Патентное право

Общие положения

В общественном производстве имеется два взаимосвязанных элемента — это собственно процесс производства и его результат — товары (потребительские и средства производства).

Технологии или способы производства являются результатом прежде всего творческой деятельности ученых и изобретателей, конструкторов и инженеров.

Именно их творчество лежит в основе изобретений, которые воплощаются в новых товарах и новых способах их производства.

Без результатов творческого труда общество не может развиваться, поскольку именно творческий труд является основой и средством промышленного и общественного развития.

Правовое положение результатов творческой деятельности, относящейся к производству, устанавливается нормами патентного права.

Патентное право — это совокупность прав, предоставляемых правообладателю на результаты творческой деятельности в производственной области.

Объекты патентного права становятся таковыми только после получения охранного документа.

Вид охранного документа зависит от вида объекта промышленной собственности.

Несмотря на то что охранным документом на результаты творческого труда обычно считается патент, существо патентного права заключается не в виде охранного документа, а в виде охраняемого объекта.

Другими словами, охранным документом результатов творческой деятельности на одни объекты является патент, а на другие — свидетельство.

При рассмотрении патентного права основное внимание будет уделено правовой охране изобретений — важнейших результатов творческой деятельности.

Особенности правовой охраны изобретений будут использованы mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) при рассмотрении правовой охраны иных объектов патентного права.

Изобретения занимают особое положение среди результатов творческой деятельности.

Изобретения кардинально меняли условия жизни человека, они не только позволяли создавать новые товары, но и изменяли способы производства, радикально сказываясь на развитии человеческого общества.

Недаром говорят, что история человечества — это история изобретений.

Изобретения — это не просто технические решения.

Изобретения — это основа совершенствования действующих производств и создания новых техники и технологий, технологического, экономического и социального развития общества.

В отношении правовой охраны изобретений единства мнений нет.

С одной стороны, считается, что патентная охрана соответствует интересам всех групп общества и всех стран.

Такая модель патентного права поддерживается и насаждается экономически развитыми странами и контролируемыми ими международными организациями для того, чтобы заставить иные страны следовать ей.

Создается мифология патентного права, чтобы приписать ему черты, которыми оно не обладает.

Отрицательные последствия патентной охраны тщательно скрываются, а существующая критика либо игнорируется, либо дискредитируется.

С другой стороны, многие исследователи, экономисты и политики считают современную модель патентного права реакционной, служащей в основном интересам развитых стран, национальных и транснациональных корпораций.

Существует немало публикаций, посвященных критике современной патентной системы.

Различные организации пытаются минимизировать вред патентной системы даже для развитых стран.

Можно напомнить о деятельности Public Patent Foundation в США.

Развивающиеся страны пытаются противодействовать современной патентной системе, хотя это далеко не всегда удается.

Эволюция патентной охраны изобретений

История человечества неразрывно связана с созданием тех или иных изобретений, которые представляли порой огромную ценность не столько для изобретателя, сколько для лиц, которым принадлежала власть.

Вот почему очень давно правовой статус изобретений стал устанавливаться государством, в котором изобретения были созданы.

Система привилегий была первой формой охраны изобретений, и ее необходимость обосновывалась поощрением создания новых изобретений.

Следы таких привилегий восходят к VI в., но лишь в 1476 г. появилась государственная патентная система в Венецианской республике после принятия Указа о патентах или привилегиях на некоторые творения человеческого разума, в частности на изобретения.

Основные принципы этого указа легли в основу всех последующих патентных систем.

В соответствии со Статутом о монополиях 1628 г. в Англии первому изобретателю устройства предоставлялась патентная грамота сроком на 14 лет на право изготовлять новые виды изделий в пределах государства, причем никто иной такого права не имел.

В 1790 г. в США появился первый патентный закон.

Особую важность закона отмечал Марк Твен в своем романе «Янки при дворе Короля Артура», герой которого считал, что «страна без бюро патентов и без твердых законов, защищающих права изобретателей, подобна раку, который может двигаться только вбок или назад».

В 1791 г. был принят патентный закон Франции, в котором впервые провозглашалось право изобретателя на свое творение и его использование только с разрешения патентообладателя.

В XIX в. патентные законы были приняты в большинстве европейских стран, в том числе и в Российской империи.

В конце XIX в. были разработаны и приняты международные договоры, направленные на унификацию охраны объектов промышленной собственности.

Парижская конвенция по охране промышленной собственности является первым международным договором в этой области, и предназначена она я создания международной системы охраны промышленной собственности и гармонизации национального законодательства с международными нормами.

Конвенция подписана 20 марта 1883 г. 11 странами в Париже вступила в силу 7 июля 1884 г.

Конвенция пересматривалась в 1900 г. Брюсселе, в 1911 г. в Вашингтоне, в 1925 г. в Гааге, в 1934 г. в Лондоне, 1958 г. в Лиссабоне.

Действующий текст Парижской конвенции относится к Стокгольмскому акту 1967 г., измененному 2 октября 1979 г.1 Таким образом, Парижская конвенция содержит положения и нормы почти 30-летней давности.

Все страны — участницы Парижской конвенции образуют Союз по охране промышленной собственности.

Советский Союз присоединился к Парижскому союзу 1 июля 1965 г.

Российская Федерация является его членом с 25 декабря 1991 г.

Договор о патентной кооперации предназначен для того, чтобы «упростить и сделать более экономичным осуществление охраны изобретений, когда такая охрана испрашивается в нескольких странах».

Договор о патентной кооперации лежит в основе системы РСТ (Patent Cooperation Treaty), предназначенной для получения патентной охраны изобретений в различных странах посредством единой международной заявки.

Договор принят на Дипломатической конференции в Вашингтоне 19 июня 1970 г., он вступил в силу почти через восемь лет после его заключения и стал действовать с 1 июня 1978 г.

В 1979 г. в договор внесены дополнения, а в 1984 и 2001-м договор был изменен.

Российская Федерация как правопреемник Советского Союза является участницей данного договора с 29 марта 1978 г.

Страсбургское соглашение о Международной патентной классификации.

Первая классификационная патентная система действовала с 1831 г. в патентном ведомстве США.

Аналогичные системы стали использоваться в патентном ведомстве Германии с 1877 г. и в патентном ведомстве Великобритании с 1880 г.

После принятия Парижской конвенции по охране промышленной собственности возникла необходимость унификации национальных классификационных систем.

Первым результатом такой унификации стала Европейская конвенция по Международной классификации патентов на изобретения от 19 декабря 1954 г., которая вступила в силу 1 сентября 1968 г.

На основе этой конвенции была разработана Международная патентная классификация (МПК). 24 марта 1971 г. было заключено и 7 октября 1976 г. вступило в силу Страсбургское соглашение о МПК.

Система МПК постоянно изменялась, и с 2006 г. действует ее восьмая редакция.

Объем МПК очень велик, например, официальный русский перевод пятой редакции МПК издан в 1991 — 1992 гг. в 12 томах.

В настоящее время МПК доступна на компакт-дисках и на портале ВОИС.

Советский Союз стал членом Страсбургского соглашения 3 октября 1976 г., а Российская Федерация в порядке правопреемства — с 25 декабря 1991 г.

Соглашение ТРИПС.

Патентному праву посвящены ст. 27—343.

Несмотря на признаваемый фундаментальный характер Парижской конвенции, очень многие вопросы охраны промышленной собственности в ней вообще не рассмотрены.

Нормы Соглашения ТРИПС дополняют Парижскую конвенцию с точки зрения интересов, теории, практики и экономически развитых стран.

Евразийская патентная конвенция заключена в Москве 9 сентября 1994 г.

Арменией, Азербайджаном, Беларусью, Казахстаном, Кыргызстаном, Молдовой, Россией, Таджикистаном и Туркменистаном для создания Евразийской системы единого патента, действующего на территории государств-участников.

Для администрирования Евразийской патентной системы и выдачи евразийских патентов в Москве образована Евразийская патентная межправительственная организация (ЕАПО).

Договор о патентном праве принят 1 июня 2000 г. на Дипломатической конференции в Женеве и вступил в силу 28 апреля 2005 г. для первых 10 стран.

Договор предназначен для упрощения и упорядочения процедур и сокращения затрат на получение и поддержание в силе патентов.

Договор регулирует процесс формализации получения патентов, в том числе в электронной форме.

Название договора не соответствует его содержанию, поскольку в нем нет каких-либо правовых положений в отношении патентной охраны.

В настоящее время комитет экспертов ВОИС работает над проектом нового договора о материальном патентном праве (Substantive Patent Law Treaty).

Эволюция патентной охраны изобретений в России

Имперский период.

Законодательное закрепление прав на изобретения установлено в 1812 г. в Манифесте «О привилегиях на разные изобретения и открытия в художествах и ремеслах».

Решение о выдаче привилегий принимал Государственный совет, но выдавались они за подписью и печатью министра внутренних дел от имени царя.

Следует подчеркнуть, что термин «привилегия на изобретение» имеет смысл, близкий к термину «патент на изобретение».

В 1833 г. вступило в силу Положение о привилегиях, которое внесло изменения и дополнения в Манифест 1812 г. и существенно расширило права обладателя привилегии.

Привилегии выдавались не только на изобретения, но и на усовершенствования общеполезных предметов.

В 1870 г. вступил в силу Закон «Об изменении порядка делопроизводства по выдаче привилегий на новые открытия и изобретения» с упрощением процедуры выдачи привилегий, которая возлагалась на Мануфактурный совет.

По представлению этого совета министр финансов выдавал привилегию с формулировкой «по указу Его Императорского Величества».

Данный закон установил, что изобретатель имеет право на патент, удостоверяющий права изобретателя.

Последний Закон Российской империи об изобретениях — «Положение о привилегиях на изобретения и усовершенствования» — вступил в силу в 1896 г.

Советский период.

После 1917 г. радикально изменилось не только правовое положение патентообладателей, но вся система прав на объекты промышленной собственности.

Декрет СНК от 30 июня 1919 г. «Положение об изобретениях» отменил ранее действовавшее в России законодательство в области промышленной собственности и стал правовой основой регулирования отношений по созданию, использованию и охране изобретений, введя новую форму охраны изобретений — авторское свидетельство.

Комитет по делам изобретений был уполномочен оценивать изобретения на предмет их полезности.

Причем изобретения, признанные полезными, объявлялись достоянием государства.

Такие изобретения могли быть свободно использованы с сохранением за изобретателем права на получение вознаграждения за использование его изобретения.

Во время новой экономической политики было принято постановление ЦИК и СНК СССР от 12 сентября 1924 г. «О патентах на изобретения», которое признало только патентную форму охраны изобретений.

Постановление восстановило действие патентов Российской империи.

Постановление ЦИК и СНК от9 апреля 1931 г. «Положение об изобретениях и технических усовершенствованиях» восстановило охрану изобретений авторским свидетельством.

Авторские свидетельства выдавались на служебные изобретения.

В остальных случаях изобретение могло охраняться патентом.

Право на использование изобретения, охраняемого патентом, принадлежало патентообладателю, а на изобретения, охраняемые авторскими свидетельствами, — государству, изобретатель же имел право только на вознаграждение.

Поскольку разработка большинства изобретений требует значительных средств, они оказывались служебными и охранялись авторскими свидетельствами.

Поэтому основным охранным документом на изобретения в СССР стало авторское свидетельство, хотя охрана неслужебных изобретений патентами была возможной, если изобретения создавались в индивидуальном порядке.

Положение СНК СССР от 5 марта 1941 г. «Об изобретениях и технических усовершенствованиях» отменило ранее действовавшее положение, однако многие нормы были сохранены.

Если раньше вопросы выдачи охранных документов решал Комитет по делам изобретений, то с введением в действие данного постановления эти вопросы перешли в ведение народных комиссариатов.

Экспертизу изобретений на новизну проводило Бюро экспертизы и регистрации изобретений Госплана при СНК СССР.

Ведомственная система авторских свидетельств на изобретения оказалась неэффективной, поэтому положение Совета Министров СССР от 24 апреля 1959 г. «Об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях» восстановило централизованную охранную систему изобретений.

Впервые в мире введена правовая охрана открытий.

Комитет по делам изобретений и открытий при Совете Министров СССР стал основным органом этой системы.

Положение Совета Министров СССР от 21 августа 1973 г. «Об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях» в некоторой мере совершенствовало сложившуюся систему охраны объектов промышленной собственности с учетом положений Парижской конвенции.

Последний патентный закон Советского Союза был принят 31 мая 1991 г. и действовал до 25 декабря 1991 г., когда прекратил существование Советский Союз.

Современный период.

После распада СССР в каждом из суверенных государств стала формироваться система права на объекты интеллектуаль ной собственности.

Так как Российская Федерация обладала первоклассными специалистами в области интеллектуальной собственности, то именно здесь появились первые законы в сфере интеллектуальной собственности.

Патентный закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. введен в действие 14 октября того же года для охраны изобретений, полезных моделей и промышленных образцов.

Содержание этого закона использовалось в других странах переходной экономикой в качестве образца.

С 2008 г. правоотношения в сфере патентного права регулируются частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации.

Принцип патентной охраны

Возникновение прав на объекты патентного права основано на регистрационном принципе охраны, в соответствии с которым право на результат интеллектуальной деятельности возникает только при получении охранного документа, подтверждающего права определенного лица на определенный объект.

Вид охранного документа определяется видом объекта.

Для подтверждения правовой охраны изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений используются патенты, а для других объектов — свидетельства.

Принципиальных различий между патентами и свидетельствами нет, поскольку они являются охранными документами и предназначены для подтверждения предоставленных прав некоторому лицу на некоторый объект на некоторый срок.

Выдача патентов осуществляется национальными патентными ведомствами и региональными организациями.

Для обладания правами на объект промышленной собственности необходим не только охранный документ, но и регулярные платежи для поддержания в силе охранного документа.

При обсуждении в § 2.7 оповещений об авторском праве отмечалось, что наличие или отсутствие конвенционного знака на охраняемом объекте не имеет никакого отношения к наличию прав.

Парижская конвенция подобные оповещения дтя объектов промышленного права не устанавливает.

В соответствии со ст. 5D «для признания прав не требуется помещения на продукте какого-либо обозначения или указания на патент, полезную модель, регистрацию товарного знака или депонирования промышленного образца».

Несмотря на это, многие патентообладатели при производстве товаров, в которых воплощены изобретения, предпочитают указывать номер патента той или иной страны.

Такие оповещения не носят право-определяющего характера и являются лишь оповещением, что воплощенное в товаре изобретение охраняется тем или иным патентом.

Подобная практика далеко не всегда приносит пользу патентообладателю, поскольку упрощает заинтересованному лицу поиск информации по упомянутому патенту для целей реинжиниринга и последующего «обхода» патента.

Связь авторского и промышленного права

В современной литературе, посвященной интеллектуальной собственности, взаимосвязь авторского и промышленного права сводят к отдельным случаям взаимосвязи правовой охраны произведений прикладного искусства и промышленных образцов, топологий интегральных микросхем и картографических произведений, к ограничениям на свободное использование названий произведений в качестве товарных знаков.

В действительности связь авторского и промышленного права гораздо глубже.

Дело в том, что почти все заявочные материалы на получение охранных документов являются объектами авторского права.

Для того чтобы в этом убедиться, достаточно напомнить об условиях правовой охраны произведений литературы, науки и искусства (см. § 2.7), в соответствии с которыми авторское право возникает автоматически при соблюдении трех условий:

• объективное существование произведения;
• творческий характер произведения;
• правомерность использования охраняемых объектов.

Первое условие всегда выполняется, поскольку заявка на получение охранных документов подается в патентное ведомство в бумажной или электронной форме, которые являются объективными.

Второе условие тоже выполняется, поскольку никто не может отрицать, что составление заявки не носит творческого характера.

Изобретатель дважды творец: он не только создал изобретение, но и изложил его сущность в форме произведения научно-технической направленности.

Третье условие относится только к производным и составным произведениям.

Для самостоятельных произведений, какими являются заявки на получение охранных документов, это условие не является необходимым.

Таким образом, заявки на получение охранных документов удовлетворяют признакам правовой охраны произведений.

Следовательно, направляемые в патентные ведомства заявочные материалы являются объектами авторского права.

В соответствии с Бернской конвенцией авторское право на произведение возникает в силу факта его создания и не связано «с выполнением каких бы то ни было формальностей», т. е. с регистрацией, депонированием, опубликованием, обнародованием произведений и т. д.

Следовательно, в соответствии с принципом автоматической охраны произведений авторское право на заявку на выдачу патента возникает у изобретателя с момента ее подготовки до подачи в патентное ведомство.

Заполнение соответствующих форм для получения патента не только подтверждает объективное существование произведения, но и является «опубликованием» произведения вне зависимости от того, будут в последующем сведения об изобретении официально обнародованы или нет.

Несмотря на обоснованность этих результатов и их соответствие международным договорам и национальному законодательству в области авторского права, обычно авторское право изобретателей игнорируется специалистами в области промышленной собственности только потому, что в своей деятельности они нарушают эти международные договоры и национальное законодательство.

Дело в том, что в соответствии с нормами авторского права запрещено использовать произведение автора без его письменного разрешения по договору.

Те патентные ведомства, которые не заключают соответствующие договоры с автором-изобретателем на использование его заявочных материалов, являются нарушителями законодательства об авторском праве.

Признавать это обстоятельство руководители патентных ведомств не желают, а по суду изобретатели как лица, зависимые от патентного ведомства, не решаются защищать свое авторское право.

В результате в патентных ведомствах сложилась порочная практика нарушения авторского права изобретателя, поскольку описания изобретений не только публикуются без письменного договора с автором-изобретателем, но и копируются и рассылаются неопределенному кругу лиц.

Все это имеет тяжелейшие последствия для всего изобретательского дела и общественного развития.

Бездоговорное использование описаний изобретений не может рассматриваться как допустимое ограничение авторского права.

Рассмотренный в § 1.12 трехуровневый критерий не допускает свободного использования сведений об изобретениях и иных объектах промышленной собственности, поскольку при сложившейся практике патентных ведомств не выполняется третье, самое главное условие, так как при свободном использовании сведений об объекте промышленной собственности законные интересы автора ущемляются необоснованным образом.

В результате свободного, бездоговорного распространения сведений об изобретениях наносится прямой и порой очень крупный ущерб как изобретателям, так и государству, поскольку сведения о лучших изобретениях свободно используются в других странах. 1 Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений.

Таким образом, авторское право изобретателей и других лиц на заявочные материалы и патентную документацию должно признаваться патентными ведомствами со всеми вытекающими последствиями как для этих ведомств, так и для всего изобретательского дела.

Субъекты патентной охраны изобретений

Первичными субъектами патентного права могут быть следующие физические или юридические лица:

• авторы изобретений;
• работодатели авторов служебных изобретений;
• лица, указанные в заявке на выдачу патентов;
• правопреемники вышеуказанных лиц.

Автор изобретений — это физическое лицо, творческим трудом которого создано изобретение.

При создании изобретений совместным творческим трудом нескольких лиц все они признаются соавторами.

Закон не признает соавторами лиц, которые оказывали автору не творческую, а материальную, организационную, техническую помощь (например, спонсоры, инвесторы и проч.) или способствовали оформлению прав на изобретения (например, патентные поверенные).

Работодатель автора — это юридическое лицо, обеспечивающее деятельность по созданию служебного изобретения, которая относится к служебным обязанностям автора и к выполнению конкретного задания работодателя.

Лица, указанные в заявке — это лица, которым автор или работодатель передает свои исключительные права после выдачи патента.

Такими лицами могут быть родственники автора, его спонсоры, инвесторы и проч.

Правопреемники вышеуказанных лиц — это лица, к которым переходит право получить патент в силу ряда правовых оснований, например при реорганизации юридических лиц, наследовании и проч.

Первичные субъекты патентного права называются патентообладателями.

Законодательство признает и иные субъекты патентного права, поскольку исключительное право на изобретение патентообладатели могут передать иным лицам, которые становятся правообладателями.

В отличие от объектов авторского права и смежных прав, для которых действует принцип презумпции обладателя права, для объектов промышленной собственности он не является необходимым, поскольку принадлежность первичного права на объект промышленной собственности устанавливается охранным документом.

Существует немало совместных изобретений, созданных творческим трудом нескольких изобретателей.

Совместными изобретениями могут быть как неделимые изобретения, представляющие собой одно неразрывное целое, так и делимые изобретения, представляющие группу связанных меж- ш собой единым изобретательским замыслом изобретений, созданных отдельными авторами.

Объекты изобретений

Прежде чем рассмотреть условия патентной охраны, необходимо остановиться на проблеме объектов или видов изобретений, которым может быть предоставлена патентная охрана.

С 1934 г. ст. 1(3) Парижской конвенции устанавливает, что «промышленная собственность понимается в самом широком смысле и распространяется не только на промышленность и торговлю в собственном смысле слова, но и на области сельскохозяйственного производства и добывающей промышленности и на все продукты промышленного или природного происхождения».

Избыточность этой нормы очевидна, и многие специалисты считают, что патенты не должны относиться ко «всякой деятельности и ко всем видам продукции, перечисленной в пункте (З)».

