно существенного характера которых в науке возникают споры:

  • территория использования произведения;
  • срок действия договора (при отсутствии данных условий договор считается заключенным).

Кроме того, в лицензионный договор могут быть включены и иные условия, определяемые правовой природой и видом лицензионного договора, в частности, право лицензиата на заключение сублицензионного договора, порядок передачи материальных носителей произведения, возможность по договору исключительной лицензии лицензиару использовать произведение теми способами, которые указаны в лицензии, срок и порядок предоставления отчетов лицензиатом (п. 1 ст. 1237 ГК РФ) и др.

В предмет лицензионных договоров о предоставлении права использования произведения входят права, способы использования произведения и объекты, относительно которых заключается договор. Отсутствие в договоре названных условий влечет признание его незаключенным.

Все большее число споров затрагивает возможность использования частей произведения отдельно от самого произведения, в том числе персонажей, названий произведений и др. Основным критерием такого использования в силу п. 7 ст. 1259 ГК РФ и п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" является самостоятельность объекта, удовлетворение требованиям п. 3 ст. 1259 ГК РФ. Применительно к персонажу - это часть произведения, содержащая описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и др. При отсутствии признаков самостоятельности произведения оснований для предоставления права на такой объект как охраняемый не имеется. В Определении Верховного Суда РФ от 9 октября 2014 г. № 305-ЭС14-2639 по делу № А40-111951/13 был сделан аналогичный вывод в отношении названия аудиовизуального произведения "Игры Богов", а также отмечено, что право использовать наименование аудиовизуального произведения как самостоятельного объекта истцу передано не было, в связи с чем у истца отсутствует законное право на предъявление иска. Учитывая неохраняемость объекта, относительно которого возник спор, право на его использование отсутствует и наследователю не может быть передано.

При предоставлении прав на отдельные способы использования необходимо учитывать их специфику. Так, например, предоставление права на перевод или переработку должно сопровождаться определением способов использования произведения в переводе или переработке. При использовании произведения в переводе необходимо письменное согласие (соответствующий договор) как переводчика, так и автора первоначального произведения на использование произведения в переводе (хотя это прямо не предусмотрено законодательством). Переводчику, как и автору произведения, принадлежат личные неимущественные и имущественные права, связанные с использованием выполненного им перевода. Однако переводчик пользуется авторским правом на созданное им произведение (перевод) при условии соблюдения им прав автора произведения, подвергшегося переводу. В противном случае произведение в переводе не может быть использовано. Кроме того, для использования произведения в переводе лицензиат должен приобрести право на использование произведения от автора оригинального произведения, а не ограничиться лишь приобретением права на перевод.

Выплата вознаграждения по лицензионному договору может быть предусмотрена в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме. Кроме того, может быть предусмотрен не размер вознаграждения, а порядок его определения (п. 5 ст. 1235 ГК РФ). В правоприменительной практике нередки случаи, когда размер вознаграждения определяется в форме отчислений от дохода от проданных экземпляров произведений. При этом если лицензиат не использует произведение, а соответственно не получает доход, то и вознаграждение он не выплачивает, что, безусловно, является нарушением прав лицензиара. В связи с этим в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (п. 13.7) разъяснено, что лицензиару не может быть отказано в требовании о взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования лицензиатом соответствующего результата или средства. В случае, когда стороны лицензионного договора согласовали размер вознаграждения в форме процентных отчислений от дохода (выручки) (п. 4 ст. 1286 ГК РФ), а соответствующее использование произведения не осуществлялось, сумма вознаграждения определяется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

В случае, когда стороны лицензионного договора согласовали размер вознаграждения в форме процентных отчислений от дохода (выручки) (п. 4 ст. 1286 ГК РФ), а соответствующее использование произведения не осуществлялось, сумма вознаграждения определяется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

При определении срока, на который заключается договор, возникают вопросы о соотношении со сроком предоставления права на использование произведения (объекта смежных прав), который не может превышать срока действия исключительного права. Отсутствие в договоре указания о сроке восполняется диспозитивной нормой п. 4 ст. 1235 ГК РФ о сроке, на который заключается договор.

В судебной практике нередко эти сроки отождествляются. В теории проводится разграничение этих сроков, вплоть до указания на ошибку законодателя, связанную с указанием на срок использования произведения, а не срок действия договора. Разграничение таких сроков имеет практическое значение, в том числе при определении размера вознаграждения, которое может быть поставлено в зависимость от срока действия права лицензиата на использование объекта.

По истечении срока действия исключительного права объект переходит в общественное достояние, а лицензионный договор, если он был заключен на более длительный срок, прекращается. Так, была признана правомерной методика расчета авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений без учета произведений, перешедших в общественное достояние. Самым распространенным является издательский лицензионный договор, который характеризуется следующими элементами:

  • особым субъектным составом. В качестве пользователя выступает издатель. В соответствии со ст. 2 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 "О средствах массовой информации" под издателем понимается издательство, иное учреждение, предприятие (предприниматель), осуществляющее материально-техническое обеспечение производства продукции средства массовой информации, а также приравненное к издателю юридическое лицо или гражданин, для которого эта деятельность не является основной либо не служит главным источником дохода;
  • особыми условиями, в том числе сроком, в течение которого издатель обязан начать использовать произведение;
  • особыми обязанностями пользователя, а именно обязанностью использовать произведение путем его издания, что является квалифицирующим признаком данного договора;
  • последствиями нарушения обязанности начать использование. В отношении других договоров такая обязанность лицензиата может быть предусмотрена договором. На практике споры об обязании использовать охраняемое произведение характерны и для других видов договоров;
  • особым предметом - изданием произведения в оригинале, выпуском в свет с помощью любых печатных изданий - периодических и непериодических; переизданием произведения в оригинале, т.е. изданием произведения, которое уже было обнародовано (выпущено в свет) в установленном порядке.

Существенными условиями издательского договора являются предмет и вознаграждение.

Срок в числе существенных условий не назван. В случае отсутствия в договоре указания конкретного срока начала использования произведения такое использование должно быть начато в срок, обычный для данного вида произведений и способа их использования (п. 1 ст. 1287 ГК РФ). Такой договор может быть расторгнут лицензиаром по общим основаниям в порядке, предусмотренном ст. 450 ГК РФ.

Ответственность издателя по рассматриваемому договору по общему правилу наступает независимо от вины в полном объеме (ст. 1237 ГК РФ). Положения об ответственности лицензиара в случае неиспользования произведения не исключают применение мер ответственности при невыполнении обязанности по выплате вознаграждения в возмездном договоре, предусмотренных п. 4 ст. 1237 ГК РФ, в соответствии с которым при существенном нарушении лицензиатом обязанности выплатить лицензиару в установленный лицензионным договором срок вознаграждение за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицензиар может отказаться в одностороннем порядке от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных его расторжением. Договор прекращается по истечении 30-дневного срока с момента получения уведомления об отказе от договора, если в этот срок лицензиат не исполнил обязанность выплатить вознаграждение. Лицензионный договор заключается в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность лицензионного договора (п. 2 ст. 1235 ГК РФ).

Первое исключение из требования о письменной форме сделки составляют договоры об использовании произведения в периодической печати. Для таких договоров предусмотрена устная форма. При определении формы договора об использовании произведения в периодической печати необходимо учитывать, с одной стороны, оперативность предоставления информации, а с другой - необходимость соблюдения прав авторов и издательств. Получив устное согласие пользователя по договору, в случае его невыполнения автор имеет очень слабые механизмы защиты своих прав при доказательстве наличия договора. В то же время в случае, если автор вопреки устной договоренности о предоставлении исключительных прав опубликовал материалы в другой газете, то и издательство едва ли сможет защитить свои интересы. В том случае, если отсутствуют доказательства передачи прав по исключительной лицензии, лицензионный договор признается неисключительным, в связи с чем автор может предоставлять аналогичные права другим издательствам. Законодательство отдельных стран предусматривает специальные нормы, регулирующие характер прав, передаваемых для использования в периодических изданиях. Так, согласно п. (3) § 38 Закона ФРГ от 9 сентября 1965 г. об авторском праве и смежных правах "издатель или редактор газеты считаются приобретшими неисключительное право на использование, если иное не предусмотрено соглашением". При отсутствии письменного договора защита прав авторов и периодических издательств возможна путем ссылки как на письменные, так и на иные доказательства.