В соответствии со ст. 27(1) Соглашения ТРИ ПС патенты должны выдаваться на «любые изобретения, объектом которых являются продукты или способы во всех областях техники»3.

Другими словами, патенты могут выдаваться на технические изобретения.

Долгое время ими считались изобретения, относящиеся к машиностроению, химической промышленности, металлургии, энергетике, электронике и смежным отраслям производства.

В последнее время значительные успехи достигнуты в области биотехнологических производств, особенностью которых является то, что они осуществляются с помощью живых организмов.

Методы генной инженерии позволили видоизменять существующие биологические объекты и использовать новые способы для получения разнообразных продуктов.

Разработчики новых продуктов и способов в своем стремлении получить монопольное право на свои достижения смогли убедить патентные ведомства в необходимости соответствующего патентования, несмотря на то, что живые организмы не относятся к технике.

В результате охраняемыми изобретениями стали признавать биотехнологические изобретения.

Многие специалисты считают, что патентование живых форм ведет к серьезным последствиям для человеческого общества.

Дело не в том, что патентование живых форм выходит за рамки традиционных представлений о патентовании во всех областях техники.

Например, считают, что сельскохозяйственное производство принципиально ничем не отличается от иных отраслей производства, поскольку оно может носить технический характер.

Однако в любом таком производстве основным является естественное воспроизводство живых организмов.

Человек может улучшить или ухудшить воспроизводство живого, например породу животного или сорт растения, но он не может создать живое техническими средствами.

Человек лишь создает приемы и методы получения модифицированных живых организмов и продуктов их жизнедеятельности.

Существуют многочисленные доказательства, что модифицирование существующих живых организмов не всегда безопасно.

Дело в том, что все существующие биологические виды прошли длительную эволюцию, в результате не приспособившиеся к изменяющейся окружающей среде виды погибли.

Вмешательство человека в естественную эволюцию биологических видов с помощью, например, генной инженерии может представлять серьезную опасность для существования человечества.

Расширяющееся производство трансгенных и иных аналогичных продуктов, которые в краткосрочной перспективе выглядят привлекательными и полезными, в долгосрочной перспективе может оказаться очень опасным и гибельным.

Опасность патентования биологического разнообразия (biodiversity) особенно ощущают развивающиеся страны.

Страны с переходной экономикой остаются в стороне от дискуссий по этой важнейшей проблеме и продолжают бездумно включать в законодательство о промышленной собственности возможность патентования всего живого без понимания последствий.

Необходимо отметить, что еще задолго до начала бурных дискуссий о патентовании биотехнологических изобретений под эгидой ВОИС 28 апреля 1977 г. принят Будапештский договор о международном признании депонирования микроорганизмов для целей патентной процедуры, который создал все предпосылки для патентования биотехнологических изобретений.

В соответствии со ст. 3(1)(а) «договаривающиеся государства, которые разрешают или требуют депонирования микроорганизмов для целей патентной процедуры, признают для таких целей депонирование микроорганизма в любом международном органе по депонированию»'.

Повсеместное распространение информационных технологий сделало актуальным патентование продуктов и способов информационных технологий, хотя некоторые из них, например компьютерные программы, признаются неохраняемыми патентным правом.

Тем не менее в США и в Европейском союзе выданы десятки тысяч патентов на компьютерные ' Будапештский договор о международном признании депонирования микроорганизмов для целей патентной процедуры.

Пока попытки Европейского союза добиться принятия директивы об изобретениях, в которых воплощены компьютерные программы, пока не увенчались успехом.

Таким образом, в настоящее время, несмотря на иногда противоречивые положения национального законодательства, региональных и между-ародных договоров, патентование охватывает по меньшей мере три очень ирокие области:

• технические изобретения;
• биотехнологические изобретения;
• изобретения в области информационных технологий.

Сфера патентования изобретений исключительно широка и очерчена Международной патентной классификацией.

Таким образом, объекты изобретений могут относиться к любым разделам этой классификации, а именно: А — жизненные потребности человека; В — технологические процессы, транспорт; С — химия, металлургия; D — текстиль, бумага; Е — строительство, горное дело; F — машиностроение, освещение, отопление, оружие, взрывчатые вещества; G — физика; Н — электричество.

Такое понимание объектов патентного права не является общепринятым.

Дело в том, что в приводившемся ранее положении Соглашения ТРИПС объектом изобретений признаются продукты или способы во всех областях техники.

В патентном законе Советского Союза и первом патентном законе Российской Федерации объектами изобретений могли «являться устройство, способ, вещество, штамм микроорганизма, культуры клеток растений и животных, а также применение известного ранее устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению»'.

В последних редакциях патентного закона Российской Федерации и в ст. 1350(1) Гражданского кодекса термин «объект изобретения» исключен и установлено, что «в качестве изобретения охраняется техническое решение в любой области, относящееся к продукту (в частности, устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных) или способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств)»2.

Данную норму законодательства нельзя считать совершенной.

Во-первых, термин «продукт» подразумевает, что он является результатом того или иного производства, например автоматизированного или кустарного, промышленного или сельскохозяйственного.

Следовательно, в действительности изобретение относится не к продуктам как таковым, а к продуктам производства, т. е. к производимым товарам.

Во-вторых, термин «способ» также подразумевает, что он относится к производству, поэтому изобретения относятся не к способам как таковым, а к способам производства товаров.

В-третьих, не установлено, какое отношение имеет изобретение к продукту производства или способу производства.

Ведь из раннего законодательства явно следовало, что объект изобретения — это и есть продукт или способ.

В новом законодательстве такое тождество не подразумевается, но взаимоотношение изобретения с продуктом или способом не установлено.

Взаимосвязь между изобретением, с одной стороны, и продуктом или способом, с другой стороны, легко установить, используя принцип дуализма интеллектуальной собственности, который рассмотрен в § 1.10.

В соответствии с этим принципом объекты интеллектуальной собственности являются нематериальными объектами, объективно существующими только воплощенными в материальных объектах, в частности в товарах.

Изобретения являются нематериальными объектами, которые объективно существуют только воплощенными в материальных объектах, в частности в товарах.

Такими товарами являются прежде всего продукты производства.

Изобретения могут быть воплощены в материальных средствах производства, которые позволяют создавать товары (в том числе и иные средства производства!) в соответствии с выбранной технологией производства или способом производства из сырьевых и энергетических ресурсов посредством трудовых ресурсов.

Следует подчеркнуть, что способы производства должны пониматься в самом широком смысле.

Прежде всего это способы производства тех или иных товаров, в том числе переработка сырьевых ресурсов, различные операции над материальными и иными объектами, в том числе измерительные, транспортные, строительные, сельскохозяйственные и т. д.

Для любых таких операций необходимы те или иные товары, производимые промышленным, ремесленным или кустарным способом.

Предложенный подход к объектам изобретений подробно рассмотрен в другом издании.

Неохраняемые объекты

Патентное законодательство содержит положения, которые не признают изобретениями некоторые результаты творческой деятельности либо патентоспособными некоторые изобретения.

Например, в соответствии со ст. 1349 и 1350 Гражданского кодекса Российской Федерации такими объектами признаются:

• открытия:
• научные теории и математические методы;
• правила и методы игр, интеллектуальной и хозяйственной деятельности;
• внешний эстетический вид товаров;
• компьютерные программы;
• представление информации;
• сорта растений, породы животных и биологические способы их получения;
• топологии интегральных микросхем;
• способы клонирования человека;
• способы модификации генетической целостности клеток зародышевой линии человека;
• использование человеческих эмбрионов в промышленных и коммерческих целях;
• иные решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали.

Не следуют считать, что все перечисленное — это действительно не охраняемые объекты, т. е. общественное достояние.

В действительности в этом списке представлены три категории объектов, из которых лишь первые две не охраняются, а остальные либо охраняются иными законами в области интеллектуальной собственности, либо охрана запрещается.

К неохраняемым объектам относят открытия, научные теории и математические методы.

Как уже отмечалось, открытия не признаются охраняемыми на международном уровне, поскольку Договор о международной регистрации научных открытий не вступил в силу.

Научные теории и математические методы также не считаются охраняемыми правом интеллектуальной собственности.

Это обстоятельство выражает то важнейшее значение, которое имеют эти объекты для общественного развития.

Любая правовая охрана может подорвать развитие фундаментальной и прикладной науки, а также реализацию научных достижений, выраженных, в частности, в научных теориях и соответствующих методах.

Именно эти результаты являются основой опытно-конструкторской деятельности и всего изобретательского дела.

Охрана иными законами.

Внешний эстетический вид товаров может охраняться законодательством об авторском праве как произведения прикладного искусства либо патентным правом как промышленные образцы.

Правила и методы игр, интеллектуальной или хозяйственной деятельности во многих странах охраняются патентным законодательством.

Компьютерные программы являются признанным объектом авторского права, но в ряде стран они охраняются и патентным законодательством.

Охрана представления информации зависит от существа этого нечетко выраженного понятия.

Законодательство об авторском праве может охранять представление информации, если последняя содержит охраняемые объекты авторского права.

Сорта растений и породы животных охраняются в некоторых странах отдельным законодательством.

В Российской Федерации эти объекты охраняются в рамках гл. 4 Гражданского кодекса, как и топологии интегральных микросхем.

Запрещение патентной охраны.

Запрет вводится на любые изобретения, которые противоречат общественным интересам, а также принципам гуманности и морали.

Это положение использовалось в законодательстве Советского Союза, а затем оказалось включенным и в патентные законы стран с переходной экономикой, без конкретизации смысла этой нормы.

Более того, во многих случаях вся патентная охрана может противоречить общественным интересам, поскольку она закрепляет монопольное производство и подавляет конкуренцию, ведет к расточительству сырьевых, энергетических, трудовых и интеллектуальных ресурсов.

Однако обычно при введении таких запретов имеют в виду не общие, а частные случаи.

Например, ст. 27(2) Соглашения ТРИ ПС разрешает странам «исключить из области патентуемых изобретения, коммерческое использование которых необходимо предотвратить в пределах их территорий для охраны общественного порядка или морали, включая охрану жизни или здоровья людей, животных или растений, или во избежание серьезного ущерба окружающей среде при условии, что подобное исключение не делается только потому, что такое использование запрещено национальным законодательством».

Статья 27(3) этого же Соглашения допускает, что страны также «могут исключать из области патентуемых изобретений (а) диагностические, терапевтические и хирургические методы лечения людей или животных, (Ь) растения и животных, кроме микроорганизмов, а также биологические, по существу, процессы воспроизводства растений или животных, кроме небиологических и микробиологических процессов».

Несмотря на предоставленную возможность, страны с переходной экономикой ею не воспользовались, поскольку методы лечения не исключены из патентования.

Запрет патентования изобретений, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали, является скорее декларацией, чем реальной нормой, поскольку продолжается патентование изобретений в военной сфере, которые не могут использоваться без нанесения ущерба не только общественному порядку и морали, окружающей среде, но и жизни людей.

Не очевидны такие нормы и в отношении разработок по клонированию животных.

Условия патентной охраны изобретений

Изобретения могут относиться к очень широкой сфере производственной деятельности.

В этой связи естественным является вопрос: на какие изобретения могут быть выданы патенты? Ответ на него дают особые условия патентной охраны изобретений или условия патентоспособности изобретений, установленные в ст. 33(1) Договора о патентной кооперации'.

Для целей международной экспертизы изобретение должно быть новым, иметь изобретательский уровень и быть промышленно применимым.

Эти же условия подтверждены в ст. 27(1) Соглашения ТРИПС и в ст. 1350(1) Гражданского кодекса Российской Федерации.

Итак, изобретению может быть предоставлена патентная охрана, если оно соответствует условиям патентоспособности:

• новизна;
• изобретательский уровень;
• промышленная применимость.

Соответствие изобретения условиям патентоспособности устанавливает патентное ведомство на основании описания изобретения и формулы изобретения.

Описание изобретения должно раскрывать его достаточно ясно и полно, чтобы изобретение могло быть осуществлено специалистом в данной области.

В правиле 5 Инструкции к Договору о патентной кооперации4 установлен порядок составления описания, где:

• указывается область техники, к которой относится изобретение;
• указывается предшествующий уровень техники в той степени, в какой он известен заявителю;
• раскрывается сущность изобретения так, чтобы можно было понять техническую задачу и ее решение;
• кратко описываются имеющиеся чертежи;
• излагается лучший вариант осуществления заявленного изобретения; -ясно указывается, каким образом изобретение может быть использовано в промышленности.

В патентных ведомствах стран с переходной экономикой, несмотря на их членство в Договоре о патентной кооперации, используется иное изложение, что затрудняет переход от национальной заявки к международной.

Формула изобретения должна выражать его сущность.

В соответствии со ст. 6 Договора о патентной кооперации «пункт или пункты формулы изобретения должны определять объект, на который испрашивается охрана.

Пункты формулы изобретения должны быть ясными и точными.

Они должны полностью подкрепляться описанием изобретения»'.

Требования к формуле изобретения установлены правилом 6 Инструкции к Договору о патентной кооперации2.

Формула изобретения является самым важным документом заявки, поскольку объем предоставляемой правовой охраны определяется формулой изобретения.

Формула изобретения представляет собой логическое определение изобретения совокупностью всех его существенных признаков.

Пункт формулы в ограничительной части содержит признаки заявленного изобретения, совпадающие с признаками наиболее близкого аналога, а в отличительной части — признаки, которые отличают изобретение от наиболее близкого аналога.

После ограничительной части пункта в большинстве случаев следует классическое словосочетание «отличающееся тем, что...», которое завершается отличительной частью пункта формулы изобретения.

Новизна изобретения.

В ст. 33(2) Договора о патентной кооперации установлено, что «заявленное изобретение считается новым, если его не порочит уровень техники»3.

Несмотря на то что такое определение новизны изобретения устанавливается для целей предварительной экспертизы, его используют и в национальном законодательстве.

В соответствии со ст. 1350(2) Гражданского кодекса Российской Федерации «изобретение является новым, если оно не известно из уровня техники».

Под уровнем техники понимаются любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты подачи заявки на изобретение в патентное ведомство, т. е. до даты приоритета изобретения.

Итак, изобретение считается новым, если о нем нет сведений ни в одном источнике информации до даты подачи заявки или до даты приоритета.

Для того чтобы установить новизну заявленного изобретения, патентное ведомство должно (самостоятельно или с помощью иного патентного ведомства) провести поиск по огромному массиву информации и убедиться, что отсутствуют сведения, которые могут «опорочить» новизну заявленного изобретения.

Если результаты поиска позволяют установить такие сведения, патент на заявленное изобретение не выдается.

В законодательстве многих стран предусматривается льготный период на патентоспособность, допускающий обнародование сведений об изобретении до подачи заявки на выдачу патента.

В ст. 1350(3) Гражданского кодекса Российской Федерации установлен шестимесячный льготный период.

В ст. 5bis Парижской конвенции есть норма о льготном сроке по уплате пошлины за поддержание патента в силе, но нет упоминания о льготном периоде на патентоспособность.

После принятия Договора о патентном праве положения о льготном периоде (grace period) были включены в проект Договора о материальном патентном праве.

Изобретательский уровень.

В соответствии со ст. 33(3) Договора о патентной кооперации заявленное изобретение считается соответствующим изобретательскому уровню, если оно не является очевидным для специалистов данной области.

Такое же определение изобретательского уровня установлено в ст. 1350(2) Гражданского кодекса Российской Федерации: «Изобретение имеет изобретательский уровень, если для специалиста оно явным образом не следует из уровня техники».

Понятие «специалист» в законодательстве не определяется, но поскольку решение о признании изобретения патентоспособным принимается по результатам экспертных оценок, под специалистом понимается эксперт, рассматривающий заявленное изобретение.

Из всех условий патентоспособности оценка изобретательского уровня является наименее объективной.

Необъективность начинается с неопределенности достаточной квалификации эксперта патентного ведомства, который выносит суждение об изобретательском уровне заявленного изобретения.

Эксперты патентных ведомств не могут обладать высоким уровнем знаний, поскольку они не участвуют, а порой никогда и не участвовали в какой-либо исследовательской деятельности.

Поэтому обычно эксперт — это специалист-практик средней квалификации, обладающий общеизвестными сведениями в некоторой предметной области.

Именно так понимается эксперт в Европейском патентном ведомстве.

Обычно считается, что условие изобретательского уровня выражает уровень творчества изобретателя, поскольку именно это условие иногда отождествляют с неочевидностью или нетривиальностью изобретения, однако если изобретение эксперту кажется тривиальным, т. е. простым, такое мнение нельзя считать объективным, поскольку ранее никто иной не смог догадаться о таком техническом решении, кроме самого изобретателя.

Точно так же не может быть основанием для отрицания экспертом изобретательского уровня в изобретениях, существо которых он вообще не может понимать.

Особенно это характерно для высокотехнологических областей, где изобретения основаны на результатах сложнейших научно-исследовательских работ.

Поэтому во многих случаях эксперт патентного ведомства не может понять существо заявленного изобретения из-за недостаточного уровня квалификации.

В некоторых странах признается, что условие изобретательского уровня совпадает с условием новизны изобретения.

Однако такой подход пока не получил распространения, хотя он позволил бы исключить из условий патентоспособности изобретательский уровень, как наименее объективную характеристику изобретения.

Промышленная применимость.

В ст. 33(4) Договора о патентной кооперации установлено, что «заявленное изобретение считается промышленно применимым, если по своей природе оно может быть осуществлено или использовано (в технологическом смысле) в какой-нибудь отрасли промышленности».

Этот критерий патентоспособности используется для целей международной предварительной экспертизы, но ст. 33(5) допускает, что страны могут использовать дополнительные или иные критерии.

Расширенные критерии используются в ст. 1350(4) Гражданского кодекса Российской Федерации: «Изобретение является промышленно применимым, если оно может быть использовано в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении, других отраслях экономики или в социальной сфере».

Это условие патентоспособности предполагает оценку принципиальной пригодности изобретения для его использования в какой-либо из областей деятельности.

Подобно оценке изобретательского уровня, проверка изобретения на промышленную применимость также является субъективной процедурой, способствующей возможным злоупотреблениям эксперта.

Эксперт требует, чтобы изобретатель «раскрыл» ему, как изобретение может быть использовано.

Однако информация о воплощении изобретения в реальном объекте относится к секретам производства, являясь ноу-хау изобретателя и предприятия.

Раскрытие такой закрытой информации ведет к тому, что она оказывается у третьих лиц вместе с остальными сведениями об изобретении.

Подобной ситуации способствует и то, что проверка патентоспособности изобретения начинается с рассмотрения промышленной применимости, и если изобретатель не раскрыл свои секреты в достаточной мере эксперту, тот безнаказанно признает, что изобретение не соответствует условию промышленной применимости.

Такой подход патентных ведомств к проверке промышленной применимости изобретений не только ведет к злоупотреблениям, но и не учитывает существо изобретательского дела.

Многие специалисты по-прежнему уверены, что изобретательство оторвано от нужд производства.

В рамках командной монополизированной экономики постоянно звучали призывы внедрять достижения научно-технического прогресса в производство.

Получалось, что научно-технический прогресс — это одно, а производство — это другое.

Технологии и способы производства разрабатывались в специализированных проектных институтах, а большинству изобретателей приходилось решать отдельные частные задачи по совершенствованию существующих технологий промышленного производства.

При таком подходе был естественным вопрос: является ли изобретение применимым и полезным? Однако в рыночных условиях положение иное.

Изобретения создаются для совершенствования существующих или создания новых производств и товаров.

Большинство изобретений создаются для нужд своего производства.

Поэтому оценки экспертов патентных ведомств промышленной применимости таких изобретений выглядят по меньшей мере абсурдными.

Очень многие изобретения создаются венчурными фирмами, исследовательскими центрами и организациями по договорам с крупными предприятиями, инвестирующими средства в перспективные исследования и разработки.

Изобретения такого вида изначально ориентируются на реальное производство и еще до патентования оказываются реализованными.

Конечно, существуют и иные виды изобретений.

Например, многие изобретатели создают свои изобретения не на крупных предприятиях или в научно-исследовательских центрах, а в кустарных условиях, в свободное от основной работы время.

Такая работа изобретателя очень часто оторвана от потребностей реального производства, и их промышленная применимость действительно не очевидна.

Здесь существующая практика проверки промышленной применимости имеет смысл.

Однако количество таких изобретений постоянно уменьшается.

Существует еще один вид изобретений, который нуждается в обязательном и строгом установлении условий промышленной применимости.

Речь идет о так называемых зонтичных патентах, которые предназначены не столько для нужд действующего производства, сколько для правового захвата новых, перспективных сфер и направлений деятельности.

В таких случаях проверка условий промышленной применимости соответствует общественным интересам.

К сожалению, в таких случаях эксперту очень сложно вынести обоснованное решение, поскольку заявки на зонтичные патенты готовят специалисты высшей квалификации, изощренные во всех тонкостях права, содержательной, технологической и патентно-лицензионной деятельности.

Уровень техники.

Оценка условий патентоспособности изобретения основывается на сопоставлении заявленного изобретения с уровнем техники.

В соответствии с Инструкцией к Договору о патентной кооперации «уровень техники включает все то, что стало доступным публике в мире посредством письменного раскрытия (включая чертежи и другие иллюстрации) и что может быть полезным при определении, является ли заявленное изобретение новым и соответствует ли оно изобретательскому уровню».

Несмотря на столь широкое определение, этот же Договор сводит «все то, что стало доступным публике где-то в мире» к сведениям, содержащимся в «минимуме документации».

Таким образом, даже при проведении международного поиска в рамках системы РСТ международные поисковые органы используют не все источники информации, а лишь «минимум документации», как патентной, так и журнальной.

Этот «минимум документации» относится только к части источников информации, но и его не имеют многие патентные ведомства стран с переходной экономикой.

Другими словами, многие патентные ведомства при экспертизе изобретений и оценке уровня техники работают с ограниченными источниками информации.

Во многих странах с переходной экономикой зарубежная печатная продукция практически отсутствует.

Доступны лишь отечественные печатные издания и патентная информация, распространяемая различными патентными ведомствами на компакт-дисках и размещенная на некоторых условиях в Интернете.

Таким образом, список источников информации, на основании которых устанавливается уровень техники, не является исчерпывающим.

В ре-зул ьтате во многих патентных ведомствах возможности установления уело -вий патентоспособности заявленных изобретений весьма ограничены и их оценки трудно считать достоверными.

Проблема релевантности установления уровня техники актуальна для небольших патентных ведомств, которые не могут иметь экспертов во всех областях техники.

В результате такие патентные ведомства вынуждены сотрудничать с ведомствами, которые обладают достаточными интеллектуальными и информационными ресурсами.

Для стран с переходной экономикой это прежде всего Российское патентное ведомство, которое является Международным поисковым органом и органом международной предварительной экспертизы.

Таким образом, действительный уровень техники в любой предметной области надежно установить практически невозможно.

Положение с оценкой уровня техники становится критическим, поскольку количество информации возрастает экспоненциально и с каждым годом все труднее провести анализ уровня техники в любой области.

Проблема роста информации может привести к тому, что установить уровень техники окажется невозможным.

Поэтому под угрозой оказывается эффективность и существо всей патентной системы.

Системы патентования

Существует несколько систем выдачи охранных документов, и каждая из них требует представления особым образом подготовленной заявки на получение охранного документа.

Требования к заявке на получение охранного документа устанавливаются в международных договорах и в национальном законодательстве.

В соответствии со ст. 3(1) Договора о патентной кооперации заявка на получение патента на изобретение должна содержать:

• заявление о выдаче патента;
• описание изобретения;
• формулу изобретения;
• чертежи (если это необходимо);
• реферат.

Требования к каждому документу заявки детально регламентируются Инструкцией к Договору о патентной кооперации.

Некоторые дополнительные разъяснения в отношении заявки устанавливает Договор о патентном праве.

Как правило, все эти требования подтверждены в национальном патентном законодательстве.

Рассмотрение заявки на изобретение происходит в несколько этапов.

Вначале осуществляется обязательная формальная или предварительная экспертиза заявки для проверки установленных требований к представленным документам.

Далее проверяется, не относится ли заявленное изобретение к объектам, которые не охраняются законодательством об изобретениях.

Если изобретение попадает в эту категорию, то оно не признается патентоспособным и принимается решение об отказе в выдаче патента на стадии формальной экспертизы.

Если же изобретение не попадает в категорию неохраняемых объектов, то заявленный объект признается в принципе патентоспособным.

Дальнейшее рассмотрение заявки, прошедшей формальную экспертизу, зависит от действующей системы выдачи патентов.

Существуют следующие системы выдачи патентов и свидетельств на объекты промышленной собственности:

• явочная система;
• проверочная система;
• отсроченная система.

Явочная система.

После формальной экспертизы заявленного объекта патентное ведомство не устанавливает соответствие заявленного объекта условиям патентоспособности и выдает охранный документ под ответственность заявителя без гарантии действительности условий патентоспособности.

По этой причине патенты, полученные в рамках явочной системы, называют «слабыми патентами» в отличие от патентов, полученных в рамках проверочной или отсроченной системы.

Явочная система выдачи охранных документов остается широко распространенной.

Многие страны азиатского, африканского и южно-американского регионов используют эту систему.

Некоторые страны Европы продолжают применять явочную систему (Бельгия, Греция, Испания, Италия, и т. д.).

Список стран, использующих ту или иную систему, постоянно изменяется.

Например, в США вначале использовалась явочная система, а сейчас — проверочная.

Во многих странах явочная система используется для выдачи патентов на изобретения, полезные модели, промышленные образцы и охранных свидетельств на топологии интегральных микросхем и т. д.

В других странах явочная система не используется для выдачи патентов на изобретения, но применяется для иных объектов интеллектуальной собственности.

Сущность явочной системы выражается хорошо известной фразой: «Кто первым подал заявку на охранный документ, тот его и получил».

Подача заявки на выдачу охранного документа в патентное ведомство означает, что заявитель считает заявляемый объект соответствующим условиям патентоспособности, установленным законодательством.

Конечно, заявитель может быть необъективным и заявленный объект в действительности не удовлетворяет признакам охраноспособности.

Как и любая иная система выдачи охранных документов, явочная система имеет достоинства и недостатки.

К ее достоинствам относят простоту, быстроту и дешевизну выдачи охранных документов.

Однако это формальное достоинство.

Дело в том, что с точки зрения баланса интересов общества и правообладателей легкость получения патента нельзя считать достоинством.

Огромное количество патентов, часть из которых не соответствуют ни одному условию патентоспособности, могут существенным образом осложнять и даже парализовать научно-исследовательскую, опытно-конструкторскую и производственную деятельность.

Отсутствие гарантий соответствия признакам охраноспособности заявленного объекта ведет к множеству апелляций на неправомерность выданных патентов.

Явочная система создает идеальные условия для появления «зонтичных патентов».

Недостатком явочной системы является и то, что заявитель может использовать описание зарубежного патента на изобретение и преобразовать его в заявку на «свое изобретение», на которое национальный заявитель может получить патент.

На первый взгляд это может показаться достоинством системы, поскольку позволяет законным образом использовать чужие достижения.

Однако в действительности такая возможность является недостатком явочной системы не только потому, что «закрывает глаза» на заимствование чужих творческих достижений, а скорее потому, что она подрывает и подавляет творческую деятельность в своей стране.

Зачем заниматься научно-исследовательской и опытно-конструкторской деятельностью, если самые лучшие достижения других стран можно «использовать»? Для того чтобы до некоторой степени ослабить недостатки явочной системы, в законодательство ряда стран вводятся нормы, которые позволяют заинтересованным лицам ходатайствовать о проведении экспертизы по существу заявки для оценки охраноспособности изобретения.

Проверочная система.

Недостатки явочной системы привели к появлению проверочных систем, которые стали использовать экспертизу по существу, прежде всего для установления новизны изобретения, в частности отсутствия патента на заявленное или схожее изобретение.

Вначале такая экспертиза велась только внутри страны.

Однако с расширением международных связей и международной торговли возникла необходимость оценки новизны изобретений на международном уровне.

При подготовке к международной выставке изобретений в Вене в 1873 г. многие изобретатели отказывались демонстрировать свои достижения, опасаясь их заимствования «конкурентами».

Для решения этой проблемы был созван Венский конгресс по патентным реформам, а затем — Международный конгресс по промышленной собственности.

В результате такой подготовительной работы в 1883 г. была принята Парижская конвенция по охране промышленной собственности накануне Всемирной выставки 1889 г. в Париже.

Парижская конвенция установила положения, которые помогли в некоторой степени упорядочить оценку заявляемых изобретений.

В соответствии со ст. 12 «каждая страна Союза обязуется создать специальную службу по делам промышленной собственности и центральное хранилище для ознакомления общественности с патентами на изобретения, полезными моделями, промышленными образцами и товарными знаками».

В 1925 г. в эту статью был включен второй пункт в отношении службы по делам промышленной собственности: «Эта служба издает официальный периодический бюллетень.

Она регулярно публикует: (а) фамилии владельцев выданных патентов с кратким наименованием запатентованных изобретений; (b) репродукции зарегистрированных знаков».

Таким образом, каждая специальная национальная служба промышленной собственности оказалась обязанной издавать официальный бюллетень.

Издание такого бюллетеня осуществляется не только «для ознакомления общественности с патентами на изобретения», но и для обмена информацией о выданных патентах, что и позволило перейти от явочной системы выдачи охранных документов к проверочным системам.

Однако такой переход произошел не во всех странах.

С увеличением количества патентуемых объектов проверочная система становилась все сложнее и сложнее.

В настоящее время экспертиза, по существу, требует большой и сложной информационной и аналитической работы, высокой квалификации экспертов, совершенного технического и телекоммуникационного оборудования, много времени и значительных средств.

Экспертиза по существу предъявляет высокие требования к экспертной службе патентного ведомства, поскольку в принципе она должна иметь доступ к опубликованным в мире сведениям во всех областях науки, техники и производства и обладать высококлассными экспертами.

Недостаточная квалификация экспертов и ограниченный доступ к информационным ресурсам ведет к тому, что экспертиза может признать охраноспособными объекты, которые таковыми в действительности не являются.

Даже в крупных патентных ведомствах довольно высока доля положительных решений, которые впоследствии по решению суда признаются недействительными.

Однако в целом экспертиза по существу представляет собой наиболее надежный способ оценки охраноспособности того пли иного объекта промышленной собственности.

Серьезным недостатком проверочной системы является не только ее сложность, но и снижающаяся надежность.

Экспоненциально растущее количество выдаваемых патентов в разных странах затрудняет информационный поиск и снижает его релевантность.

Не исключено, что продолжающийся рост информационных ресурсов и количества выдаваемых патентов сделает проверочную систему не только ненадежной, но и недееспособной.

Проверочная система используется в ряде стран, например в США, с учетом положений Договора о патентной кооперации.

Проверочная система использовалась в СССР.

Отсроченная система.

Отсроченная система является разновидностью проверочной системы с некоторыми особенностями.

При проверочной системе патентное ведомство самостоятельно (ex officio) проводит экспертизу по существу, а при отсроченной системе патентное ведомство проводит экспертизу только по ходатайству заявителя или иных лиц.

В соответствии с отсроченной системой вначале производится формальная экспертиза заявки на выдачу охранного документа.

Через 18 месяцев после подачи заявки сведения о ней публикуются, а в течение следующих 18 месяцев после публикации сведений о заявке, по существу, может проводиться экспертиза по ходатайству заявителя или третьих лиц, которые желают использовать заявленный объект либо рассматривают заявленный объект как конкурирующий собственным решениям и разработкам.

Ходатайство может быть подано в течение трех лет с момента подачи заявки.

По результатам экспертизы по существу принимается решение о выдаче патента.

Если же в течение этого срока ходатайство о проведении экспертизы по существу не поступило, заявка считается отозванной и никаких охранных документов патентное ведомство не выдает.

По сравнению с проверочной системой отсроченная система выдачи охранных документов имеет дополнительные недостатки.

Для этой системы во многих странах не установлен срок экспертизы по существу, в результате во многих патентных ведомствах отсроченная система ведет к очень длительному рассмотрению заявок.

Таким образом, даже в случае выдачи патента реальный срок патентной охраны оказывается меньше декларированного законом срока.

До получения патента заявитель вынужден инвестировать средства для реализации изобретения без уверенности в получении патента.

Для патентного ведомства система отсроченной выдачи выгодна только на стадии получения заявок, поскольку самая ответственная и трудоемкая работа по экспертизе откладывается на годы.

Однако через несколько лет патентное ведомство оказывается заваленным нерассмотренными заявками, что ведет к нарушению как законодательства, так и интересов национальных заявителей.

Отсроченная система появилась не случайно, а выразила интересы заявителей в зарубежном патентовании.

Зарубежному патентованию содействовал 12-месячный конвенционный приоритет, установленный Парижской конвенцией для изобретений, однако его оказалось недостаточно для почти одновременного патентования изобретения в разных странах.

Механизм зарубежного патентования выработан в Договоре о патентной кооперации.

После вступления в 1978 г. в силу этого договора его члены изменили свое национальное законодательство для соответствия его положениям.

В соответствии с Договором о патентной кооперации срок подготовки отчета о международном поиске «составляет три месяца с даты получения копии для поиска Международным поисковым органом или девять месяцев с даты приоритета, в зависимости от того, какой срок истекает позднее».

Отчет о международном поиске направляется в национальные патентные ведомства тех стран, где заявитель намерен получить патент.

Далее, через 18 месяцев с даты приоритета заявка публикуется и входит в мировой уровень техники.

Для того чтобы ни одна страна не могла выдать патент, который мог опорочить международную заявку, была введена 18-месячная отсрочка рассмотрения национальных заявок в патентных органах стран, ставших членами Договора о патентной кооперации.

Вот почему только через 18 месяцев национальные патентные ведомства публикуют сведения о полученных заявках.

Предоставленная законодательством возможность ходатайствовать об экспертизе заявленного изобретения до истечения этого срока является формальной, поскольку она имеет смысл только для изобретений, которые не предназначены для зарубежного патентования по системе или процедуре РСТ.

Таким образом, отсроченная система патентования предназначена для функционирования системы РСТ и выгодна в основном зарубежным заявителям.

Патентное право на изобретения

Прежде чем рассматривать права, предоставляемые патентом, необходимо остановиться на принципе национального режима и принципе территориальности патентного права.

Принцип национального режима означает, что зарубежные авторы и иные правообладатели имеют такие же права, как и собственные граждане.

Следовательно, патентное законодательство одинаковым образом охраняет права граждан разных стран, т. е. патент в любой стране может получить гражданин другой страны.

Принцип национального режима установлен Парижской конвенцией, в соответствии с которой в отношении охраны промышленной собственности права граждан каждой страны Парижского союза «будут охраняться так же, как и права граждан данной страны».

Принцип национального режима подтвержден в Соглашении ТРИПС.

Следовательно, если автор создал изобретение, то он может в любой стране получить такую же охрану изобретения, как и ее граждане на свои изобретения.

Принцип национального режима позволяет получать патентную охрану в любой стране Парижского союза без какой-либо дискриминации.

Этот принцип является основой зарубежного патентования изобретений и иных объектов промышленной собственности.

Принцип территориальности права означает, что законодательство любой страны действует только на ее территории и не может иметь силы за ее пределами.

Территориальность патентного права косвенно признана в принципе независимости патентов, установленном в ст. 4 Парижской конвенции, в соответствии с которой патенты считаются независимыми во всех странах в течение срока конвенционного приоритета.

Этот принцип не только допускает патентование любого изобретения в любых странах, но и признает право промышленной собственности на территории страны, где получен охранный документ.

Следовательно, патент, выданный в одной стране, не действует в другой стране, т. е. не является экстерриториальным.

В региональных патентных ведомствах (Европейское патентное ведомство, Евразийское патентное ведомство) выдаются патенты, действующие на территориях соответствующих стран.

Личное неимущественное право.

Парижская конвенция в ст. 4 устанавливает, что «изобретатель имеет право быть названным в качестве такового в патенте»2, что понимают как предоставление ему права авторства (право признаваться автором).

В соответствии с Парижской конвенцией во многих странах патентное законодательство предоставляет автору результата творческой деятельности личное неимущественное право.

Например, ст. 1347 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что автором изобретения признается гражданин, творческим трудом которого оно создано и который указан в качестве автора в заявке на выдачу патента на изобретение.

В ст. 1536 установлено, что право авторства неотчуждаемо и непередаваемо, и охраняется бессрочно на основании ст. 1228(2).

Право авторства на изобретение не имеет особых правовых последствий, поскольку при правомерном использовании изобретения не устанавливается обязательность упоминания имени изобретателя.

По этой причине имя изобретателя отсутствует на товарах, в которых воплощено его изобретение.

Имя изобретателя подтверждается в патенте на изобретение.

Исключительное право.

Понимание исключительного права как права на исключительное использование изобретения означает, что правообладатель самостоятельно решает, каким образом будет использоваться изобретение, на которое ему принадлежит патент.

При этом никто иной не имеет права использовать патентованное изобретение.

В отличие от законодательства об авторском праве и смежных правах, в котором подробно структурированы не только виды использования произведений, но и соответствующие права (право на воспроизведение, распространение, импорт, прокат, исполнение и т. д.), в патентном законодательстве приводится ограниченный перечень видов использования изобретений, как это сделано, например, в ст. 1358(2) Гражданского кодекса Российской Федерации.

Перечень видов использования изобретений обычно представляется в неточной и весьма путанной форме.

Одна из причин неточных формулировок заключается в том, что в основу национального законодательства не положен фундаментальный принцип дуализма интеллектуальной собственности.

В результате устанавливаются нормы об использовании изобретения, которое является нематериальным объектом и над которым невозможны никакие действия до тех пор, пока оно не воплощено в материальном объекте.

С позиции принципа дуализма интеллектуальной собственности законодательство должно устанавливать нормы об исключительном праве на производство товаров, в которых воплощены изобретения, и об исключительном праве на способы производства товаров, в которых воплощены другие изобретения.

Исключительное право включает уже обсуждавшиеся ранее право на воспроизведение (производство товара, осуществление способа производства товаров) и право на распространение (продажа и иное введение в гражданский оборот товаров и способов их производства).

Однако в патентном законодательстве эти категории исключительного права не упоминаются, поэтому смысл многих «использований продуктов и способов» оказывается неточным, недостаточным и нелогичным.

С позиций принципа дуализма интеллектуальной собственности исключительное право на изобретения представляет собой право прежде всего на:

• производство товара, в котором воплощены изобретения;
• осуществление способа производства товаров, в котором воплощены изобретения;
• введение в гражданский оборот товаров и способов их производства.

Принадлежность исключительного права некоторому лицу означает, что только это лицо имеет право производить и вводить в гражданский оборот товары, в которых воплощены те или иные изобретения.

Все иные лица не имеют права на производство и распространение этих товаров.

Именно для этих целей и служит монопольное право, предоставляемое патентным законодательством правообладателю.

Неточности формулировок исключительного патентного права затрудняют понимание существа предоставляемой охраны и обеспечение этого права.

Кроме того, без учета принципа дуализма интеллектуальной собственности некоторые положения законодательства оказываются ошибочными.

Рассмотрим несколько примеров, имеющих отношение к праву на воспроизведение изобретений.

1. Содержание ст. 1358(2) Гражданского кодекса Российской Федерации показывает, что охрана способа, в котором воплощены изобретения, распространяется на продукты, произведенные этим способом.

Для новых продуктов это сформулировано прямо: «Если продукт, получаемый запатентованным способом, является новым, идентичный продукт считается полученным путем использования запатентованного способа, поскольку не доказано иное».

Другими словами, новый продукт, произведенный запатентованным способом, признается охраняемым, поскольку идентичные продукты считаются произведенными этим же способом, т. е. без разрешения правообладателя изобретения, воплощенного в способе.

Следовательно, патентная охрана нового способа производства расширена на новый продукт.

Представляется, что такое расширение права является излишним.

Дело в том, что если производится новый продукт новым способом производства, то этот продукт новым является потому, что в нем воплощены новые изобретения.

В рамках рыночной экономики большинство производителей не станет выпускать на внешний и даже внутренний рынок новый продукт без его патентной охраны.

Следовательно, новый продукт, выпускаемый на рынок, как правило, защищается патентами и распространение ни него патентной охраны способа производства дублирует уже существующую патентную охрану.

Такой прямой способ охраны изобретений, воплощенных в новом товаре, надежнее, чем охрана изобретений, воплощенных в способах производства товаров.

2. Положение кардинально изменяется, если охрана способа производства распространяется на традиционный, широко распространенный продукт, который выпускается различными способами производства.

В таком случае перенесение на распространенный продукт патентной охраны нового способа производства является неправомерным, поскольку нарушает права и интересы иных лиц, обеспеченных соответствующими патентами на действующие способы производства.

Для иллюстрации рассмотрим изобретение способа повышения выхода бензина из традиционного нефтяного сырья.

Если на такое изобретение выдан патент, то может ли этот патент распространяться на существующие марки бензина? Несомненно, нет.

Ведь если распространить охрану на все марки бензина, выпускаемые другими предприятиями другими способами, то в таком случае производители этих же марок бензина окажутся нарушителями патентного права на новое изобретение.

Однако у каждого из традиционных производителей могут быть патенты на свои способы производства этого же продукта.

Следовательно, распространение охраны способа на выпускаемые продукты является неправомерным.

Причиной ошибок в национальном законодательстве следует считать следование ошибочному положению ст. 28(1)(Ь) Соглашения ТРИПС.

3. В ст. 1358(2) Гражданского кодекса Российской Федерации использованием изобретения признается применение продукта, в котором использовано изобретение.

Другими словами, фактически признается, что применение товара, в котором воплощено изобретение, считается использованием изобретения.

Воплощение изобретения в товаре — это, несомненно, использование изобретения, и только так изобретение существует объективно.

Однако применение товара по его основному предназначению не означает неправомерного использования изобретения.

Применение товара, в котором воплощены изобретения, не может быть нарушением исключительного права на изобретения, поскольку товар создан для его применения пользователем.

Абсурдно считать, что покупатель, приобретя, i например, телевизор или любое иное бытовое устройство, в котором воплощено множество изобретений, не может его применять по прямому назначению без разрешения обладателей соответствующих патентов.