Второе исключение предусмотрено в п. 5 ст. 1286 ГК РФ относительно договора простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ или базы данных, заключаемого в упрощенном порядке (см. гл. 9 "Распоряжение исключительными правами" первого тома учебника). Классификация лицензионных договоров, в предмет которых входят объекты авторского и смежных прав, может быть проведена по тем же основаниям, которые характерны для других лицензионных и иных договоров о распоряжении исключительными правами (см. § 2 и 4 гл. 9 первого тома учебника), в частности:

  • по видам объектов, права на которые предоставляются (издательские, постановочные и другие лицензии);
  • объему передаваемых прав (полная, исключительная, неисключительная, смешанная лицензии);
  • субъектному составу (договоры с участием автора, например договор авторского заказа, договоры с участием публично-правовых образований);
  • обязательности заключения (например, обязательные лицензионные договоры с пользователями, заключаемые организациями по коллективному управлению);
  • характеру встречного предоставления (возмездные и безвозмездные);
  • характеру оферты (например, открытые лицензии);
  • форме договора - договоры, заключаемые в устной форме, путем конклюдентных действий, письменной форме;
  • основным и направленным на обеспечение исполнения обязательства (залог исключительных прав на произведение и иные);
  • порядку заключения договоров (упрощенный порядок заключения свободных лицензий и др.);
  • количеству участников (договоры со множественностью лиц, например договоры о совладении исключительным правом на произведение) и др.

Необходимо учитывать, что некоторые виды лицензий характерны только для объектов авторского права, например открытые лицензии (ст. 1286.1 ГК РФ).

Договор заказа на создание произведения, программы для ЭВМ, базы данных

Договоры о создании результатов интеллектуальной деятельности охватывают собой те виды объектов, которые создаются творческим трудом человека, в том числе объекты авторского права, исполнения (договор заказа на создание произведения, исполнения). Те объекты, которые создаются в результате деятельности, не представляющей собой интеллектуального, творческого труда, подпадают под действие норм о договоре подряда или оказании услуг, что не влияет на правовую природу и особенности распоряжения исключительным правом на такой объект.

Договор о создании произведения, программы для ЭВМ, базы данных можно определить как консенсуальный, возмездный или безвозмездный (презумпция возмездности), двусторонний или односторонний.

Отдельные элементы договоров заказа на создание результатов интеллектуальной деятельности содержались уже в Положении об авторском праве от 20 марта 1911 г., в частности запрет на "запродажу" прав в отношении произведений, которые автор может создать в будущем по истечении пяти лет. В советском законодательстве впервые договор авторского заказа был предусмотрен в ст. 18 Декрета ВЦИК и СНК РСФСР от 11 октября 1926 г. "Об авторском праве", допускавшей возможность заключения договора на произведение, которое в момент заключения автором договора еще не было облечено в соответствующую объективную форму. В отличие от них договоры заказа на создание исполнений не регламентировались законодательством и не были предметом подробного изучения.

ГК РСФСР 1964 г. в определении договора о передаче произведения для использования упоминал об обязанности автора создать и в установленный договором срок передать произведение организации для использования обусловленным по договору способом. Не менее важное значение имели и типовые авторские договоры: Типовой постановочный договор на создание драматического произведения, Типовой постановочный договор на создание и постановку музыкально-сценического произведения, утвержденные Министерством культуры СССР 1 сентября 1976 г. и 18 апреля 1977 г., Типовой договор художественного заказа, утвержденный Госкомтрудом СССР 8 марта 1978 г.

Специальные нормы о договорах заказа были предусмотрены в Законе РФ "Об авторском праве и смежных правах" (ст. 33) применительно к договору авторского заказа, по которому автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику. Объекты авторских прав, прежде всего научные произведения могли быть созданы и в рамках исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, впервые выделенных в отдельный договор в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г.

В советском законодательстве и науке гражданского права наибольшее внимание было уделено издательскому договору на создание произведения. Законодательством целого ряда зарубежных стран регулируются отдельные особенности договоров заказа, как правило, в которых исполнителем является непосредственно автор. Статья 93 Закона Соединенного Королевства от 15 ноября 1988 г. об авторском праве, промышленных образцах и патентах предусматривает, что в соответствии с договором, заключенным с автором относительно будущего объекта авторского права, автор должен передать будущее авторское право (полностью или частично) другому лицу, а последнее имеет право требовать, чтобы авторское право принадлежало ему или его правопреемнику.