Такая абсурдная ситуация возникала бы и в авторском праве, если, приобретя книгу, люди могли бы ее читать только с разрешения правообладателя.

Причина ошибочного положения законодательства заключается, видимо, в следовании ошибочному положению ст. 28(1)(а) Соглашения ТРИПС.

Принцип дуализма интеллектуальной собственности означает, что разрешено применять или использовать товар, в котором воплощены изобретения, но запрещено использовать изобретения, которые в этом товаре воплощены.

Другими словами, покупатель может использовать товар по его прямому предназначению, но не имеет права производить товар, в котором воплощены те же изобретения, поскольку это нарушит исключительное право на изобретения, воплощенные в товаре.

Именно для предотвращения воспроизведения и копирования изобретений, воплощенных в товарах, и предназначено все патентное право.

Рассмотренные выше примеры показывают, что право на воспроизведение изобретений на международном и национальном уровне рассматривается без учета принципа дуализма интеллектуальной собственности, что ведет к неточностям и ошибкам.

Принцип дуализма интеллектуальной собственности редко используется и при рассмотрении права на распространение изобретений и принципа исчерпания права на распространение.

В результате некоторые положения законодательства оказываются недостаточно определенными.

Например, ст. 1359(6) Гражданского кодекса Российской Федерации косвенно признает принцип исчерпания права на распространение в неточной форме, несмотря на то, что он является основой всей системы торговли.

Принцип исчерпания права на распространение объектов интеллектуальной собственности подробно рассматривался в § 1.11.

В отношении исключительного права на изобретения он может быть сформулирован следующим образом. I Принцип исчерпания права на распространение — после введения в гражданский оборот товара, в котором воплощены изобретения, для дальнейшего распространения товара не требуется согласия правообладателей на эти изобретения.

При любом распространении товаров, т. е. их введении в гражданский оборот посредством продажи или иной передачи собственности на товар, право на этот товар переходит от продавца к покупателю.

Несомненно, это право не распространяется на объекты интеллектуальной собственности, воплощенные в товаре.

После первой продажи или иной передачи права собственности на товар покупатель может совершать с приобретенным товаром любые действия без разрешения правообладателей на изобретения, воплощенные в товаре.

Покупатель может применять приобретенный товар по основному или иному назначению, перепродать товар, подарить его, уничтожить и просто выбросить и т. д.

Другими словами, покупатель имеет право на дальнейшее распространение правомерно приобретенного товара без какого-либо разрешения первого продавца.

Единственное, что не имеет права делать покупатель любого товара — это использовать изобретения, воплощенные в товарах.

Патентное право предоставляет не только исключительное право, но и несколько иных связанных с ним прав, в частности временную охрану и право преждепользования.

Временная охрана изобретения — это предоставление заявленному изобретению с даты публикации сведений о заявке до даты публикации сведений о выдаче патента охраны в форме денежной компенсации после получения патента.

Другими словам, временная охрана — это не исключительное право патентообладателя, а право на денежную компенсацию.

Есть основания считать, что предоставление права на компенсацию не является правомерным.

Если заявленное изобретение использовано иными лицами, то изобретение не является новым и патент на него выдаваться не должен.

Возможны случаи, когда изобретение создано и используется разными лицами, но лишь одно из них заявило изобретение на патентование.

В принципе такое изобретение может быть опорочено существующим использованием, но ввиду «квалификации» и иных качеств эксперта патент может быть выдан, и нерасторопный производитель окажется обязанным выплачивать патентообладателю денежную компенсацию.

Временная охрана является своеобразным «денежным оброком» на конкурентов, однако такая охрана противоречит конституционным принципам.

Дело в том, что временная охрана начинает действовать после выдачи патента, т. е. является ретроактивной, поскольку распространяется на прошлые использования изобретения.

В соответствии со ст. 54(1) Конституции Российской Федерации «закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет».

Временная охрана устанавливает такую ответственность лица, использовавшего изобретение.

Следовательно, временная охрана противоречит конституционным принципам и не должна предоставляться.

Право преждепользования — это право любого физического или юридического лица на дальнейшее безвозмездное использование собственного изобретения без расширения объема такого использования, если иное лицо получило патент на тождественное изобретение.

Введение права преждепользования подтверждает, что в ряде случаев патентное ведомство не может установить новизну заявляемого изобретения даже на национальном уровне.

В результате законодательство вынуждено предоставлять права не только патентообладателям, но и иным лицам, которые создали и используют изобретения, аналогичные заявленным.

Патент может оказаться выданным, если используемое изобретение является либо не является частью уровня техники.

В первом случае сведения об используемом изобретении существовали, но эксперты патентного ведомства не смогли или не пожелали их установить.

В результате патентное ведомство неправомерно выдало патент, поскольку условие новизны изобретения установлено ошибочно.

Следовательно, лица, использующие изобретение, имеют основания оспорить выданный патент из-за недобросовестности или преднамеренности экспертов патентного ведомства.

Во втором случае изобретение использовалось без разглашения о нем сведений, которые не могли быть установлены патентным ведомством.

Следовательно, эти закрытые сведения не входили в уровень техники и патентное ведомство правомерно выдало патент на аналогичное изобретение.

Однако в некоторых случаях на патентование представляются научно-технические достижения, похищенные у конкурента.

Полученный патент позволит подавить конкурента.

Право преждепользования предназначено для снижения вреда такой «недобросовестной» конкуренции.

В законодательстве устанавливается, что право преждепользования может быть передано иным лицам только совместно с производством, на котором имело место использование тождественного решения или были сделаны необходимые к этому приготовления.

Служебные изобретения

В отличие от объектов авторского права объектами патентной охраны в основном являются результаты, созданные творческим трудом авторов в тех или иных организациях.

Большинство изобретателей — это не кустари-одиночки, как это бывало ранее, а члены тех или иных трудовых коллективов, выполняющие свои служебные обязанности по трудовому или иному договору.

Поэтому результаты, полученные изобретателями, обычно являются служебными изобретениями и права на них, в том числе и право на подачу заявки, принадлежат не изобретателю, а организации, в которой изобретение создано.

Поэтому при подаче заявления на выдачу патента организация, представляемая работодателем изобретателя, оказывается обладателем исключительного права на служебное изобретение, а автор-изобретатель — обладателем личного неимущественного права.

Такой подход к признанию первичного субъекта патентного права не является единственно возможным.

Во многих странах только изобретатель признается первичным субъектом патентного права, а остальные лица могут быть правопреемниками, что соответствует системе прав человека.

Рассмотрим проблему служебных изобретений подробнее.

В § 1.9 рассмотрены принципы охраны служебных результатов интеллектуальной деятельности.

Определением служебного изобретения следует считать следующее.

Служебное изобретение — это изобретение, которое создано автором в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или задания работодателя.

В законодательстве большинства стран устанавливается следующий правовой режим служебных изобретений, авторов и работодателей.

1. Личное неимущественное право на служебное изобретение принадлежит автору.
2. Исключительное право на служебное изобретение и право на получение патента принадлежат работодателю, если трудовым или иным договором с автором не предусмотрено иное.
3. После создания служебного изобретения его автор должен письменно уведомить об этом работодателя.
4. Право на получение патента переходит к автору, если работодатель в течение четырех месяцев после письменного уведомления о создании изобретения не подаст заявку на выдачу патента, не передаст право на получение патента иному лицу или не сообщит автору о сохранении информации об изобретении в тайне.
5. Если право на получение патента перешло к автору, работодатель имеет право использовать служебное изобретение в собственном производстве на основе простой (неисключительной) лицензии.
6. Автор служебного изобретения имеет право на дополнительное вознаграждение.

Данное положение действует только в том случае, если работодатель получил или не получил патент на изобретение по зависящим от него причинам или передал право на получение патента иным лицам, а также если работодатель решил сохранить информацию об изобретении в тайне.

Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора — судом.

В соответствии со ст. 1370(4) Гражданского кодекса Правительство Российской Федерации вправе устанавливать минимальные ставки вознаграждения за служебные изобретения.

Существуют изобретения, которые созданы автором с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, но не в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя.

Такие изобретения в Российской Федерации не признаются служебными, однако в соответствии со ст. 1370(5) Гражданского кодекса Российской Федерации «работодатель вправе по своему выбору потребовать предоставления ему безвозмездной простой (неисключительной) лицензии на использование созданного результата интеллектуальной деятельности для собственных нужд на весь срок действия исключительного права либо возмещения расходов, понесенных им».

Нормы правовой охраны служебных изобретений применяются mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) в отношении правовой охраны изобретений, созданных при выполнении работ по договору (ст. 1371), по заказу (ст. 1372), а также по государственному или муниципальному контракту (ст. 1373).

Секретные изобретения

Секретные изобретения не патентуются в подавляющем большинстве стран.

Например, ст. 1(4) Закона СССР «О патентах» устанавливала, что «изобретения, содержащие сведения, разглашение которых может нанести ущерб безопасности СССР, должны быть засекречены в порядке, устанавливаемом Кабинетом Министров СССР».

После развала Советского Союза заинтересованные лица, в том числе с «иностранным элементом», сделали возможным патентование секретных изобретений в ряде стран с переходной экономикой, в том числе и в Российской Федерации.

Патентование секретных изобретений противоречит не только интересам государства, прежде всего в военной сфере, но и принципам патентной охраны изобретений.

Общепризнанно, что патент выдается заявителю в обмен за разглашение существа изобретения.

Однако сведения о секретных изобретениях официально не разглашаются, поэтому никакого «обмена» нет.

Об этом говорят многие специалисты, приведем мнение И.И. Дахно: «Патент по своей природе не может выдаваться на что-то тайное.

Патент — это способ обеспечения гласной монополии на определенный объект в течение оговоренного отрезка времени.

Во всех странах были, есть и будут секретные изобретения.

Но такие изобретения (полезные модели) не будут охраняться патентом.

Права авторов и владельцев секретных объектов промышленной собственности охраняются не с помощью патента, а другим способом».

Единственным обоснованием необходимости патентования секретных изобретений могло быть то, что при рассекречивании секретного изобретения выданный ранее патент позволяет патентообладателям использовать свое исключительное право на ранее секретное изобретение.

Порядок патентования секретных изобретений как в раннем патентном законе Российской Федерации (ст. 302—30"), так и в ст. 1401 — 1405 Гражданского кодекса выражает интересы патентного ведомства и иных заинтересованных лиц.

Прикрываются эти интересы ложной заботой о защите интеллектуальной собственности при экспорте вооружений.

Однако такая правовая защита формально возможна лишь при зарубежном патентовании секретных изобретений, что влекло бы разглашение государственной тайны.

С другой стороны, патентование секретных изобретений внутри страны не может защитить экспортируемое вооружение от реинжиниринга, который осуществлялся и продолжает осуществляться.

Патенты на наиболее секретные изобретения, на которые установлена степень секретности «особой важности» или «совершенно секретно», выдаются уполномоченными Правительством Российской Федерации федеральными органами исполнительной власти (уполномоченные органы).

Эти же органы рассматривают заявки на секретные изобретения, для которых установлена степень секретности «секретно», относящиеся к средствам вооружения и военной техники, к методам и средствам в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-разыскной деятельности.

Патенты на все иные секретные изобретения выдаются патентным ведомством Российской Федерации, которому предоставлено право устанавливать, что содержащиеся в заявке на получение патента на изобретение сведения могут составлять государственную тайну.

Другими словами, патентное ведомство оценивает заявку на наличие в ней государственных секретов.

Секретность устанавливает не организация, в которой создано изобретение, а патентное ведомство.

Кто может гарантировать, что секретные сведения перестанут быть таковыми после попадания в патентное ведомство? Ведь в соответствии со ст. 1401(3) заявка на секретное изобретение засекречивается. Другими словами, до этого момента заявка на секретное изобретение в патентном ведомстве не считалась секретной, т. е. могла и была доступной неопределенному кругу лиц, в том числе и с «иностранным элементом».

Представляется, что ст. 1401(3) способствует хищению секретных изобретений.

В Гражданском кодексе Российской Федерации не установлено, кто имеет право подавать заявки на секретные изобретения.

В таких условиях любые физические и юридические лица могут патентовать секретные изобретения без чьего-либо разрешения, т. е. законодательство молчаливо допускает, что сотрудник режимной организации может выносить секретные сведения и подавать их в патентное ведомство (не обязательно национальное!).

Случаи зарубежного патентования секретных изобретений Российской Федерации не являются виртуальными.

В ст. 1405(5) Гражданского кодекса Российской Федерации установлено право преждепользования в отношении рассекреченного изобретения.

Законодательство допускает, что в стране возможно производство продукции с воплощенными изобретениями, аналогичными секретным! Однако это возможно только в том случае, если секретное изобретение было тривиальным либо было похищено и внедрено в производство иными лицами.

Для того чтобы исключить разглашение секретных научно-технических достижений, следовало бы заявки на все секретные изобретения рассматривать только уполномоченными органами, в которых они созданы и которые не должны быть заинтересованы в разглашении государственной тайны.

Поскольку многие уполномоченные органы не имеют возможности оценить патентоспособность секретных изобретений, патенты могли бы выдаваться по явочной системе с возможностью их опротестования после рассекречивания секретных изобретений.

При таком подходе патентование секретных изобретений не могло бы нанести ущерба государству либо он был бы меньше.

Срок действия патента на изобретения

Несмотря на то что право авторства на изобретение в ряде стран признается бессрочным, его реальное временное действие определяется существом изобретения, однако современники порой не знают фамилий даже выдающихся изобретателей.

Причина заключается в том, что сведения об изобретениях и изобретателях не представляют интереса для большинства людей, имеющих дело с товарами, в которых воплощена изобретательская мысль.

В отношении продолжительности действия исключительного права на изобретения в мире выработался в целом унифицированный подход, хотя Парижская конвенция по охране промышленной собственности не устанавливает срока действия исключительного права.

В ст. 33 Соглашения ТРИ ПС установлено, что «срок предоставляемой изобретениям охраны не заканчивается до истечения периода в 20 лет, считая с даты подачи заявки».

Для соответствия Соглашению ТРИПС в национальном законодательстве срок охраны исключительного права на изобретение должен быть не менее 20 лет, хотя члены ВТО могут устанавливать и больший срок охраны исключительного права.

Эта норма Соглашения ТРИПС используется в законодательстве стран с переходной экономикой, в том числе и в Российской Федерации.

В ст. 1363(1) Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что патент на изобретение действует в течение 20 лет, считая с даты первоначальной подачи заявки выдачу патента на изобретение в патентное ведомство.

Несмотря на международную значимость этой нормы, ее нельзя признать рациональной.

Дело в том, что ввиду длительности процедуры получения патента действительный срок действия патента оказывается существенно меньше 20 лет.

Кроме того, ретроактивная охрана на время, предшествующее выдаче патента, является неконституционной.

Возможно, поэтому в некоторых странах, в частности в России, срок действия патента может быть продлен не более чем на пять лет по ходатайству патентообладателя, но только в отношении лекарственных средств, пестицидов или агрохимикатов.

При отсроченной системе выдачи патентов на изобретения с момента подачи заявки до опубликования сведений о заявке изобретение не имеет никакой охраны, в том числе и правовой, хотя эти сведения находятся в архивах патентного ведомства.

С момента опубликования сведений о заявке на изобретение до момента публикации сведений о выданном патенте изобретению предоставляется временная правовая охрана, которая обсуждалась в § 5.11.

Установив срок действия патента на изобретение в 20 или 25 лет, Гражданский кодекс в ст. 1364 прямо устанавливает, что по истечении срока действия исключительного права изобретение переходит в общественное стояние (см. § 4.14), т. е. любое лицо может свободно использовать неохраняемое изобретение без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения за использование изобретения.

Действие исключительного права на изобретения в некоторых случаях ожет быть прекращено досрочно, если патентообладатель:

• представил заявление в патентное ведомство, которое выдало патент;
• не оплатил пошлину за поддержание патента в силе.

Для того чтобы исключительное право на изобретения действовало течение установленного законом срока, патентообладатель должен под-^рживать патент в силе, т. е. уплачивать патентному ведомству пошлину в установленном размере и в установленные сроки.

В соответствии со ст. 5 Парижской конвенцией патентообладателю для уплаты пошлины за сохранение в силе патента на изобретение «предоставляется льготный срок, составляющий не менее шести месяцев, при условии уплаты дополнительной пошлины».

Если же пошлина за поддержание патента в силе и дополнительная пошлина не внесены в течение льготного срока, исключительное право на изобретение утрачивается, а патент аннулируется со дня неуплаты в установленный срок пошлины.

Действие аннулированного патента может быть восстановлено патентным ведомством по ходатайству патентообладателя при условии уплаты задолженности по пошлине и пошлины за подачу такого ходатайства.

В соответствии со ст. 1400(1) Гражданского кодекса Российской Федерации ходатайство о восстановлении действия патента может быть подано в течение трех лет со дня истечения срока уплаты пошлины, но до истечения срока действия патента.

При прекращении действия патента ввиду несвоевременной уплаты пошлины на поддержание его в силе возможны случаи, когда третьи лица стали использовать данное или тождественное изобретение.

Если правообладатель восстановил действие патента, то это третье лицо оказывается в тупиковой ситуации, поскольку оно правомерно использовало изобретение, но после восстановления патента оказывается нарушителем закона.

Для исключения таких противоречий законодательство многих стран предоставляет третьим лицам право послепользования Право послепользования — это право любого лица на безвозмездное использование изобретения без расширения объема его использования, если оно началось или подготовлено во время неуплаты патентообладателем пошлины за поддержание в силе патента на тождественное изобретение.

Очень важный вопрос связан с продолжительностью срока действия патента.

В законодательстве большинства стран этот срок установлен в 20 лет.

Однако редко обсуждается, насколько этот срок соответствует об щественным интересам.

Предоставление исключительного права ведет к правовой монополии на результат творческой деятельности.

Исключительность патентного права означает, что никто иной не имеет права использовать патентованное изобретение без разрешения правообладателя.

Это позволяет законному производителю товаров, в которых воплощены те или иные изобретения, оставаться монополистом в течение значительного времени и преследовать по закону конкурентов, которые пытаются выйти на рынок с аналогичными товарами.

Монополизм законного правообладателя позволяет ему устанавливать высокие цены на товары, что не соответствует интересам большинства членов общества.

Кроме того, монополист не стремится расширять объем производства, что ведет к низким объемам производства и расширению категорий товаров роскоши, недоступных большинству потребителей.

Более того, монополист не заинтересован и в повышении качества выпускаемой продукции, и порой известные фирмы выпускают низкокачественную продукцию, используя свое монопольное положение.

Несомненно, такое положение не сохраняется вечно, поскольку потребители отказываются от такой продукции и переходят на товары иных производителей.

Поэтому правовая монополия наносит ущерб не только потребителям в целом, но и самому производителю.

Подобные злоупотребления монополистов были бы не столь широкими, если бы срок действия патентов не расширялся, а сокращался.

Экономический анализ показывает, что для различных изобретений существует оптимальный срок действия патентов, который позволяет компенсировать расходы на создание новой продукции и ее правовую охрану, но в то же время не допускать злоупотреблений монопольным положением.

В таких случаях монополист вынужден совершенствовать свою продукцию, ее качество, не завышать цены и увеличивать объемы производства.

Следовательно, оптимальный срок охраны патентов может способствовать как интересам производителя, так и общества в целом.

Оценки оптимального срока действия патента весьма сложны, и они не получают достаточного развития из-за противодействия патентообладателей, многие из которых наивно считают, что увеличение такого срока соответствует их интересам.

Однако история роста и упадка многих компаний показывает, что это не так.

Длительный срок монопольного права — это первый шаг к гибели компании, которая может не заметить, как ее обойдут более активные и дальновидные конкуренты.

Никакое право не может подавить конкуренцию, наоборот — конкуренция выбрасывает с рынка тех, кто надеется правовыми и иными методами добиться вечной монополии.

Ограничения патентного права на изобретения

Патент предоставляет правообладателю монопольное право на использование изобретения.

Такой монополизм правообладателя находится в противоречии с антимонопольным законодательством, существующим в большинстве стран.

Признается, что абсолютное патентное право на изобретение противоречит общественным интересам и эффективному функционированию современных рыночных экономических систем.

Для того чтобы не допустить абсолютной патентной монополии, законодательство вводит ограничения патентного права, сужая сферу его действия.

Международные договоры в области промышленной собственности игнорировали проблемы ограничений исключительного права.

Например, в Парижскую конвенцию в 1925 г. было введено единственное ограничение в отношении транспортных средств.

Впервые на международном уровне общий принцип ограничения патентного права введен в Соглашении ТРИПС.

В соответствии со ст. 30 этого Соглашения страны «могут предусматривать ограниченные исключения из исключительных прав, предоставляемых патентом, при условии, что такие исключения необоснованно не вступают в противоречие с нормальным использованием патента и, с учетом законных интересов третьих лиц, необоснованно не ущемляют законные интересы патентовладельца».

К сожалению, этот официальный перевод, выполненный специалистами ВОИС, искажает содержание статьи.

В действительности речь идет о введении ограничений с учетом законных интересов третьих лиц для обоих условий, а не только для второго.

Правильный по смыслу перевод этого важнейшего положения Соглашения ТРИПС дан П.Б. Мэггсом и А.П. Сергеевым, однако здесь переводчиком утеряно слово, которое мы добавили курсивом: «Страны-участницы, исходя из законных интересов третьих лиц, могут делать ограниченные изъятия из исключительных прав, охраняемых патентом, при условии, что такие изъятия не вступают в разумное противоречие с нормальным использованием патента и не наносят безосновательного ущерба законным интересам патентообладателя».

Действительно, в Соглашении ТРИПС речь идет о «the legitimate interests of third parties», что переводится как «законные интересы третьих лиц», а не просто как «интересы третьих лиц».

Таким образом, в Соглашении ТРИПС прямо признается, что ограничения прав вводятся в законных интересах третьих лиц, а не в порядке некой благотворительности.

По существу, Соглашение ТРИПС устанавливает двухуровневый критерий ограничений патентного права в законных интересах третьих лиц, как уже обсуждалось в § 1.12.

Двухуровневый критерий допустимости ограничений — это условия свободного использования объектов патентного права, которые не наносят ущерба нормальному использованию объектов и необоснованным образом не ущемляют законные интересы правообладателей.

Двухуровневый критерий содержит очень важную норму: при введении ограничений в законных интересах третьих лиц необходимо учитывать нормальное использование патента и законные интересы патентообладателя.

При таких условиях законодательство может ограничивать права патентообладателей с учетом интересов иных лиц, в том числе общества и государства.

Именно такие ограничения обычно и вводятся в патентное законодательство большинства стран.

При этом считается, что система ограничений патентных прав, основанная на двухуровневом критерии, позволяет установить баланс интересов правообладателей, авторов и общества.

Таким образом, патентное законодательство ограничивает абсолютное исключительное право, предоставляя иным лицам некоторые права, которые относятся к двум основным категориям.

Первой категорией ограничений абсолютного исключительного права пользователям предоставляются:

• право на распространение;
• право преждепользования;
• право послепользования.

Право на распространение соответствует принципу исчерпания права на распространение товаров (см. § 1.11), в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности, что соответствует теории и практике внутренней и международной торговли.

После введения в гражданский оборот любого товара для его дальнейшего распространения не требуется согласие правообладателей объектов интеллектуальной собственности, если они воплощены в этом товаре.

Несмотря на очевидность этого положения, его обычно особо устанавливают в патентном законодательстве.

Например, в ст. 1359(6) Гражданского кодекса Российской Федерации не признается нарушением исключительного права на изобретение применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использовано изобретение, если этот продукт ранее был введен в гражданский оборот.

Однако все перечисленное — это и есть распространение товара, а разрешение дальнейшего распространения — исчерпание права на распространение.

Право преждепользования введено в патентное законодательство для учета интересов третьих лиц, которые до подачи заявки иным лицом на некоторое изобретение и получение патента использовали тождественные решения или сделали необходимые к этому приготовления.

Введение права преждепользования обосновывают возможными ошибками в определении новизны заявленных объектов, однако есть и иные причины, в частности преднамеренное получение патента для нанесения ущерба конкурентам (см. § 5.14).

Право послепользования введено в патентное законодательство для учета интересов третьих лиц, которые с момента прекращения действия патента на изобретение из-за неуплаты пошлин использовали тождественные решения или сделали необходимые к этому приготовления (см. § 5.11).

Второй категорией ограничений абсолютного исключительного права пользователям предоставляются права на:

• проведение научных исследований;
• применение в личных целях;
• применение в транспортных средствах;
• применение при чрезвычайных обстоятельствах;
• изготовление лекарств в аптеках по рецептам врачей.

Право на проведение научных исследований или экспериментов разрешает реинжиниринг или обратный технический анализ запатентованных решений, любой конкурент всегда проводит исследование новой продукции даже без законных разрешений.

Все разработчики пытаются понять сущность того или иного технического решения, чтобы обойти предоставленную охрану создать новый конкурентоспособный продукт.

Это явление существует всех странах, и все конкурентоспособные предприятия, исследовательские и проектные организации занимаются реинжинирингом.

Реинжиниринг имеет как положительные, так и отрицательные стороны.

С одной стороны, реинжиниринг позволяет не только понять существо изобретения, но и воплотить его в том или ином товаре, т. е. воссоздать запатентованное изобретение и начать производство новых товаров.

При реинжиниринге зарубежных изобретений выпускаемая продукция не нарушает патентное право, которое имеет территориальный характер.

У производителя возникают серьезные проблемы, если «воссозданные» товары экспортируются в страны, в которых «исследованное» изобретение охраняется.

Поэтому прямой реинжиниринг может иметь смысл только при производстве продукции для внутреннего потребления.

С другой стороны, реинжиниринг позволяет не только воссоздать охраняемое изобретение, но с помощью дополнительных исследований и разработок создавать новые изобретения.

Такой путь использования чу жих изобретений является исключительно важным, поскольку он не толк ко позволяет обойти действующий патент, но и разорвать цепи монополии, которыми сковывается конкуренция.

Именно такой расширенный или инновационный реинжиниринг является важнейшей положительной чертой всей патентной системы.

Право на применение в личных целях имеет формальный характер, поскольку современные изобретения невозможно «применить» в быту, в гараже, на даче и тем более получать прибыль.

Для понимания существа изобретений, их воссоздания и применения требуются условия, которых иногда нет даже в крупных научно-исследовательских и опытно-конструкторских центрах.

Такие организации иногда не могут провести даже прямой реинжиниринг в отношении высокотехнологичных изобретений, поэтому говорить о применении высокотехнологичных изобретений в личных целях по меньшей мере наивно.

Право на применение в зарубежных транспортных средствах впервые введено в Парижскую конвенцию в 1925 г. и относится к случаям, когда на территории какой-либо страны оказывается транспортное средство, в ко тором воплощены изобретения, запатентованные в стране пребывания.

Другими словами, зарубежные производители транспортного средства могли использовать чужие запатентованные изобретения, а затем создан ное ими средство «временно или случайно» оказалось в стране патентообладателей.

Такое средство является контрафактным, и на него может быть наложен арест до решения суда.

Статья 5 Парижской конвенции освобождает такие средства от правовой ответственности.

В ряде стран это положение связывают с условием взаимности.

Другими словами, нарушение патента не признается, если транспортные средства зарегистрированы в странах, которые предоставляют аналогичные права другим странам.

Для стран с переходной экономикой такая норма может иметь смысл, если производители смогут воплотить в своих транспортных средствах зарубежные изобретения.

Однако при технологическом отставании в гражданских секторах экономики данная норма пока не актуальна.

Право на применение при чрезвычайных обстоятельствах является формальным, поскольку особые обстоятельства могут возникнуть очень быстро, а для использования любого запатентованного изобретения необходимо значительное время.

Другими словами, форс-мажорные обстоятельства могут исчезнуть быстрее, чем удастся использовать запатентованное изобретение.

Право на изготовление лекарств в аптеках по рецептам врачей может относиться к самым примитивным изобретениям, фактически не существующим в настоящее время.

Древние изобретения, которые могли быть использованы в аптеках, давно перешли в общественное достояние, и их использование не нуждается в разрешениях или предоставлении прав. Анализ ограничений исключительного права — это неблагодарное занятие, поскольку окончательное решение о правомерности исключений может вынести только суд.

Однако мы пошли на некоторую расшифровку ограничений патентных прав только потому, что в большинстве публикаций приводятся формулировки законодательства без анализа существа и причин появления таких ограничений и их рациональности.

Следует иметь в виду, что проблема ограничений прав очень сложна и с ней связазаны интересы многих групп общества, и это иногда ведет к абсурдности предоставления некоторых «прав».

Зарубежное патентование

Как уже отмечалось, патентное право имеет территориальный характер, т. е. любой патент действует только на территории той страны, где он выдан.

В некоторых случаях территориальность права расширяется на тот или иной регион, например, патенты, выдаваемые Европейским патентным ведомством, действуют в странах Европейского союза, а патенты, выдаваемые Евразийским патентным ведомством, — в странах — членах Евразийской патентной конвенции.

Территориальность патентного права ограничивает экспорт товаров, В которых воплощены изобретения, если патенты получены только в стране-производителе.

В других странах такие изобретения не имеют охраны и могут быть свободно использованы конкурентами для производства конкурентной продукции.

В условиях широкой международной торговли производители редко решаются на экспорт товаров в страны, где их изобретения не имеют охраны.

Вот почему для экспортеров очень важно иметь патенты в странах, куда экспортируют или предполагается экспортировать соответствующие товары.

Другими словами, экспорт обычно начинается только после получения патентов на изобретения, которые воплощены в экспортной продукции.

Экспортная ориентация товаров — это не единственная причина получения зарубежных патентов.

Помимо предприятий, в которых изобретения создаются для совершенствования экспортно-ориентированной продукции, многие исследовательские, «венчурные» организации и частные лица стремятся получить патенты в странах, где могут заинтересоваться их разработками и приобрести на них лицензии.

Таким образом, зарубежное патентование изобретений весьма актуально для многих производителей и разработчиков новых товаров и технологий.

Прежде чем патентовать изобретения за рубежом, следует иметь в виду, что национальное законодательство может налагать ограничения на свободу зарубежного патентования.

В частности, законодательство большинства стран требует предварительной подачи заявки в национальное патентное ведомство и испрашивания разрешения на зарубежное патентование.

Например, ст. 1395 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что заявка на выдачу патента на изобретение, созданное в Российской Федерации, «может быть подана в иностранном государств или в международную организацию по истечении шести месяцев со дн подачи соответствующей заявки в федеральный орган исполнительно власти по интеллектуальной собственности, если в указанный срок заяви тель не будет уведомлен о том, что в заявке содержатся сведения, составляющие государственную тайну».

Зарубежное патентование основывается на принципе конвенционного приоритета, установленного Парижской конвенцией, в соответствии с которым заявитель может подать заявки в разные страны в течение одного года.

Только в таком случае приоритет будет установлен по дате подачи самой ранней заявки.

Для подачи заявок в разные страны необходимо подготовить документы на разных языках, оплатить пошлины и услуги патентных поверенных без гарантий получения патентов.

По этой причине традиционное зарубежное патентование представляет собой дорогостоя щую и весьма сложную процедуру, поскольку патентное законодательство большинства стран не является унифицированным и подготовка заявок в национальные патентные ведомства разных стран требует учета соответствующего национального законодательства, правил и процедур.

В основе современной системы международного патентования лежит Договор о патентной кооперации (см. § 5.2).

Данная система позволяет получить патенты в любой из стран-участниц с помощью единственной международной заявки, подаваемой в одно получающее патентное ведомство на одном из установленных языков.

Договор о патентной кооперации позволил упростить и удешевить зарубежное патентование, хотя оно осталось финансово обременительным для заявителей стран с переходной экономикой, развивающихся стран и физических лиц этих стран.

Международная заявка.

Заявитель может подать в национальное или региональное получающее патентное ведомство, а также в Международное бюро ВОИС международную заявку, в том числе и в электронной форме.

После оплаты заявителем патентной пошлины получающее ведомство проводит формальную проверку международной заявки.

Форма и содержание международных заявок должны соответствовать установленным стандартам, причем национальное законодательство не может устанавливать иных требований.

В случае соответствия международной заявки установленным требованиям один экземпляр заявки направляют в Международное бюро ОИС, а другой — в Международный поисковый орган по выбору заявителя.

Дальнейшая обработка заявки осуществляется в несколько стадий.

Международный поиск.

По выбору заявителя международная заявка отправляется на проведение международного поиска в один из Международных поисковых органов, установленных ВОИС.

Заявители стран с переходной экономикой обычно обращаются в Российское патентное ведомство или Евразийское патентное ведомство.

Цель международного поиска — выявить мировой уровень техники в отношении заявленного изобретения.

Международный поиск проводится На основе формулы изобретения с должным учетом описания изобретения и изобретательского замысла и охватывает объект изобретения, который содержится в формуле изобретения.

Отчет о международном поиске.

По результатам международного поиска готовится отчет, который направляется заявителю и Международному бюро ВОИС.

Срок для подготовки отчета о международном поиске установлен в три месяца с даты получения копии Международным поисковым органом или девять месяцев с даты приоритета в зависимости от того, какой срок истекает позднее.

Отчет о международном поиске может включать список опубликованных документов, которые способны повлиять на патентоспособность заявленного изобретения.

По просьбе заявителя международный поисковый орган может выслать копии документов, на которые сделаны ссылки в отчете о международном поиске.

Международная публикация.

Международное бюро ВОИС публикует заявку через 18 месяцев с даты приоритета, но за дополнительную плату заявитель может ходатайствовать о более ранней публикации.

Международная публикация осуществляется в виде брошюры на языке, на котором подана заявка.

Брошюра включает титульный лист с библиографическими данными, индекс Международной патентной классификации, реферат, описание и формулу изобретения, а также отчет о международном поиске.

Сведения о публикации каждой брошюры объявляются в газете РСТ (РСТ Gazette).

С 2006 г. Международное бюро ВОИС перешло на использование цифровой формы не только газеты РСТ, но и всех международных публикаций.

Международная публикация предназначена для раскрытия изобретения публике и установления возможного объема охраны изобретения.

Международная предварительная экспертиза.

Данная стадия не является обязательной и проводится по отдельному ходатайству заявителя, которое содержит сведения о международной заявке, выбор стран, в которых предполагается получить патенты, и предназначено для того, чтобы по «международной заявке была проведена международная предварительная экспертиза».

Целью международной предварительной экспертизы является составление заключения о патентоспособности заявленного изобретения, как это установлено в ст. 33 Договора о патентной кооперации.

Функции органов предварительной патентной экспертизы выполняют Международные поисковые органы.

Международная предварительная экспертиза начинается после получения требования заявителя и отчета о международном поиске.

Если предварительная экспертиза проводится в том же поисковом органе, который получил и международную заявку на то же изобретение, международная экспертиза может начаться одновременно с международным поиском.

Результаты международной предварительной экспертизы приводятся в заключении, срок подготовки которого составляет:

- 28 месяцев с даты приоритета, если требование было подано до истечения 19 месяцев с даты приоритета;

- 9 месяцев с начала международной предварительной экспертизы, если требование было подано после истечения 19 месяцев с даты приоритета.

Если предварительная патентная экспертиза устанавливает патентоспособность заявленного изобретения, заявитель может рассчитывать на получение патента по крайней мере в стране, где проводилась такая экспертиза.

Принятие решений о выдаче патентов в других странах зависит от положений национального законодательства и иных причин.

Страны, в которых используется явочная система выдачи патентов, не могут иметь принципиальных возражений для выдачи патентов.

В странах, использующих иные системы патентования, все решается на национальной стадии международного патентования.

Процедуру предварительной патентной экспертизы целесообразно проводить в тех странах, патент которых предполагается получить, например в США или в странах Европейского союза.

В таких случаях в качестве органа предварительной экспертизы можно выбрать патентное ведомство США или Европейское патентное ведомство.

Национальная стадия.

Следует подчеркнуть, что Международное бюро ВОИС не выдает никаких патентов, оно лишь упрощает международную стадию прохождения заявки на изобретение.

Решение о выдаче национальных патентов принимают патентные ведомства стран, в которых заявитель намерен получить патент.

Выдача патента на заявленное изобретение осуществляется на национальной стадии.

Следует иметь в виду, что отчет о международном поиске и заключение международной предварительной экспертизы предназначены для облегчения принятия решения о выдаче патента.

Поэтому национальная стадия международной заявки реализуется в соответствии с национальным законодательством страны и принятых в ней правил и процедур.

Национальная стадия может начаться после истечения 20 месяцев (или 10 месяцев, если заявка направлялась на международную предварительную экспертизу), считая с даты приоритета международной заявки, если только заявитель не потребует начать эту стадию раньше.

Для перехода на национальную стадию заявитель должен оплатить установленные национальные пошлины патентным ведомствам стран, в которых предполагается получить патент.

Оплата пошлин должна быть произведена ранее вышеуказанных сроков.

После этого начинается работа национальных ведомств с применением национальных процедур с учетом требований Договора о патентной кооперации.

Основные требования к таким процедурам были рассмотрены в предыдущих разделах.

В большинстве случаев система международного патентования удобнее и экономичнее прямого зарубежного патентования.

Следует отметить, что все экспортно-ориентированные компании и страны — экспортеры промышленной и иной продукции широко используют эту систему.

К настоящему времени Международное бюро получило и обработало более 1,3 млн заявок.

В 2006 г. было подано около 145,3 тыс. заявок.

К 2009 г. ВОИС намерено получить 193,5 тыс. международных заявок при средней величине [Пошлины за заявку в 1693 швейцарских франка.

В 2006 г. в числе первых 50 заявителей3 находились все традиционные экспортеры высокотехнологической продукции: Philips (2495 заявок), Matsushita (2344), Siemens (1480), Nokia (1036), Bosch (962), 3M(727), BASF (714), Toyota (704), Intel (690), Motorola (637), Mitsubishi (616).

Эти и другие компании патентуют изобретения в тех странах, куда они экспортируют продукцию.

Среди стран, которые активно используют систему РСТ для международного патентования, представлены все известные экспортеры высокотехнологической продукции — США, Япония, Германия, Южная Корея, Франция, Великобритания, Голландия, Китай, Швейцария, Швеция, Италия, Канада, Австралия, Финляндия, Израиль.

Поскольку страны с переходной экономикой экспортируют в основном сырьевые ресурсы, их нет даже в середине списка пользователей Договора о патентной кооперации.

Например, в 2006 г. было подано 483 заявки из Российской Федерации, что не подтверждает заявленный курс об инновационном развитии национальной экономики, особенно если учесть, что не на все заявленные изобретения были выданы патенты.

Система РСТ продолжает совершенствоваться.

Предпринимаются меры для привлечения новых заявителей.

С 2001 г. средний размер пошлины за заявку снижен на 12% (с 2084 до 1831 швейцарского франка), а с 2002 г. -на 8 % (с 1831 до 1693 швейцарских франков) и дохода за счет пошлин в 327,6 млн швейцарских франков.

Самым крупным проектом системы РСТ является IMPACT (Information Management for Patent Cooperation Treaty), предназначенный для:

• улучшения обслуживания заявителей и патентных ведомств;
• снижения операционных расходов и упрощения рабочих процедур;
• совершенствования обмена данными в электронной форме;
• обмена информации между ВОИС, национальными патентными ведомствами, международными поисковыми органами и международными органами предварительной экспертизы.

Для подачи заявок в электронной форме в ВОИС вместе с Европейским патентным ведомством разработана компьютерная программа РСТ-EASY (Electronic Application System).

С января 1999 г. эту программу можно использовать для облегчения подготовки международных заявок В настоящее время лишь половина патентных ведомств позволяют использовать эту компьютерную программу.

С 2004 г. в ВОИС и некоторых патентных ведомствах используется новая компьютерная система PCT-SAEE, которая позволяет подготовить электронную заявку и передать ее в принимающее патентное ведомство В настоящее время лишь небольшая часть патентных ведомств обеспечивает возможность использования программы PCT-SAFE.

Электронная форма подачи заявок по процедуре РСТ используется прежде всего в патентных ведомствах стран, экономика которых ориентирована на экспорт товаров и услуг на внешний рынок.

Страны, которые экспортируют в основном природные ресурсы, не ориентированы на зару бежное патентование изобретений и не стремятся использовать электрон ные способы патентования.

Охрана полезных моделей

Эволюция охраны.

Полезные модели едва ли можно считать отдельными объектами интеллектуальной собственности, поскольку они представляют собой простые разновидности изобретений, а именно устройства.

Иногда считают, что полезные модели занимают промежуточное положение между изобретениями и рационализаторскими предложениями Однако это мнение нельзя признать обоснованным, поскольку рациона- аторские предложения относились не только к устройствам, но и ко множеству иных усовершенствований.

Другое дело, что полезные модели заняли место рационализаторских предложений в патентном законодательстве стран с переходной экономикой.

Из-за своего низкого уровня полезные модели иногда называют малыми изобретениями или изобретениями орого уровня.

За редким исключением, полезные модели охраняются законодательством в основном развивающихся стран, поэтому предоставление патент-охраны устройствам, которые не относятся к высокотехнологичному производству, указывает на низкий уровень инноваций в странах с перечной экономикой.

Соглашение ТРИПС не содержит упоминания о полезных моделях, следовательно, члены ВТО не обязаны охранять такие объекты.

Полезные модели не охранялись в СССР, несмотря на членство в Парижской конвенции.

Правовая охрана полезных моделей в странах с передней экономикой началась с 1992 г., когда был принят Закон Российской Федерации «О патентах на изобретения, полезные модели и промышленные образцы».

В соответствии с этим Законом патенты на полезные одели выдавались по явочной системе, новизна признавалась мировой, изобретательский уровень не относился к условиям патентоспособности. 2008 г. охрана полезных моделей осуществляется в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации.

Введение правовой охраны полезных моделей едва ли необходимо, выдача патентов на изобретения примитивного уровня лишь подчеркивает низкий уровень современного производства в странах с переходной экономикой.

Обеспечение охраны полезных моделей — это ориентация производства не на высокие технологии, а на примитивные конструктивные решения, которым не было места даже в Советском Союзе.