Закон Германии от 9 сентября 1965 г. об авторском праве и смежных правах в § 40 допускает соглашения, в соответствии с которыми автор принимает на себя обязательство предоставить права на использование будущих произведений, которые никоим образом не определены, или только упомянут их тип. Такой договор требует письменной формы и может быть расторгнут любой стороной после пятилетнего периода с даты заключения этого соглашения с предоставлением шестимесячного срока для уведомления, если не согласован более короткий срок. Если права на использование будущих произведений предоставлялись при выполнении соглашения, это положение должно прекратить действовать в отношении произведений, которых еще не было на тот момент.

ГК Республики Казахстан (п. 1 ст. 967) определяет договор о создании произведения как договор, по которому автор обязуется создать произведение и предоставить заказчику исключительные права на его использование. Правовое регулирование договоров о создании произведений и исполнений определяется не только особенностями правовой природы объекта, но и особенностями правового положения исполнителя по договору, в связи с чем разделяют:

  • договоры авторского заказа, где исполнителем является непосредственно автор (ст. ст. 1288 - 1290 ГК РФ);
  • договоры заказа, где исполнителем выступает иное лицо, например работодатель автора (ст. 1296 ГК РФ).

Признаками договоров о создании произведения, программ для ЭВМ, баз данных являются следующие.

1. Предметом договора является создание результата интеллектуальной деятельности (произведения, программы для ЭВМ, базы данных), который может быть создан лишь физическим лицом и включает в себя объекты исключительных прав. Правовая природа договора заказа состоит в том, что такому договору, с одной стороны, присущи признаки договора о распоряжении исключительными правами, в результате которого передаются права на нематериальный объект, а с другой стороны, налицо признаки договора подряда, по которому исполнитель должен выполнить работу, а результат передать заказчику. В качестве объекта передачи выступают, однако, не материальные объекты, как по договору подряда, а права на произведение, исполнение, представляющие собой объекты нематериальные. Передача материального носителя не влечет переход права на него.

2. В предмет договора заказа входит создание самого результата интеллектуальной деятельности, описание которого должно быть дано в договоре. Так, например, в описание произведения могут быть включены: вид произведения, тема, жанр, объем, структура и другие элементы. В судебной практике имеют место споры о признании договора заказа незаключенным в связи с отсутствием соглашения о предмете договора, если произведение определено неоднозначным образом для сторон.

3. Исполнение договора осуществляется лично. Исполнителем по договору заказа может быть как автор, так и иное лицо - посредник при создании результата, но фактическое создание объекта может осуществляться только физическим лицом. В том случае, если в качестве исполнителя выступает непосредственно автор, отношения регулируются нормами о договоре авторского заказа, содержащем механизмы защиты прав автора как слабой стороны договора.

4. Кроме предмета существенными условиями договора являются:

  • срок создания объекта;
  • вознаграждение, в том числе условие об авансе в возмездном договоре (п. 2 ст. 1290 ГК РФ).

Относительно возмездности договора в науке существуют разные точки зрения. Большинство специалистов подтверждает возможность заключения безвозмездных договоров, но есть и противники.

В подтверждение императивности возмездности для автора по договору авторского заказа выступает норма п. 4 ст. 1296 ГК РФ, которая распространяется на иные договоры заказа, но с учетом того, что фактическим исполнителем является автор. Автор созданного по заказу произведения, которому не принадлежит исключительное право на произведение, имеет право на вознаграждение в соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК РФ.

Если в договор включены условия об отчуждении исключительного права или предоставлении права использования произведения (исполнения), существенными условиями являются существенные условия соответствующих договоров.

К обычным условиям, которые характерны для договоров заказа, могут быть отнесены условия:

• о распределении прав. При отсутствии в договоре авторского заказа указания на отчуждение или предоставление права исключительное право сохраняется за автором, в связи с чем заказчик лишен того правового результата, на который был направлен договор. В иных договорах заказа согласно п. 1 ст. 1290 ГК РФ действует презумпция принадлежности исключительного права заказчику.

В дискуссии сложились два основных подхода относительно презумпции включения в договор авторского заказа условий о передаче прав на использование произведения:

  • создание произведения и передача его заказчику без передачи права использования произведения (С.П. Гришаев, В. Погуляев, Л. Максимова, Р.Ш. Рахматулина);
  • создание произведения и передача права его использования (В.О. Калятин, Э.П. Гаврилов, В.В. Каминский).