Объект охраны.

Обычно в патентном законодательстве устанавливается, что в качестве полезной модели охраняется техническое решение, относящееся к устройству, как это сделано в ст. 1351 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Однако понятие «устройство» не определено.

В первом патентном законе Российской Федерации устройства считались изобретениями, причем к устройствам относились конструкции и изделия.

Впоследствии для соответствия Соглашению ТРИПС объектами изобретения стали признаваться продукты и способы, а устройства стали полезными моделями.

В результате возникла путаница: устройство может быть конструкцией и изделием, а изделие — продуктом, т. е. объектом изобретения.

Все это означает, что понятие «полезная модель» как объект правовой охраны в законодательстве строго не установлено.

Заявлено об охране неких неопределенных устройств.

Первичными субъектами патентного права на по лезные модели могут быть лица, которым выдан патент с указанием их имени или наименования:

• авторы полезных моделей;
• работодатели авторов служебных полезных моделей;
• лица, указанные авторами в заявке на выдачу патентов;
• правопреемники вышеуказанных лиц.

В отношении субъектов патентных прав на полезные модели действуют mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) положения, подробно рассмотренные в § 5.6.

Условия правоспособности.

Для получения патентной охраны полезной модели необходимо подать заявку в патентное ведомство с учетом установленных требований.

В соответствии со ст. 3(1) Договора о патентной кооперации заявка должна содержать:

• заявление о выдаче патента;
• описание полезной модели;
• формулу полезной модели;
• чертежи (если это необходимо);
• реферат.

Требования к каждому документу заявки детально регламентируются Инструкцией к Договору о патентной кооперации.

Некоторые дополни тельные разъяснения в отношении заявки устанавливает Договор о па тентном праве.

Как правило, все эти требования сформулированы в национальном патентном законодательстве.

На основании представленных документов патентное ведомство рассматривает заявку и при ее соответствии установленным требованиям принимает решение о выдаче патента на полезную модель.

Для патентной охраны полезных моделей достаточно выполнения двух условий патентоспособности:

• новизна;
• промышленная применимость.

Однако и эти условия, как правило, не устанавливаются, поскольку в большинстве стран, в которых охраняются полезные модели, используется явочная система выдачи патентов.

Другими словами, патентное ведомство не проверяет патентоспособность заявленных полезных моделей и патент выдается под ответственность заявителя, т. е. считается, что заявитель гарантирует соответствие полезной модели условиям патентоспособности.

В Российской Федерации введена явочная система выдачи патентов на полезные модели, которая подтверждена в ст. 1390(1) Гражданского кодекса Российской Федерации.

Предоставляемые права.

Объем предоставляемой охраны определяется формулой полезной модели.

При анализе предоставляемых патентом прап на полезные модели можно использовать mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) положения в правовой охране изобретений в § 5.11).

Эти положения относятся как к личному неимущественному праву (праву авторства), так и к исключительному праву — праву на использование полезной модели.

С позиции принципа дуализма интеллектуальной собственности законодательство должно устанавливать нормы об исключительном праве на производство товаров, в которых воплощены полезные модели.

Исключительное право включает уже обсуждавшиеся ранее право на вспроизведение (производство товара) и право на распространение (продажа и иное введение в гражданский оборот товаров).

К сожалению, в патентном законодательстве эти категории исключительного права не упоминаются, поэтому смысл многих «использований полезных моделей» оказывается неточным.

Подобно изобретениям, принцип дуализма интеллектуальной собственности редко используется и при рассмотрении права на распространение полезных моделей и принципа исчерпания права на распространение.

В отличие от правовой охраны изобретений патент на полезную мо-вдель не предполагает предоставление временной охраны.

В законодательстве установлена норма, соответствующая конституционным принципам.

Подобно правовой охране изобретений, законодательство предоставляет третьим лицам право преждепользования, рассмотренное в § 5.11 для изобретений.

При использовании явочной системы выдачи патентов на полезные модели патентное законодательство обычно содержит положения, которые позволяют оспорить выданные патенты на тождественные решения.

В соответствии со ст. 1390(2) Гражданского кодекса Российской Федерации «заявитель и третьи лица вправе ходатайствовать о проведении информационного поиска в отношении заявленной полезной модели для определения уровня техники, по сравнению с которым может оцениваться патентоспособность полезной модели».

Информационный поиск может становить, что патент выдан на уже используемую полезную модель и поэтому может быть оспорен и признан недействительным.

Для полезных моделей действует льготный период на патентоспособность, допускающий обнародование сведений о полезной модели до подачи заявки на выдачу патента.

В соответствии со ст. 1351(3) Гражданского кодекса Российской Федерации продолжительность льготного периода для полезных моделей составляет шесть месяцев.

Срок охраны.

Как и для иных результатов творческого труда, личное неимущественное право авторства на полезную модель признается бессрочным, а исключительное право имеет ограниченный срок действия.

В тех странах, в которых полезные модели выделяются из объектов изобретений, устанавливается меньший срок действия исключительного права, чем для изобретений.

В соответствии со ст. 1363 Гражданского кодекса Российской Федерации патент на полезную модель действует в течение 10 лет, считая со дня подачи первоначальной заявки на выдачу патента в патентное ведомство.

Кроме того, по ходатайству патентообладателя патентное ведомство может продлить действие патента не более чем на три года.

Действие исключительного права на полезные модели в некоторых случаях может быть прекращено досрочно, если патентообладатель:

• представил заявление в патентное ведомство, которое выдало патент;
• не оплатил пошлину за поддержание патента в силе.

Действие аннулированного патента может быть восстановлено патентным ведомством по ходатайству патентообладателя при условии уплаты задолженности по пошлине и пошлины за подачу такого ходатайства.

В соответствии со ст. 1400(1) Гражданского кодекса Российской Федерации ходатайство о восстановлении действия патента может быть подано в течение трех лет со дня истечения срока уплаты пошлины, но до истечения срока действия патента.

Гражданский кодекс в ст. 1364 устанавливает, что по истечении срока действия исключительного права полезная модель переходит в общественное достояние (см. § 4.14), т. е. любое лицо может свободно использовать неохраняемую полезную модель без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения за использование полезной модели.

Ограничение охраны.

В § 5.15 относительно подробно рассмотрены ограничения патентного права, применимого не только к изобретениям, но и к полезным моделям.

Перечислим права, предоставляемые третьим лицам в отношении товаров, в которых воплощены полезные модели:

• право на распространение;
• право преждепользования;
• право послепользования;
• право на проведение научных исследований;
• право на применение в личных целях;
• право на применение в транспортных средствах;
• право на применение при чрезвычайных обстоятельствах.

Анализ этих прав для изобретений дан в § 5.15 и может быть использован и для полезных моделей.

Охрана промышленных образцов

Эволюция охраны.

Эстетическая сторона товара является одним из факторов, влияющих на рыночный спрос, поскольку при близких функциональных свойствах и ценовых параметрах покупатель выбирает товар, который ему кажется внешне более привлекательным.

Поэтому для производителей важно создать не только технически совершенные товары, но и придать им привлекательный внешний вид.

Эстетическое решение внешнего вида товара безотносительно к его функциональным свойствам выражается в промышленных образцах (industrial design).

Производители любых товаров заинтересованы в правовой охране созданных ими промышленных образцов, чтобы не только иметь преимущество на рынке, но и не дать возможность конкурентам безвозмездно использовать свои разработки.

По этой причине в течение многих столетий стала кладываться правовая охрана промышленных образцов.

Первый закон, установивший правовую охрану одного из видов промышленных образцов, был принят в Великобритании в 1787 г.

Системы охраны промышленных образцов складывались и в других странах.

Например, во Франции Закон 1806 г. учредил специальный орган, отвечающий за депонирование промышленных образцов и урегулирование споров во всех сферах промышленной деятельности.

В Российской империи правовая охрана промышленных образцов стала предоставляться с 17 июня 1812 г. в соответствии с Манифестом «О привилегиях на разные изобретения и открытия в художествах и ремеслах», в котором под изобретениями в художествах можно понимать и промышленные образцы.

В соответствии с Законом Российской империи 1864 г., «О праве собственности на фабричные рисунки и модели» объектами охраны стали рисунки и модели, предназначенные для воспроизведения в промышленных и кустарных изделиях.

В инструкции к декрету СНК от 1919 г. «Положение об изобретениях» установлена явочная система охраны промышленных образцов.

Постановление ЦИК и СНК от 12 сентября 1924 г. «О промышленных образцах (рисунках и моделях)» подтвердило явочную систему выдачи свидетельств о регистрации.

Охрана промышленных образцов прекращена с 27 мая 1936 г. по постановлению ЦИК и СНК СССР, отменившему постановление 1924 г.

Охрана промышленных образцов восстановлена с 9 июля 1965 г. постановлением Совета Министров СССР N535 «О промышленных образцах».

Закон СССР от 10 июля 1991 г. «О промышленных образцах» стал последним законодательным актом союзного государства в этой сфере, который не вступил в силу.

В этом законе единственным охранным документом был признан патент, который мог выдаваться автору промышленного образца (его наследнику) либо иному физическому или юридическому лицу при наличии договора с автором.

Этот закон стал основой национальных законов стран с переходной экономикой, однако многие рациональные нормы не были использованы.

В 1992 г. был принят Патентный закон Российской Федерации, в котором установлена охрана промышленных образцов.

С 2008 г. охрана промышленных образцов осуществляется в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации.

На международном уровне охрана промышленных образцов признана в 1958 г. Парижской конвенцией: «промышленные образцы охраняются во всех странах Союза».

В 1925 г. было принято и 1 июня 1928 г. вступило в силу Гаагское соглашение о международном депонировании промышленных образцов.

Соглашение пересматривалось в 1934, 1960, 1961 и 1967 гг.

В 1999 г. с принятием Женевского акта оно было переименовано в Гаагское соглашение о международной регистрации промышленных образцов.

Женевский акт, вступивший в силу 23 декабря 2003 г., предназначен для придания простоты, экономичности, привлекательности Гаагской системе.

Основная цель Гаагского соглашения — учреждение международного депонирования и регистрации промышленных образцов.

Соглашение позволяет посредством единственного депонирования получить охрану промышленного образца в странах-участницах, в которых испрашивается охрана.

Советский Союз не был членом Гаагского соглашения.

Не является членом этого Соглашения и Российская Федерация.

В 1968 г. принято и 27 апреля 1971 г. вступило в силу Локарнское соглашение об учреждении Международной классификации промышленных образцов.

С 2007 г. действует 9-я редакция МКПО.

Советский Союз стал членом Локарнского союза 15 декабря 1972 г., Российская Федерация в порядке правопреемства — 25 декабря 1991 г.

В Соглашении ТРИПС промышленным образцам посвящены ст. 25 и 26.

Объект охраны.

Одним из возможных определений объекта охраны может быть следующее.

Промышленный образец — это художественное или художественно-конструкторское решение внешнего вида товара, произведенного промышленным, ремесленным или кустарным способом.

Промышленные образцы обладают не только утилитарными, но и эстетическими свойствами, поэтому они могут быть объектами не только патентного, но и авторского права.

Промышленные образцы относятся к нескольким видам.

Объемные промышленные образцы определяют форму и вид товаров, например: автомобиля, телевизора, станка, трактора, мотоцикла, люстры, фотоаппарата, проигрывателя и т. д.

Поверхностные промышленные образцы определяют цветовое и декоративное оформление внешнего вида товаров, в том числе произведениями изобразительного искусства (живописи и графики), например: оформление панно, ваз, посуды, ювелирных изделий, ткани, ковров, одежды, игрушек и т. д.

Комбинированные промышленные образцы определяют как форму товара, так и его внешнее оформление.

Это наиболее распространенный вид промышленных образцов.

Неохраняемые объекты.

Многие объекты могут стать охраняемыми, [если они соответствуют условиям патентоспособности промышленных образцов.

Однако законодательство устанавливает и случаи, когда правовая охрана не может быть предоставлена промышленным образцам, которые:

• противоречат общественным интересам, принципам гуманности и морали;
• обусловлены исключительно технической функцией товара;
• относятся к объектам архитектуры (кроме малых форм), промышленным, гидротехническим и другим стационарным сооружениям;
• относятся к объектам неустойчивой формы из жидких, газообразных, сыпучих и им подобных веществ.

В законодательстве общественные интересы, принципы гуманности и морали явно не определены.

Соглашение ТРИПС не связывает охрану промышленных образцов с охраной общественного порядка и морали, включая охрану жизни и здоровья людей, животных, растений или во избежание нанесения серьезного ущерба окружающей среде.

Это вполне оправданно, поскольку функциональные свойства товара определяются заложенными в него техническими решениями, а не его внешним видом.

Другими словами, введение такого критерия непризнания охраны промышленных образцов противоречит Соглашению ТРИПС.

Исключение из охраны решений, обусловленных только техническими функциями, существует в национальных законодательствах многих стран.

Соглашение ТРИПС также устанавливает, что охрана не распространяется на промышленные образцы, создание которых обусловлено главным образом техническими или функциональными характеристиками.

Объекты архитектуры могут быть объектами авторского права, поэтому патентное законодательство запрещает охранять такие объекты как промышленные образцы.

Однако некоторые архитектурные формы могут быть признаны промышленными образцами, например: дачные домики, гаражи, киоски, павильоны, мосты и т. д.

Объекты неустойчивой формы не могут иметь неизменный внешний вид, поэтому нельзя говорить о каком-либо конкретном товаре, в котором воплощено художественно-техническое решение.

Субъекты охраны.

Первичными субъектами патентного права на промышленные образцы могут быть физические или юридические лица, которым выдан патент с указанием их имени или наименования:

• авторы промышленных образцов;
• работодатели авторов служебных промышленных образцов;
• лица, указанные авторами в заявке на выдачу патентов;
• правопреемники вышеуказанных лиц.

В отношении субъектов патентных прав на промышленные образцы действуют mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) положения, подробно рассмотренные в § 5.6.

Условия правоспособности.

Для получения патента на промышленный образец заявитель должен представить в национальное или региональное патентное ведомство:

• заявление о выдаче патента;
• данные в отношении заявителя;
• изображения изделия, дающие детальное представление о его внешнем виде;
• описание промышленного образца, включающее его существенные признаки.

При необходимости раскрытия сущности промышленного образца к заявлению может прилагаться чертеж общего вида изделия, эргономическая схема, конфекционная карта.

На этапе формальной экспертизы проверяется наличие документов заявки и соблюдение установленных к ним требований.

Далее устанавливается, не относится ли заявленный промышленный образец к объектам, не охраняемым законодательством о промышленных образцах.

Если промышленный образец попадает в категорию неохраняемых объектов, то заявленный объект признается непатентоспособным и принимается решение об отказе в выдаче патента на стадии формальной экспертизы.

Если же промышленный образец не попадает в категорию неохраняемых объектов, то он признается в принципе патентоспособным.

Дальнейшая обработка заявки в патентном ведомстве зависит от того, какая используется система выдачи патентов на промышленные образцы — явочная или проверочная.

При явочной системе формальная экспертиза заявки на промышленный образец обычно проводится в течение трех месяцев с даты поступления заявки в патентный орган.

Если в результате такой экспертизы заявленный промышленный образец признан в принципе патентоспособным, патентный орган принимает решение о выдаче патента.

При проверочной системе после формальной экспертизы патентное ведомство ex officio (независимо от наличия или отсутствия ходатайств каких-либо лиц) проводит экспертизу по существу, которая должна установить, является ли в принципе патентоспособный промышленный образец действительно патентоспособным.

Если промышленный образец признается таковым, то принимается решение в выдаче патента.

В противном случае заявителю отказывают в выдаче патента.

Следует отметить, что проверочная система выдачи охранных документов на промышленные образцы используется реже, чем явочная.

Директива Европейского союза «О правовой охране промышленных образцов» предусматривает использование регистрации для охраны промышленных образцов.

Другими словами, страны Европейского союза используют явочную систему выдачи охранных документов на промышленные образцы.

Российская Федерация не отказывается от проверочной системы.

Для того чтобы промышленный образец мог стать охраняемым, он должен удовлетворять условиям патентоспособности.

На международном уровне такие условия установлены в ст. 25(1) Соглашения ТРИПС, в соответствии с которой охрана предоставляется независимо созданным, новым И оригинальным промышленным образцам.

Парижская конвенция не содержит каких-либо условий патентоспособности.

Таким образом, во многих странах могут охраняться промышленные образцы, удовлетворяющие следующим условиям патентоспособности:

• новизна;
• оригинальность.

Нетрудно установить, что в сравнении с условиями патентоспособности изобретений вместо условия изобретательского уровня для промышленных образцов используется признак оригинальности, однако во многом это синонимы.

Требование промышленной применимости промышленного образца в законодательстве не устанавливается.

Условия патентоспособности промышленных образцов установлены в ст. 1352 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Промышленный образец соответствует условию новизны, если совокупность его существенных признаков не известна из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца.

Существенными признаками промышленного образца считаются признаки, определяющие эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида товара, в частности его формы и конфигурации, орнамента и сочетания цветов.

В Европейском союзе промышленный образец признается новым, если до подачи заявки на регистрацию до всеобщего сведения не доведен идентичный промышленный образец.

Причем промышленные образцы считаются идентичными, если они различаются только несущественными деталями.

Промышленный образец признается соответствующим условию оригинальности, если его существенные признаки обусловлены творческим характером особенностей изделия.

Требование оригинальности означает, в частности, что не признаются оригинальными решения, представляющие имитацию других промышленных образцов, т. е. внесение в них незначительных изменений.

В ряде стран вместо «оригинальности» используется условие «индивидуального характера» промышленного образца.

Например, в соответствии со ст. 5 Директивы Европейского союза «О правовой охране промышленных образцов», заявленный промышленный образец признается имеющим индивидуальный характер, если впечатление, которое он производит на подготовленного пользователя, отличается от впечатления, которое производит на этого же пользователя иной доведенный до всеобщего сведения промышленный образец.

Кроме того, Директива устанавливает, что во внимание должна приниматься свобода автора в разработке промышленного образца.

Для промышленных образцов в законодательстве многих стран установлен шестимесячный льготный период на патентоспособность, допускающий обнародование сведений о промышленном образце до подачи заявки на выдачу патента.

Предоставляемые права.

Объем правовой охраны, предоставляемой патентом на промышленный образец, определяется совокупностью его существенных признаков, представленных на его изображениях.

При анали зе предоставляемых патентом прав на промышленные образцы можно использовать mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) положения о правовой охране изобретений, подробно рассмотренные в § 6.11.

Эти положения относятся как к личному неимущественному праву (праву авторства), так и к исключительному праву на использование промышленного образца.

Кроме того, признается право на авторское вознаграждение.

С позиции принципа дуализма интеллектуальной собственности законодательство должно устанавливать нормы об исключительном праве на производство товаров, в которых воплощены промышленные образцы.

Исключительное право включает право на воспроизведение (производство товара) и право на распространение (продажа и иное введение в гражданский оборот товаров).

К сожалению, в патентном законодательстве эти категории исключительного права не упоминаются, поэтому смысл многих «использований промышленных образцов» оказывается неточным.

Подобно изобретениям, принцип дуализма интеллектуальной собственности редко используется и при рассмотрении права на распространение промышленных образцов и принципа исчерпания права на распространение.

В отличие от правовой охраны изобретений патент на промышленный образец не предполагает предоставление временной охраны.

Другими словами, в законодательстве установлена норма, соответствующая конституционным принципам.

Охрана авторским правом.

Из всех объектов промышленной собственности промышленные образцы наиболее близки к произведениям прикладного искусства, охраняемым авторским правом.

В этом легко убедиться, если сравнить определения произведений прикладного искусства (см. § 2.5) и промышленных образцов.

Между этими объектами существует омненное сходство, поскольку оба вида объектов характеризуются как рмой, так и цветом.

Это сходство подтверждается еще и тем, что практи- ски все виды произведений прикладного искусства могут быть отнесены соответствующим разделам Международной классификации промыш- енных образцов.

Между промышленными образцами и произведениями прикладного (искусства есть не только сходство, но и различия.

Искусствоведы далеко не каждый промышленный образец признают произведением даже прикладного искусства.

Несомненно, такие суждения субъективны.

Ведь признают же «специалисты» и иные «ценители» искусства квадрат Малевича проведением творчества великого художника.

Основное различие между произведениями прикладного искусства и промышленными образцами относится к принципам возникновения правовой охраны этих объектов, поскольку авторское право возникает с момента создания произведения, а патентное право — с момента подачи заявки при условии последующего получения патента на промышленный образец.

Возможность получения такого патента осложняется краткосрочностью шестимесячного льготного периода на патентоспособность.

При понятном стремлении автора обнародовать свое творение как можно раньше новизна этого же объекта, заявленного как промышленный образец, будет опорочена и патент на него не должен выдаваться.

Поэтому далеко не всегда и далеко не любой объект авторского права может стать запатентованным промышленным образцом.

Следует особо отметить, что до получения патента на промышленный образец последний мог считаться объектом авторского права, если выполнены условия охраноспособности, т. е. объективное существование образца, творческий характер образца, правомерность использования охраняемых объектов.

Первые два условия выполняются почти для всех промышленных образцов, а третье — только в том случае, если для создания образца использовались произведения иных авторов.