Представляется, что правовая цель каждого из договоров: о создании результатов интеллектуальной деятельности (договоры заказа), о предоставлении прав на использование результатов интеллектуальной деятельности, об отчуждении исключительных прав - одна и та же и состоит "в использовании прав на результаты интеллектуальной и приравненной к ней деятельности... поскольку создание самого объекта и его передача не имеют практического значения без передачи прав";

  • о порядке принятия и одобрения заказчиком объекта, его доработке;
  • о размере неустойки (п. 2 ст. 1290 ГК РФ);
  • о сроке действия договора с учетом срока принятия, доработки, одобрения объекта и др.

Так, в дореволюционном законодательстве срок действия авторского договора заказа, касающийся будущего произведения, сохранял свою силу лишь в течение пяти лет.

К условиям, направленным на защиту автора как "слабой стороны" договора в договорах авторского заказа, относятся условия о льготном сроке, ограниченная ответственность автора, последствия недостижения результата. Для иных договоров заказа на создание произведения или исполнения, в качестве исполнителя по которым могут выступать лица, не являющиеся авторами, применяются нормы ст. 1296 ГК РФ. Законодательством не регламентируется порядок выполнения таких договоров, за исключением распределения прав на создаваемый объект. Так, норма ст. 1290 ГК РФ подлежит применению к договорам заказа, предметом которого является создание программы для ЭВМ или базы данных.

5. Риск недостижения соответствующего результата несет заказчик. В системе договоров заказа особое место занимают договоры заказа на создание произведений по договорам, не ставящим целью создание произведения, программы для ЭВМ, базы данных, но имеющим прямую взаимосвязь с такими результатами, созданными в ходе их выполнения (подрядные договоры, договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ).

Особенностям распределения прав на произведения, программы для ЭВМ, базы данных, созданные по договорам, не имеющим целью создание результата интеллектуальной деятельности, но имеющим прямую взаимосвязь с такими результатами, посвящена ст. 1297 ГК РФ.

Такие договоры не имеют прямой цели создания программы, базы данных или иного произведения. Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. При этом необходимо учитывать, что в предмет договора подряда входит создание материального объекта. Выделение результатов интеллектуальной деятельности, созданных в рамках такого договора, свидетельствует о его смешанном характере. По договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, при этом заказчик обязуется принять работу и оплатить ее (п. 1 ст. 769 ГК РФ).

По договорам на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ стороны имеют право использовать результаты работ в пределах и на условиях, которые предусмотрены конкретным договором (ст. 772 ГК РФ). Если иное не предусмотрено договором, заказчик имеет право использовать переданные ему исполнителем результаты работ, а исполнитель вправе использовать полученные им результаты работ для собственных нужд. Права исполнителя и заказчика на результаты работ, которым предоставляется правовая охрана как результатам интеллектуальной деятельности, определяются в соответствии с правилами разд. VII настоящего Кодекса.

По общему правилу исключительное право на такую программу, базу данных или иное произведение принадлежит подрядчику (исполнителю). Договором может быть предусмотрено, что исключительное право принадлежит заказчику либо указанному им третьему лицу. При этом сторона по договору, не наделенная исключительным правом, имеет право использовать объект на основе простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права. Таким образом, исключительное право становится обремененным правами данного лица, о чем должен быть уведомлен приобретатель исключительного права по договору о его отчуждении. Автор как особый участник названных правоотношений обладает правом на вознаграждение, размер которого, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора -судом. Данное право возникает при условии, что исключительное право принадлежит другому лицу (заказчику, исполнителю-работодателю, третьему лицу, указанному заказчиком).

Договоры заказа на создание произведений, программ для ЭВМ, базы данных для государственных и муниципальных нужд

Договоры заказа на создание произведений для государственных и муниципальных нужд, программ для ЭВМ и баз данных определены в ст. 1298 ГК РФ, и в дальнейшем в рамках проводимой реформы гражданского законодательства их обобщение с другими видами результатов интеллектуальной деятельности планируется в виде отдельного параграфа в гл. 38 ГК РФ. Нормы, определяющие особенности заключения контрактов, содержатся в Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и распространяют свое действие на:

  • литературные произведения;
  • драматические, музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;
  • хореографические произведения и пантомимы;
  • музыкальные произведения с текстом или без него;
  • аудиовизуальные произведения;
  • произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;
  • произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;
  • произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства (внешний и внутренний облик объекта, его пространственная, планировочная и функциональная организация, зафиксированные в виде схем или макетов либо описанные иным способом, кроме проектной документации);
  • фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;
  • производные произведения;
  • составные произведения (кроме баз данных), представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда.

По государственному или муниципальному контракту на создание произведения для государственных или муниципальных нужд исполнитель обязуется создать произведение и произвести отчуждение исключительного права либо предоставить права использования произведения государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату. Заключение государственного или муниципального контракта осуществляется на основе проведения конкурса на создание произведения. При проведении конкурсов на заключение контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения (как результата интеллектуальной деятельности), на финансирование проката или показа национальных фильмов в состав конкурсных комиссий должны включаться лица творческих профессий в соответствующей области литературы или искусства. Число таких лиц должно составлять не менее чем 50% общего числа членов конкурсной комиссии (п. 4 ст. 39 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ).

Согласно ст. 57 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ заказчик вправе провести двухэтапный конкурс на заключение контракта на создание произведения литературы или искусства, исполнения (как результата интеллектуальной деятельности) при условии, что для уточнения характеристик объекта закупки необходимо провести его обсуждение с участниками закупки. Победителем двухэтапного конкурса признается участник, прошедший пред-квалификационный отбор на первом этапе, в том числе в случае установления дополнительных требований к участникам этого конкурса, и предложивший лучшие условия исполнения контракта по результатам второго этапа такого конкурса.

Согласно ст. 93 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ у единственного исполнителя может быть осуществлена закупка произведений литературы и искусства определенных авторов (за исключением случаев приобретения кинопроектов в целях проката), исполнений конкретных исполнителей, фонограмм конкретных изготовителей для нужд заказчиков в случае, если единственному лицу принадлежат исключительные права или исключительные лицензии на такие произведения, исполнения, фонограммы, а также может быть заключен контракт с театром, учреждением, осуществляющим концертную или театральную деятельность, в том числе с концертным коллективом (танцевальным коллективом, хоровым коллективом, оркестром, ансамблем), телерадиовещательным учреждением, цирком, музеем, домом культуры, дворцом культуры, клубом, образовательным учреждением, зоопарком, планетарием, парком культуры и отдыха, заповедником, ботаническим садом, национальным парком, природным парком или ландшафтным парком с конкретным физическим лицом на создание произведения литературы или искусства, либо с конкретным физическим лицом или конкретным юридическим лицом, осуществляющими концертную или театральную деятельность, в том числе с концертным коллективом (танцевальным коллективом, хоровым коллективом, оркестром, ансамблем), на исполнение, либо с физическим лицом или юридическим лицом на изготовление и поставку декораций, сценической мебели, сценических костюмов (в том числе головных уборов и обуви) и необходимых для создания декораций и костюмов материалов, а также театрального реквизита, бутафории, грима, постижерских изделий, театральных кукол, необходимых для создания и (или) исполнения произведений указанными организациями.

Таким образом, порядок осуществления мероприятий, необходимых для создания произведения по государственному, муниципальному контракту, регулируется нормами специального законодательства о таких контрактах, а нормы ГК РФ направлены на решение вопросов о распределении прав по ним.

До 1 января 2008 г. нормы, отражавшие правовой режим объектов авторского права, созданных за счет бюджетных средств, содержались в различных как законодательных, так и подзаконных актах, которые действуют в части, не противоречащей ГК РФ, а именно в Постановлениях Правительства РФ от 29 сентября 1998 г. № 1132 "О первоочередных мерах по правовой защите интересов государства в процессе экономического и гражданско-правового оборота результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения", от 2 сентября 1999 г. № 982 "Об использовании результатов научно-технической деятельности", от 17 ноября 2005 г. № 685 "О порядке распоряжения правами на результаты научно-технической деятельности", от 22 апреля 2009 г. № 342 "О некоторых вопросах регулирования закрепления прав на результаты научно-технической деятельности".

По общему правилу исключительное право принадлежит исполнителю, являющемуся автором либо иным выполняющим государственный (муниципальный) контракт лицом, но контрактом может быть предусмотрено, что исключительное право на произведение принадлежит публично-правовому образованию в лице госзаказчика. Кроме того, исключительное право на созданное произведение может также принадлежать его сторонам совместно.