Таким образом, в большинстве случаев промышленный образец может относиться к объектам авторского права.

Проблема охраны авторским правом возникает, если промышленный образец получает патентную охрану.

Дискуссионным остается вопрос, продолжает ли охраняться запатентованный промышленный образец авторским правом.

Существуют две модели охраны промышленных образцов патентным правом и авторским правом.

В соответствии с первой моделью после получения патента промышленный образец перестает охраняться авторским правом, а по истечении патентной охраны промышленный образец продолжает охраняться авторским правом.

Данная модель охраны действует, если в законодательстве прямо установлено, что с получением патентной охраны промышленного образца его охрана авторским правом прекращается.

В соответствии со второй моделью после получения патента промышленный образец продолжает охраняться авторским правом.

Данная модель охраны действует, если в законодательстве прямо не установлено, что с получением патентной охраны промышленного образца его охрана авторским правом прекращается.

В Российской Федерации такого ограничения нет.

Следовательно, запатентованный промышленный образец может охраняться авторским правом.

Две системы правовой охраны промышленных образцов существуют потому, что многие страны не выполняют требований Бернской конвенции, в соответствии с которыми произведения прикладного искусства могут охраняться как художественные произведения (объект авторского права) либо как промышленные образцы (объект промышленной собственности).

Бернская конвенция не допускает обратного случая, т. е. промышленные образцы не могут охраняться как художественные произведения.

Из этого положения следует, что если объект прикладного искусства признан объектом промышленного права, он перестает охраняться авторским правом.

Бернская конвенция устанавливает первую модель охраны произведений прикладного искусства и промышленных образцов.

Женевский акт Гаагского соглашения признает положения Бернской конвенции и «не наносит никакого ущерба охране, предоставляемой на произведения искусства и произведения прикладного искусства в соответствии с международными договорами и конвенциями по авторскому праву».

Следовательно, в соответствии с международными договорами произведения прикладного искусства могут охраняться авторским правом до тех пор, пока на них не получена патентная охрана как промышленных образцов.

После окончания патентной охраны промышленного образца его охрана восстанавливается нормами авторского права.

Несмотря на то что в законодательстве большинства стран признан приоритет международных договоров, далеко не все из них гармонизировали свое национальное законодательство в соответствии с сущностью этих договоров.

К их числу относятся страны, de facto использующие вторую модель охраны произведений прикладного искусства и промышленных образцов.

Срок охраны.

Как и для иных результатов творческого труда, личное неимущественное право авторства на промышленный образец признается бессрочным, а исключительное право имеет ограниченный срок действия.

В соответствии со ст. 1363 Гражданского кодекса Российской Федерации патент на промышленный образец действует в течение 15лет, считая с даты тупления заявки в патентное ведомство.

По ходатайству патентооблателя патентное ведомство может продлить действие патента не более чем 10 лет.

Для того чтобы исключительное право на промышленный образец действовало в течение установленного законом срока, патентообладатель должен поддерживать патент в силе, т. е. уплачивать патентному ведомству пошлину в установленном размере и в установленные сроки.

В соответствии со ст. 5bis Парижской конвенции патентообладателю для уплаты пошлины за сохранение в силе патента «предоставляется льготный срок, составляющий не менее шести месяцев, при условии уплаты дополнительной пошлины».

Если же пошлина за поддержание патента в силе и дополнительная пошлина не внесены в течение льготного срока, исключительное Право утрачивается, а патент аннулируется со дня неуплаты в установленный срок пошлины.

Действие аннулированного патента может быть восстановлено патентным органом по ходатайству патентообладателя при условии уплаты задолженности по пошлине и пошлины за подачу такого ходатайства.

В соответствии со ст. 1400(1) Гражданского кодекса Российской Федерации Ходатайство о восстановлении действия патента может быть подано в течение трех лет со дня истечения срока уплаты пошлины, но до истечения срока действия патента.

Гражданский кодекс в ст. 1364 устанавливает, что по истечении срока Действия исключительного права промышленный образец переходит в общественное достояние (см. § 4.14), т. е. любое лицо может свободно использовать неохраняемый промышленный образец без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения за использование промышленного образца.

Международная регистрация промышленных образцов.

Для международной охраны промышленных образцов служит Гаагская система, которая посредством депонирования или регистрации промышленного образца в Международном бюро ВОИС позволяет получить охрану в тех выбранных заявителем странах, которые не отказали в такой охране.

Предоставление прав на промышленный образец проходит через несколько стадий, например, для Женевского акта они таковы.

1. Заявитель направляет в Международное бюро международную заявку в соответствии с установленными требованиями, содержащую указание стран, в которых испрашивается охрана. Заявка должна включать изображения или натурные образцы промышленного образца.

2. Международное бюро регистрирует промышленный образец н Международном реестре и направляет свидетельство владельцу, причем датой международной регистрации считается дата подачи международной заявки.

3. Международное бюро после регистрации заявки направляет экземпляр международной регистрации, а также любое соответствующее заявление каждому из указанных в международной заявке патентных ведомств.

4. Международное бюро в течение шести месяцев с даты международной регистрации публикует сведения о международной регистрации и направляет экземпляр опубликованных сведений каждому из указанных в международной заявке патентных ведомств.

С 2004 г. сведения о регистрируемых промышленных образцах публикуются в электронной форме ежемесячника «Бюллетень международных промышленных образцов» (International Designs Bulletin), размещенном на портале ВОИС.

5. Патентное ведомство страны, в которой испрашивается охрана, имеет право в течение шести месяцев с даты направления экземпляра публикации, содержащей сведения о международной регистрации, отказать в охране и направить Международному бюро обоснованное уведомление об отказе.

Этот срок может быть увеличен до 12 месяцев для патентных ведомств, проводящих экспертизу по существу.

6. Международная регистрация действует на территории тех стран, которые были указаны в международной заявке и патентные ведомства которых не представили обоснованных уведомлений об отказе в признании действия международной регистрации.

7. Международная регистрация имеет такое же действие, как и охрана промышленного образца в соответствии с национальным законодательством, начиная самое позднее с даты истечения срока, предусмотренного для направления отказа.

8. Международная регистрация первоначально производится сроком на пять лет и может продлеваться на дополнительные периоды по пять лет каждый.

Срок охраны промышленных образцов не может превышать срока охраны, установленного в стране, где испрашивается охрана.

Несмотря на то что Гаагская система действует более 80 лет, ни число участников, ни количество депонированных объектов не являются значительными.

Одна из причин такого положения заключается в том, Гаагская система имеет ряд недостатков: 1) три действующих международных акта — Лондонский акт 1934 г., Гаагский акт 1960 г. и дополнения к нему, а также Женевский акт 1999 г. содержат разные требования к депонированию или регистрации промышленных образцов; 2) регистрация промышленных образцов происходит без проверки условий патентоспособности; 3)национальные ведомства не заинтересованы в предоставлении охраны на своей территории без оплаты экспертизы заявки; 4) шестимесячный срок часто недостаточен для аргументированного отказа в охране; 5) депонирование или регистрация промышленных образцов произво дится либо на французском языке (акт 1934 г.), либо на французском и анг лийском языках.

Эти и иные недостатки Гаагской системы осложняют депонирование или регистрацию промышленных образцов.

Очень важным недостатком Гаагской системы является ее несоответствие проверочной системе выдачи патентов на промышленные образцы, используемой многими странами, которые не могут дать согласие на предоставление охраны на своей территории без проведения экспертизы по существу.

В результате заявители, обращающиеся в ВОИС, оказываются в более благоприятных условиях, чем заявители, непосредственно обращающиеся в патентное ведомство.

Поэтому страны, использующие проверочную систему выдачи патентов на промышленные образцы, либо не становятся членами Гаагского соглашения, либо отказывают в охране промышленным образцам, зарегистрированным в ВОИС.

По этой причине по состоянию на 2006 г. членами Гаагского соглашения являются немногим более 40 стран.

Для улучшения функционирования Гаагской системы в ВОИС внедрена компьютеризированная система регистрации, сведения о депонированных промышленных образцах доступны на компакт-дисках и на портале ВОИС.

К 2009 г. ВОИС планирует получить 10,4 тыс. заявок на депонирование и продление при средней величине пошлины за заявку в 632 швейцарских франка и доходов за счет пошлин в 6,57 млн швейцарских франков.

Ограничение охраны.

Ограничения патентного права, рассмотренные в § 5.15, применимы не только к изобретениям, но и к промышленным образцам.

Перечислим права, предоставляемые третьим лицам в отношении товаров, в которых воплощены промышленные образцы:

• право на распространение;
• право преждепользования;
• право послепользования;
• право на проведение научных исследований;
• право на применение в личных целях;
• право на применение в транспортных средствах;
• право на применение при чрезвычайных обстоятельствах.

Охрана топологий интегральных микросхем

Эволюция охраны.

Интегральные микросхемы представляют собой один из важнейших объектов интеллектуальной собственности, поскольку они имеют широчайшее распространение во всех современных устройствах как бытового, так и промышленного назначения.

Техническая эволюция интегральных микросхем прошла несколько этапов.

Прообразом были радиоприемные устройства, для создания которых использовались принципиальные и монтажные схемы.

Первые представляли собой графические изображения электрических соединений всех элементов электронных устройств с их спецификациями, а вторые — пространственное расположение вышеуказанных элементов, т. е. радиоламп, сопротивлений, конденсаторов, индуктивностей и т. д.

С появлением полупроводниковых транзисторов все детали электронных устройств стали монтировать на печатных платах, что позволило уменьшить размеры и энергопотребление устройств.

Последующая миниатюризация электронных устройств привела к созданию микросхем, в которых все элементы создавались на одном полупроводниковом кристалле.

Первая микросхема была разработана Д. Килби в 1958 г. и произведена в 1961 г. фирмами Fairchild Semiconductor Corp. и Texas Instruments. Co временем микросхемы совершенствовались, повышалась степень их интеграции и надежность.

В настоящее время микросхемы могут содержать миллионы элементов.

Одним из важнейших видов интегральных микросхем общего назначения стали микропроцессоры, созданные фирмами Intel в 1971 г. и Motorola, что стало основой широчайшей компьютеризации всех сфер деятельности.

Обычно интегральные микросхемы определяются следующим образом.

Интегральная микросхема — это изделие, в котором активные (транзисторы и диоды), пассивные (сопротивления, конденсаторы и индуктивности) и соединяющие их компоненты электронной схемы воплощены в объеме составного полупроводникового носителя.

В настоящее время производство интегральных микросхем представляет собой одну из важнейших отраслей промышленного производства, обеспечивающую совершенствование и создание новой продукции и новых производств.

Как и в отношении иных научно-технических достижений, производители микросхем с самого начала столкнулись с проблемой копирования своих достижений конкурентами.

Однако особенности микроэлектроники таковы, что копирование никогда не было простым.

Иногда издержки на анализ и повторение оказываются выше, чем расходы на собственные исследования, разработки и производство.

Исключительная сложность современных интегральных микросхем Обеспечивает их техническую защиту от копирования.

Тем не менее западные фирмы, понимающие необходимость патентования для защиты своих научно-технических достижений на внутреннем и международном рынке, добивались правовой охраны своих микросхем.

Первые формы охраны топологий (пространственных расположений элементов) интегральных Микросхем осуществлялись авторским правом по аналогии со схемами, картами, чертежами.

Впоследствии топологии интегральных микросхем стали охраняться специализированными законами, которые по принципам возникновения права относились к законодательству о промышленной собственности.

В 1984 г. был принят Закон США об охране полупроводниковых схем, в в 1985 г. сходный закон появился в Японии.

В Европейском союзе 1986 г. принята Директива «О правовой охране топологий полупроводниковых продуктов».

В странах с переходной экономикой первый закон о правовой охране топологий интегральных микросхем был принят в 1992 г. в Российской Федерации2, когда многие развитые страны уже обеспечили охрану топологий интегральных микросхем.

На международном уровне первая попытка охраны топологий интегральных микросхем сделана в Договоре об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем, принятом на Дипломатической конференции ВОИС в Вашингтоне в 1989 г.

Этот Договор не вступил в силу, поскольку основные производители микросхем, прежде всего США и Япония, считали ряд его положений о принудительном лицензировании не соответствующими их интересам.

В ст. 4 Договора содержится важная норма, в соответствии с которой «каждая Договаривающаяся Сторона свободна выполнять свои обязательства по настоящему Договору специальным законом о топологиях или своим законом об авторском праве, патентах, полезных моделях, промышленных образцах, недобросовестной конкуренции или любым иным законом или сочетанием любых этих законов».

Другими словами, топологии интегральных микросхем могут охраняться различными законами об охране интеллектуальной собственности.

Основные положения Договора об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем, за исключением ст. 6(3), впоследствии были включены в Соглашение ТРИПС, которое признало топологии интегральных микросхем объектом интеллектуальной собственности.

Объект охраны.

Интегральные микросхемы являются одним из важнейших объектов интеллектуальной собственности, поскольку они чрезвычайно широко используются практически в любых современных товарах, от товаров бытового назначения до автоматизированных систем, участков, устройств автоматизированного производства.

Все современные транспорт ные средства как гражданского, так и военного назначения немыслимы без широкого использования интегральных микросхем.

Первые определения интегральных микросхем и их топологий были даны в Директиве Европейского союза и в Договоре об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем.

Схожие определе ния используются в законодательстве некоторых стран с переходной эко номикой, однако они содержат неточности, связанные с недостаточным пониманием технического существа объекта охраны.

Не претендуя на полноту, можно предложить следующее определение.

Топология интегральной микросхемы — это пространственное расположение всех компонентов интегральной микросхемы, воплощенной в полупроводниковом носителе.

Объектом охраны являются топологии интегральных микросхем, которые реализуются в тех или иных изделиях.

Несмотря на то что охрана предоставляется топологиям интегральных микросхем, знания топологии недостаточно для воссоздания изделия, в котором она используется.

Необходимо знать характеристики всех активных и пассивных элементов микросхемы.

Однако установить детальные характеристики и свойства миллионов активных и пассивных элементов крайне сложно.

Для сверхбольших интегральных микросхем обратный инжиниринг оказывается чрезвычайно сложным и дорогим.

Современные интегральные микросхемы надежно защищены технически, и их дополнительная правовая охрана не всегда необходима.

Субъекты охраны.

Топологии интегральных микросхем признаются результатом творческого труда разработчиков.

Микросхемы не могут быть созданы одним лицом за счет своих средств.

Следовательно, тополог ии интегральных микросхем — это всегда служебные объекты.

Первичными субъектами права могут быть три категории лиц:

• авторы топологий;
• работодатели авторов топологий;
• правопреемники вышеуказанных лиц.

В отношении субъектов прав на топологии интегральных микросхем могут действовать mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) положения, подробно рассмотренные в § 5.6.

Условия правоспособности.

Право на топологию интегральной микросхемы удостоверяется свидетельством об официальной регистрации топологии интегральной микросхемы, для получения которого заявитель Лол жен представить в патентное ведомство следующие документы:

• заявление о выдаче свидетельства;
• данные в отношении заявителя и авторов топологии;
• депонируемые материалы, идентифицирующие топологию;
• реферат.

В Российской Федерации требования к депонируемым документам установлены в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявок на официальную регистрацию топологий интегральных микросхем, в соответствии с которыми депонируемые материалы должны содержать:

1) полный комплект одного из следующих видов визуально восприни маемых материалов, отображающих каждый слой регистрируемой топологии:

• послойные технологические чертежи;
• сборочный топологический чертеж, включая спецификацию;
• фотографии или копии с фотошаблонов (на бумажном носителе);
• фотографии на бумаге каждого слоя топологии, зафиксированной в интегральной микросхеме;

2) четыре образца интегральной микросхемы, включающие регистрируемую топологию в том виде, в котором она была использована в целях получения прибыли.

По существу, эти требования направлены на выявление производственных секретов и ноу-хау заявителя, поскольку почти все перечисленное является строжайшим секретом (top-secret) разработчиков и разглашение их в любом виде лишает разработчиков конкурентных преимуществ и подрывает дальнейшие разработки и производство микросхем.

Таким образом, основная часть депонируемых материалов относится к закрытой информации разработчика, который никогда не передаст достоверную информацию патентному ведомству, поскольку информация станет достоянием третьих лиц, хотя в ст. 4(2) Директивы Европейского союза установлено, что страны должны обеспечить неразглашение секретов, содержащихся в депонируемых материалах.

Понимая, что депонируемые материалы относятся к секретам заявителя, разработчики Правил сделали оговорку: «Если какой-либо слой топологии содержит сведения конфиденциального характера (например, относящиеся к ноу-хау), в визуально воспринимаемых материалах соответствующая часть этого слоя (или целиком слой) может быть изъята и включена в состав депонируемых материалов, идентифицирующую топологию в закодированной форме».

Сделанная оговорка не менее абсурдна.

1. Во-первых, информация о каждом слое топологии является секретной.
2. Во-вторых, сложно получить цифровое изображение слоев микросхемы и закодировать это изображение.
3. В-третьих, любая закодированная информация может декодироваться заинтересованными лицами.

Другими словами, требования к депонируемым материалам нельзя признать обоснованными.

Патентное ведомство не имеет права требовать секретную информацию заявителя, а заявитель не должен и не станет ее представлять.

Требование к образцам микросхем, представляемых на депонирование, нелепо, поскольку заявителю предложено заявлять такую микросхему, чтобы третьи лица могли получить с нее визуально воспринимаемое изображение каждого слоя топологии! Требование не только абсурдное, но и невыполнимое для современных интегральных микросхем.

Почему разработчик должен создавать микросхемы, которые могут легко копировать третьи лица? Видимо, разработчики помнили о тщетности усилий институтов и предприятий Министерства среднего машиностроения СССР в послойном сканировании зарубежных микропроцессоров и в налаживании производства «кривых» копий этих микросхем.

По-видимому, существовали наивные надежды, что зарубежные производители станут регистрировать свои интегральные микросхемы со всеми своими производственными секретами и образцами.

Естественно, этого не произошло.

В результате в России зарегистрировано чуть более 200 топологий.

Более того, никто не даст гарантий, что выданные свидетельства подтверждены депонированными материалами, которые действительно относятся к заявленным топологиям.

Ведь никакая экспертиза, по существу, не ведется, по крайней мере в самом патентном ведомстве.

Анализ требований к депонированным материалам, идентифицирующих интегральную микросхему, показывает, что патентные ведомства создали недейственную систему регистрации и охраны топологий.

Разработчики, поставив перед собой цели, которые не имеют никакого отношения к охране топологий, не смогли или не захотели понять, что требования к депонируемым документам должны быть очень простыми и не затрагивать секреты заявителей.

Патентное ведомство могло потребовать любые документы от заявителя, которые, по его мнению, идентифицируют его топологию.

Для этого вполне достаточно предоставлять лишь выборочную информацию по топологии, например изображение любой части любого слоя интегральной схемы, т. е. своего рода «пасхальное яйцо», на основании которого никто не смог бы создать новую микросхему, но заявителю таких депонированных материалов могло оказаться достаточным, чтобы убедительно отвергнуть притязания третьих лиц на его топологию.

Именно такой подход использован в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявок на официальную регистрацию программ для электронных вычислительных машин и баз данных, в которых установлено, то «в целях идентификации депонируемой программы для ЭВМ следует представлять материалы в объеме 25 первых и 25 последних страниц листинга (печатной копии) исходного текста».

Аналогично можно было бы установить требования к депонируемым материалам, идентифицирующим топологию.

Несомненно, заявитель может и в таком случае представить любую информацию и получить охранное свидетельство.

Примером может быть получение в Российском патентном ведомстве свидетельства № 2006613993 от 21 сентября 2006 г. об официальной регистрации компьютерной программы Windows Vista лицом, которое не имеет никакого отношения к действительному разработчику и создателю данной операционной системы.

Законодательство об охране топологий интегральных микросхем признает два условия охраноспособности:

• творческий характер топологии;
• оригинальность топологии.

Несмотря на то что оба условия взаимосвязаны, между ними есть различия.

Творческий характер труда авторов топологии признается, поскольку авторами топологии считаются физические лица, в результате i ворческой деятельности которых создана топология.

С содержательной точки зрения невозможно отрицать творческий характер авторов топологии.

Дело в том, что хотя электрические связи компонентов микросхемы предопределяются соответствующими принципиальными схемами, расположение этих компонентов и связи между ними реализуются благодаря творческой деятельности авторов топологии.

Можно напомнить о презумпции творческого характера составителей некоторых произведений, рассмотренной в § 2.12, поскольку любое расположение материалов сборника может считаться творческим из-за невозможности доказать обратное.

Аналогичное справедливо и для топологий: любое пространственное расположение элементов интегральной схемы должно признаваться творческим.

Если следовать аналогии с творческим характером объектов авторского права, то творчество распространяется почти на любую чертежную документацию, которая близка к топологиям интегральных микросхем.

Наконец, если признаются результатом великого творчества четыре перпендикулярные линии Малевича, то нет никаких объективных причин отказывать в творчестве разработчикам топологий, содержащих миллионы элементов и соединяющих их линий электрического характера.

Вторым условием охраноспособности признается оригинальность топологии.