Вопреки общему правилу о принадлежности исключительного права исполнителю п. 1 Постановления Правительства РФ от 22 апреля 2009 г. № 342 устанавливает, что федеральные органы исполнительной власти и организации, выступающие от имени Российской Федерации государственными заказчиками научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ по государственным контрактам для государственных нужд, при заключении государственных контрактов обязаны предусматривать в них условия о закреплении в установленном порядке исключительных прав на программы для ЭВМ, базы данных за Российской Федерацией, если:

  • результаты научно-технической деятельности изъяты из оборота;
  • Российская Федерация приняла на себя осуществление финансирования работ по доведению результатов научно-технической деятельности до стадии практического применения, завершающейся этапом постановки продукции на производство, включающим подготовку производства, изготовление установочной серии и квалификационные испытания;
  • исполнитель не обеспечил до истечения шести месяцев после окончания научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ совершение всех действий, необходимых для признания за ним или приобретения им исключительных прав на результаты научно-технической деятельности;
  • результаты научно-технической деятельности созданы в ходе научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, выполняемых во исполнение международных обязательств Российской Федерации;
  • за Российской Федерацией или по решению государственного заказчика совместно за Российской Федерацией и организацией, выполняющей научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы (исполнителем), закреплены результаты таких работ, если данные результаты непосредственно связаны с обеспечением обороны и безопасности государства.

В науке отмечается, что в этой части указанное Постановление прямо противоречит диспозитивным нормам ГК РФ, регулирующим те же отношения (ст. ст. 1298 и 1373 ГК РФ). Необходимо учитывать, что положения п. 1 Постановления не распространяются в отличие от ст. 1298 ГК РФ на объекты авторского права и смежных прав. Кроме того, нормы ст. 1298 ГК РФ допускают установление договором иного распределения принадлежности прав, и таких исключений не избежать для целей защиты публичных интересов (вопрос в большей степени заключается в количестве и основаниях таких исключений).

В ст. 1298 ГК РФ законодатель определяет дополнительные гарантии для участников договора, которые не становятся обладателями исключительного права, в частности, права использования произведения на основании безвозмездной неисключительной лицензии, право работника на вознаграждение. Так, в случае принадлежности исключительного права не Российской Федерации правообладатель обязан заключить с госзаказчиком договор о безвозмездном предоставлении права на использование такого результата интеллектуальной деятельности при изготовлении поставляемых товаров либо выполнении подрядных работ для государственных нужд.

Служебные нроизведения и объекты смежных прав

Служебное произведение представляет собой произведение, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (п. 1 ст. 1295 ГК РФ); аналогичное определение характерно и для исполнений (ст. 1320 ГК РФ). Основным последствием признания произведения или исполнения служебным является принадлежность исключительного права работодателю, что не влияет на личные неимущественные и иные интеллектуальные права автора. У работника (автора) сохраняются право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения, право на обнародование произведения, у авторов произведений изобразительного искусства - право на доступ к произведению и право следования, а также право на вознаграждение. Право на отзыв не действует в отношении служебных произведений. Зарубежному законодательству также известны институты служебных произведений, различия в подходах к правовому режиму которых в континентальной англосаксонской системе заключаются в том, что в США и Великобритании работодатель, в том числе юридическое лицо, может признаваться автором произведения, т.е. работодателю принадлежат как имущественные права, так и неимущественные права на созданное на основании трудового договора произведение. Система континентального права близка к российской и предусматривает возникновение первоначального исключительного права у работодателя с сохранением личных неимущественных прав за автором-работником.

Рассмотрение правового режима служебных произведений сопровождается спорами относительно правовой природы оснований возникновения служебных произведений, о правовом режиме произведений, созданных за пределами рабочего времени, квалификации понятия "использования произведения работодателя", права автора на вознаграждение, принадлежности права на обнародование и др.