В ст. 1448(2) Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что «топология интегральной микросхемы признается оригинальной, если не доказано обратное».

В Договоре об интеллектуальной собственности в отношении интегральных схем определение оригинальности более содержательное.

В комментариях к проекту договора отмечалось, что «два условия должны быть выполнены для удовлетворения требования оригинальности, а именно: чтобы топологии являлись результатом собственного интеллектуального усилия их создателей и чтобы они не были общеизвестными среди создателей топологий и изготовителей микрочипов во время их создания».

Эти условия содержатся и в Директиве Европейского союза и подтверждены с некоторой национальной спецификой в законодательстве стран с переходной экономикой.

Нетрудно установить, что оригинальность топологии, по существу, совпадет с ее новизной «среди создателей топологий».

Следовательно, для интегральных микросхем условия охраноспособности топологий выполнены, если топология является результатом творческого труда и является новой, неизвестной иным разработчикам и производителям интегральных микросхем.

Второе условие охраноспособности важно для третьих лиц, которые намерены оспорить предоставленные права на зарегистрированную топологию микросхемы.

Поскольку второе условие охраноспособности патентное ведомство не может проверить из-за отсутствия информации об иных топологиях в мире, оно вынуждено использовать явочную систему выдачи охранных доку ментов на топологии интегральных микросхем.

Поэтому абсурдные требования к депонируемым документам, о которых говорилось выше, вообще излишни, поскольку патентное ведомство не может осуществить экспертизу по существу.

Если же третьи лица предъявят возражения в отношении выданных свидетельств на какую-либо топологию, то обладатель свидетельства должен сам доказывать правомерность полученного свидетельства, которое выдается под ответственность заявителя.

Таким образом, патентное ведомство проводит только формальную экспертизу заявки на получение охранного документа.

Если в результате экспертизы будет установлено, что документы, входящие в заявку, оформ лены правильно, принимается решение о выдаче свидетельства на топологию.

Такое свидетельство выдается патентным ведомством после внесения сведений о топологии в Реестр топологий интегральных микросхем.

Свидетельство на топологию удостоверяет авторство, приоритет топологии и право на ее использование.

Патентное ведомство взимает пошлины за совершение «юридически значимых действий».

В отличие от патента, действие которого поддерживается только при обязательной уплате регулярных пошлин, пошлины за поддержание в силе свидетельства о топологии не уплачиваются.

Другими словами, свидетельство на топологию не нуждается в поддержании в силе и оно действует до окончания предоставляемого срока охраны без оплаты пошлин.

Предоставляемые права.

Объем правовой охраны топологии определяется совокупностью ее элементов и связей между ними, представленных ;В депонируемых материалах.

Такая форма предоставления охраны является формальной, поскольку патентное ведомство не проводит экспертизу по существу и не может знать ни совокупности элементов топологии, ни (Соответствующих связей.

Поэтому в действительности топологии интегральных микросхем охраняются как таковые.

В отличие от иных объектов патентного права законодательство о правовой охране топологий допускает оповещения о правах автора топологии или его правопреемника.

Такие оповещения или уведомления могут быть сделаны на интегральных микросхемах с охраняемой топологией.

Законодательство стран с переходной экономикой допускает различные виды оповещений.

Например, в Российской Федерации уведомления представляют собой прописную букву «Т» в кавычках, в квадратных скобках, в окружности, в квадрате либо со звездочкой, дополненную датой начала действия исключительного права и информацией, позволяющей идентифицировать правообладателя.

Вид таких оповещений впервые введен в ст. 9 Директивы Европейского союза «О правовой охране топологий полупроводниковых продуктов».

При анализе предоставляемых прав на топологии интегральных микросхем можно использовать mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) положения о правовой охране изобретений, подробно рассмотренные в § 5.11.

Эти положения относятся как к личному неимущественному праву (праву авторства), так и к исключительному праву на использование топологии.

Кроме того, признается право на авторское вознаграждение.

С позиции принципа дуализма интеллектуальной собственности законодательство должно устанавливать нормы об исключительном праве на производство товаров, в которых воплощены топологии интегральных микросхем.

Исключительное право включает право на воспроизведение (производство товара) и право на распространение (продажа и иное введение в гражданский оборот товаров).

Право на распространение интегральных микросхем подлежит исчерпанию, т. е. оно перестает действовать после первой продажи или иной передачи права собственности на эту интегральную микросхему.

Право на исчерпание подразумевается в ст. 6(5) Договора об интеллектуальной собственности в отношении интегральных схем и в ст. 6 Соглашения ТРИПС.

В неточной форме исчерпание права на распространение установлено в ст. 1456(3) Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как уже отмечалось, далеко не все положения законодательства о правовой охране топологий интегральных микросхем безупречны не только с правовой, но и с технической и даже лингвистической точки зрения.

Законодательство содержит формулировки, позволяющие считать, что топологии интегральных микросхем могут охраняться не только законодательством о промышленной собственности, но и авторским правом.

А.П. Сергеев обоснованно считает, что «регистрация топологий не является обязательным условием их правовой охраны».

Действительно, в соответствии со ст. 1452(1) Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может по своему желанию зареги стрировать топологию в течение срока действия исключительного права на топологию.

Другими словами, еще до подачи заявления на регистрацию топологии автор или иное лицо уже обладают правами на топологию.

Такое право могло у них возникнуть только в силу самого факта создания топологии, что характерно для возникновения охраны авторским правом.

На общность топологий интегральных микросхем с объектами авторского права указывает и перечень неохраняемых объектов, который приводится как в законодательстве об авторском праве, так и в законе об охране топологий.

В обоих случаях охрана не распространяется на идеи, способы, системы и проч.

Таким образом, топологии интегральных микросхем могут считаться объектами авторского права и охраняться соответствующим законодательством.

Положение не удивительное, поскольку по всем признакам топологии очень близки к картографическим объектам (см. § 2.5).

Кроме того, сам термин «топология», используемый в Гражданском кодексе Российской Федерации, как и в законодательстве стран с переходной экономи кой, является неточным переводом термина «topography», который используется в Директиве Европейского союза, Договоре об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем и Соглашении ТРИПС.

Следовательно, правильным было бы использование не термина «топология», а термина «топография», который имеет самое прямое отношение к топографическим картам, являющимся признанными объектами авторского права.

Термин «топология» стал устоявшимся в особом разделе математики, который изучает топологические, т. е. неизменные, свойства фигур при их любых неразрывных деформациях.

В отношении двойной охраны топологий интегральных микросхем существуют те же проблемы, как и для промышленных образцов, рассмотренные в § 5.18.

Однако из-за служебного характера топологий негативные последствия двойной охраны не столь важны.

Подобно иным объектам интеллектуальной собственности, охрана топологий интегральных микросхем не является абсолютной, поскольку на охрану налагаются вполне определенные ограничения.

В законодательстве стран с переходной экономикой не признаются нарушением исключительных прав на охраняемую топологию следующие действия третьих лиц:

• использование топологии с целью оценки, анализа, исследования или обучения;
• использование топологии в личных целях без извлечения прибыли;
• использование независимо созданной идентичной топологии;
• использование законно приобретенных товаров с интегральными микросхемами, если покупатель не знал и не должен был знать о контрактности этих схем;
• применение интегральных микросхем, в которых воплощены охраняемые топологии, если они законно введены в гражданский оборот.

Первым из названных использований является туманная форма реинжиниринга или обратного технического анализа, который обсуждался работе.

Второе использование — надуманное и бессмысленное.

Трудно себе представить использование топологии в личных целях, например дома, гараже, на даче.

Именно топологии, а не самих интегральных микросхем.

Третье использование идентично праву преждепользования, которое рассматривалось для иных объектов патентного права.

Последний случай относится к исчерпанию права на распространение особого товара.

Срок охраны.

В ст. 1457 Гражданского кодекса Российской Федерации ок охраны топологий интегральных микросхем составляет 10 лет, однако оглашение ТРИПС допускает охрану топологий в течение 15 лет с момента создания топологии.

Начало срока действия исключительного права на использование то-логии определяется по более ранней из следующих дат:

• первого использования топологии, документально подтвержденной мире;
• регистрации топологии в патентном органе.

В случае появления идентичной оригинальной топологии, независимо созданной иными авторами, общий срок действия исключительного права На использование топологии не может превышать 10 лет.

После истечения срока действия исключительного права топология переходит в общественное достояние.

Необходимо подчеркнуть, что микросхемы морально и технически устаревают и снимаются с производства гораздо раньше окончания срока охраны их топологий, обычно за три — пять лет.

Другими словами, установленный срок охраны топологий интегральных микросхем является завышенным.

Патентное право топологии не представляют интереса даже для стран, технологический уровень развития которых позволяет копировать устаревшие и снятые с производства микросхемы.

Ситуация со сроком охраны топологий микросхем напоминает продолжительность охраны компьютерных программ авторским правом, когда программы морально устаревают за три — пять лет и оказываются никому не нужными, а авторское право на такие уже бесполезные объекты продолжает существовать.

Если для иных произведений литературы, науки и искусства интерес к любому объекту может возникнуть в любой момент охраны, то для компьютерных программ он не возникает никогда: старые компьютерные программы оказываются совершенно ненужными, как и старые топологии интегральных микросхем.

Охрана селекционных достижений

Эволюция охраны.

Несмотря на то что правовая охрана сортов растений и видов животных появилась еще в 30-х годах прошлого столетия, многие специалисты продолжают считать, что любая правовая охрана биологиче ских объектов противоречит общественным интересам и не соответствует принципам морали и гуманности.

Особенно резкой критика правовой охраны биологических объектом стала со стороны развивающихся стран, которые увидели в глобальной охране биологического разнообразия (biodiversity) стремление развитых стран захватить их рынки и подавить национальное производство традиционных и новых биологических видов.

При очень высокой численности населения в таких странах, как Китай и Индия, развитие современного сельскохозяйственного производства является одной из важнейших задач.

Поэтому глобализацию охраны биологических объектов многие страны рассматривают как угрозу своей государственной безопасности.

Есть убедительные основания считать, что правовая охрана даже сортов растений не соответствует национальным интересам стран, в которых сельскохозяйственное производство продолжает оставаться на угрожающе низком уровне развития, несмотря на различные программы развития, льготы, дотирование и иные внерыночные методы поддержки.

Для стран с переходной экономикой характерен традиционно келейный подход к разработке и принятию законодательства в области интеллектуальной собственности в целом и национальных законов по охране «селекционных достижений» в частности.

В результате не учтены отрицательные последствия введения или продолжения охраны некоторых биологических видов.

Стремление «быть не хуже других» в охране интеллектуальной собственности так же опасно, как и в других сферах человеческой деятельности.

Разработчики «биологического законодательства» проигнорировали или просто не знали о противоречиях такой охраны и о существовании мощной оппозиции патентованию биологических видов даже развитых странах.

Считается, что первое законодательство по охране сортов растений появилось в 1930 г. в США.

В 1964 г. в Великобритании был принят Акт о сорте растений.

В Советском Союзе в конце 1930-х годов введена охрана сортов зерновых.

В 1993 г. был принят Закон Российской Федерации «О селекционных достижениях», а в 2006 г. нормы охраны селекционных достижений введены в Гражданский кодекс Российской Федерации и вступают в силу 1 января 2008 г.

Экономически развитым странам пока удалось установить на международном уровне правовую охрану только сортов растений с 1961 г.

Международной конвенцией по охране новых сортов растений, которая изменялась в 1972, 1978 и 1991 гг., ее последняя редакция вступила в силу лишь В1998 г.

В соответствии с этой конвенцией создан Международный союз по охране новых сортов растений, который является межгосударственной организацией.

Сокращенное название Союза — UPOV (в русской транслитерации — УПОВ) — происходит от его французского названия — Union Wfnternationalepour la protection des obtentions vegetales.

Основное предназначение Конвенции и Союза — «обеспечение и распространение эффективной системы охраны сортов растений с целью поощрения создания но-ыых сортов растений в интересах общества».

Как уже отмечалось, международные договоры и национальное законодательство всегда делают подобные декларации, которые не имеют ничего общего с действительными целями и задачами законодательства.

В настоящее время членами Союза являются немногим более 60 стран, в том числе Российская Федерация с 1997 г.

Соглашение ТРИПС в ст. 27(3)(Ь), с одной стороны, разрешает членам ВТО не предоставлять патентную охрану сортам растений и видам животных, а с другой - обязывает их обеспечить «охрану на сорта растений путем выдачи патентов или через эффективную систему в рамках специального законодательства, либо путем любых сочетаний этих элементов».

Другими словами, Российская Федерация для учета требований Соглашения ТРИПС могла ограничиться охраной сортов растений, но не видов животных.

К сожалению, Российская Федерация охраняет как сорта растений, так и виды животных в интересах «иностранного элемента», но не и интересах своей продовольственной безопасности.

Ряд стран с переходной экономикой ограничились только охраной сортов растений.

Объект охраны.

В ст. 1412(2) Гражданского кодекса Российской Федерации в соответствии с Международной конвенцией по охране новых сор- Последствия Соглашения ТРИПС для договоров, административные функции которых выполняет ВОИС.

Патентное право тов растений объектами охраны признаны сорта растений, которые определены следующим образом.

Сорт растений — это группа растений, которая независимо от охра неспособности определяется по признакам, характеризующим данный генотип или комбинацию генотипов, и отличается от других групп растений того же ботанического таксона одним или несколькими признаками.

Сорт может быть представлен одним или несколькими растениями, частью или несколькими частями растения при условии, что такая часть или такие части могут быть использованы для воспроизводства целых растений сорта.

Охраняемыми категориями сорта растений являются клон, линия, гибрид первого поколения, популяция.

В ст. 1412(3) Гражданского кодекса Российской Федерации объектами охраны признаны и породы животных, которые определены следующим образом.

Порода животных — это группа животных, которая обладает генетически обусловленными биологическими и морфологическими свойст вами и признаками, причем некоторые из них специфичны для данной группы и отличают ее от других групп животных.

Порода может быть представлена женской или мужской особью либо племенным материалом, т. е. предназначенными для воспроизводства породами животных (племенными животными), их гаметами или зиготами (эмбрионами).

Охраняемыми категориями породы животных являются тип, кросс линий.

Неохраняемые объекты.

В рамках национального законодательства не-охраняемыми объектами признаются селекционные достижения, которые не зарегистрированы в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений.

В соответствии со ст. 3(2) Международной конвенции об охране новых сортов растений в редакции 1991 г. ее члены обязаны охранять не менее 15 родов или видов растений, а через 10 лет после начала членства в ней — все рода и виды растений.

Таким образом, Российская Федерация обязана с 2007 г. охранять все рода и виды растений.

Субъекты охраны.

Первичными субъектами патентного права на селекционные достижения могут быть физические или юридические лица, которым выдан патент с указанием их имени или наименования:

• авторы (селекционеры);
• работодатели авторов служебных селекционных достижений;
• лица, указанные авторами в заявке на выдачу патентов;
• правопреемники.

В отношении субъектов патентных прав на селекционные достижения действуют mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) положения, рассмотренные в § 5.6.

Условия правоспособности.

Для получения патента на селекционное достижение заявитель должен представить в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям:

• заявление о выдаче патента;
• анкету селекционного достижения.

Другие документы и материалы, необходимые для экспертизы заявленного селекционного достижения, представляются по запросу федерального органа.

Заявитель пользуется в течение 12 месяцев правом приоритета для подачи заявки в патентное ведомство другой страны, которая заключила с Российской Федерацией договор об охране селекционных достижений.

На этапе формальной или предварительной экспертизы проверяется наличие документов заявки и соблюдение установленных к ним требований.

Далее устанавливается, относится ли заявленное селекционное достижение к объектам, которым предоставляется охрана национальным законодательством.

Сведения о принятых заявках публикуются в официальном бюллетене.

В течение шести месяцев со дня публикации сведений о заявке на выдачу патента любое заинтересованное лицо может направить в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям ходатайство о проведении экспертизы заявленного селекционного достижения на новизну.

О поступлении такого ходатайства сообщается заявителю, который в течение трех месяцев может направить мотивированное возражение против ходатайства.

Селекционное достижение может быть охраняемым при соответствии условиям патентоспособности, которыми признаются:

• новизна;
• отличимость;
• однородность;
• стабильность.

Селекционное достижение считается новым, если на дату подачи заявки семена или племенной материал не продавался или не передавались I иным образом селекционером, его правопреемником или с их согласия другими лицами для использования.

Заявителю предоставляется льгота на новизну продолжительностью в один год, в течение которого селекционное достижение может быть использовано.

Селекционное достижение считается отличимым, если он явно отличается от любого другого общеизвестного селекционного достижения, существующего к моменту подачи заявки на выдачу патента, т. е. данные о котором находятся в официальных каталогах или справочном фонде либо которое имеет точное описание в одной из публикаций.

Селекционное достижение признается однородным, если с учетом особенностей размножения растения одного сорта и животные одной породы достаточно одинаковы по своим основным признакам с учетом отдельных отклонений.

Селекционное достижение считается стабильным, если его основные признаки остаются неизменными после неоднократного размножения или в конце каждого особого цикла размножения — в конце каждого цикла размножения.

Испытание селекционного достижения на новизну проводит федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям.

Испытания на отличимость, однородность и стабильность селекционного достижения проводятся федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства.

После оценки сорта на условия патентоспособности соответствующий отчет направляется в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям, который принимает решение о выдаче патента на селекционное достижение, составляет описание селекционного достижения, вносит его в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений и публикует сведения в официальном бюллетене.

Заявленному к охране селекционному достижению предоставляется временная правовая охрана с даты подачи заявки до выдачи патента.

Временная охрана вводится после выдачи патента, т. е. распространяется ни прошлые использования сорта растения.

Как уже обсуждалось в § 5.11. ретроактивность временной охраны противоречит конституционным принципам.

Предоставляемые права.

При анализе предоставляемых патентом пран на селекционные достижения можно использовать mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) положения о правовой охране изобретений, подробно рассмотренные в § 5.11.

Эти положения относятся как к личному неимущественному праву (праву авторства), так и к исключительному праву — праву на использование селекционного достижения.

Кроме того, признается право на авторское вознаграждение за создание и использование селекционных достижений.

Срок охраны.

В ст. 1424 Гражданского кодекса Российской Федерации срок действия исключительного права на селекционное достижение установлен в 30 лет, а на сорта винограда, древесных декоративных, плодовых культур и лесных пород, в том числе их подвоев, — 35 лет со дня со дня государственной регистрации селекционного достижения в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений.

Ограничения охраны.

В отличие от иных объектов интеллектуальной собственности ограничения патентного права на селекционные достижения означают предоставление третьим лицам весьма небольшого перечня прав:

• право на распространение;
• право на проведение экспериментов;
• право на использование в личных целях;
• право на использование в качестве исходного материала.

Некоторые из этих прав обсуждались в § 5.15, однако для селекционных достижений эти права имеют некоторую специфику, за исключением права на эксперименты с новым сортом.

Во-первых, право на распространение не предоставляется, если после введения в гражданский оборот селекционного достижения оно используется для последующего размножения, т. е. для воспроизводства.

Во-вторых, право на использование в личных целях оказывается действительным, в отличие от аналогичного права на иные объекты интеллектуальной собственности, например на высокотехнологические изобретения или топологии интегральных микросхем.

Следует подчеркнуть, что положения Гражданского кодекса Российской Федерации о селекционных достижениях не учитывают законные интересы третьих лиц и не предоставляют им ни права преждепользования, in права послепользования, но предоставляют правообладателю временную охрану, что противоречит Соглашению ТРИПС.

Правовая охрана селекционных достижений является наиболее реакционной по сравнению с охраной других объектов промышленной собственности.

Более того, необходимость такой охраны сомнительна в странах с переходной экономикой, где рыночные отношения в сельскохозяйственном производстве фактически отсутствуют, а само производство продолжает находиться на угрожающе низком уровне развития.

Поэтому введение охраны Селекционных достижений не соответствует национальным интересам, Поскольку может подорвать продовольственную безопасность стран с переходной экономикой.

В этих странах нет понимания пагубности охраны Селекционных достижений.

С другой стороны, международных норм в отношении пород животных вообще нет и такая охрана представляется излишней или по меньшей мере преждевременной.

Разработчики положений об охране селекционных достижений не желают знать, что существуют очень серьезные и обоснованные аргументы против предоставления охраны биологическим объектам.

Одна из ведущих специалистов В. Шива подробно анализирует тяжелейшие последствия правовой охраны селекционных достижений для развивающихся стран, которые приведут к:

• усилению монополизма западных транснациональных корпораций;
• сокращению фермерских и иных хозяйств с соответствующими социальными последствиями;
• повышению цен на сорта растений и породы животных;
• снижению продовольственной безопасности стран;
• увеличению импорта продовольствия;
• превращению продовольствия в оружие промышленно развитых стран, ведущее к новым формам рабства, колонизации и тоталитаризма.

Еще большую опасность представляет «технология терминатора», которую характеризуют как «нейтронную бомбу сельского хозяйства».

Эта технология создана в 1998 г. в США для запрета фермерам сохранять семена, реализуемые западными поставщиками.

Отрицательным последствиями этой технологии было посвящено исследование ЮНЕП (UNEP — United Nations Environmental Program).