В основе создания служебных произведений и исполнений лежит трудовой договор, который может быть заключен и с работником-совместителем. При этом в трудовом договоре и (или) должностной инструкции должна быть определена функция, при выполнении которой работником могут быть созданы служебные произведения. В случае возникновения сомнений в разграничении трудового и гражданско-правового договора необходимо учитывать правовую природу, предмет, существо договора. Так, ч. 4 ст. 11 ТК РФ предусмотрено, что, если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном Трудовым кодексом РФ, другими федеральными законами, были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Отличное от установленного законом закрепления исключительного права право на использование служебного объекта может быть установлено не только и не столько трудовым, сколько гражданско-правовым договором (п. 2 ст. 1295 ГК РФ). В том случае, если создание объекта не основано на трудовых отношениях или выходит за пределы трудовых обязанностей, даже если оно при этом выполнено на основе задания работодателя, режим служебного объекта на него не распространяется и исключительное право у работодателя не возникает. В том случае, если работодатель будет использовать такие произведения без заключения договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора с работником, его действия будут нарушать исключительные права автора. Даже факт передачи материального носителя произведения, материалов с помощью электронных средств не свидетельствует о возникновении у работодателя исключительного права. До 31 декабря 2007 г. произведения, создаваемые по заданию работодателя, также подпадали под определение служебного произведения (п. 1 ст. 14 Закона об авторском праве). Пунктом 39.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что для "определения того, является ли созданное работником после 31.12.2007 по конкретному заданию работодателя произведение служебным, необходимо исследовать вопрос о том, входило ли это задание в пределы трудовых обязанностей работника. Если такое задание работодателя в его трудовые обязанности не входило, то созданное произведение не может рассматриваться как служебное - исключительное право на него принадлежит работнику, его использование работодателем возможно лишь на основании отдельного соглашения с работником и при условии выплаты ему вознаграждения".

Определение правового режима служебных произведений и исполнений во многом связано с природой договорных отношений, которые лежат в основе их создания. В науке в связи с этим традиционно существовали три точки зрения. Первая сводит отношения по созданию служебных произведений к трудовым (Д.Ю. Шестаков), вторая - к гражданско-правовым (В.А. Дозорцев, В.И. Серебровский), третья - к гражданско-трудовым (В.И. Корецкий). Следует разграничивать функции трудового и гражданского договора в регулировании отношений, объектом которых является служебное произведение или исполнение. Трудовой договор является основанием для возникновения правового режима служебного объекта, может содержать условия, от которых зависит реализация гражданско-правовых отношений (например, от цели служебного задания зависят пределы использования работодателем объекта на условиях простой лицензии в случае принадлежности исключительного права работнику в соответствии с абз. 1 п. 3 ст. 1295 ГК РФ), в остальном -включение в трудовой договор условий о распределении прав на созданный объект, взаимных правах и обязанностях сторон (например, о реализации права на обнародование, выплате вознаграждения и др.) свидетельствует о полиотраслевой природе такого договора, совмещающего в себе условия гражданско-правового договора. Подтверждением тому служат диспозитив-ные нормы ГК РФ, восполняющие пробелы в регулировании отношений по поводу служебных произведений и объектов смежных прав при отсутствии договорных условий, регулирующих отношения сторон по поводу служебного объекта. Кроме того, п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. № 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" устанавливает, что соглашение о размере и порядке выплаты авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения носит гражданско-правовой характер. При возникновении сомнений в разграничении трудового и гражданско-правового договора необходимо учитывать правовую природу, предмет, существо договора. Так, ч. 4 ст. 11 Трудового кодекса РФ предусмотрено, что, если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном ТК РФ, другими федеральными законами, были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Договор о служебном произведении или исполнении имеет целью, как и договор заказа, не только создание объекта, но и распределение прав на него и может включать в себя положения договоров об отчуждении исключительного права, лицензионного договора.

В договор о создании служебного произведения, исполнения могут быть включены условия:

  • о закреплении исключительного права на служебный объект;
  • о порядке использования служебного объекта другой стороной договора (например, цели использования, пределы, возмездный или безвозмездный характер и др.);
  • о порядке уведомления о создании объекта, с момента которого начинает течь трехлетний срок, предусмотренный абз. 2, 3 п. 2 ст. 1295 ГК РФ;
  • о размере, условиях и порядке выплаты вознаграждения, договором могут быть расширены основания выплаты вознаграждения по сравнению с абз. 4 п. 2 ст. 1295 ГК РФ;
  • о праве на обнародование служебного произведения;
  • об особенностях использования работником права на имя (использование анонимно, под псевдонимом).