Способы обеспечения надлежащего исполнения обязательств

Понятие и виды способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств

Понятие способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств

Каждое обязательство основывается на вере кредитора в надлежащее исполнение должником своей обязанности, которая базируется на возможности применения в отношении неисправного должника мер гражданско-правового принуждения в виде либо мер ответственности, либо мер защиты. Однако применение таких мер воздействия на должника может оказаться недостаточным для удовлетворения имущественных интересов кредитора. Так, решение суда о принудительном взыскании долга может оказаться неисполнимым ввиду отсутствия у должника какого-либо имущества. Поэтому необходимыми оказываются особые дополнительные правовые средства, специально предусмотренные для предварительного обеспечения имущественных интересов кредитора путем создания особых гарантий надлежащего исполнения обязательства должником. Закрепляющие их нормы составляют институт обеспечения исполнения обязательств.

В соответствии с п. l ст. 329 ГК исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Как видно, перечень способов обеспечения исполнения обязательств не является исчерпывающим. Причем неустойку, залог, удержание, поручительство, банковскую гарантию, задаток можно отнести к специальным, нормативно описанным в гл. 23 ГК способам обеспечения исполнения обязательств. Другие способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные законом или договором, но нормативно не описанные в гл. 23 ГК, можно отнести к иным способам обеспечения исполнения обязательств.

Сущность специальных способов обеспечения исполнения обязательств сводится к предоставлению кредитору дополнительного обеспечения в виде определенного эквивалента сделанного им предоставления, которое экономически выглядит как кредит – личный или реальный. Если наряду с должником личную ответственность за его долг принимает на себя какое-то третье лицо, то имеет место личный кредит. Если же из имущества известного лица выделяется отдельный объект, из стоимости которого может быть предоставлено удовлетворение кредитору в случае неисполнения должником обязательства, то имеет место реальный кредит. Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как поручительство и банковская гарантия, являются формами личного кредита, ибо при их установлении кредитор руководствуется принципом: верю не только личности должника, но и личности поручителя (гаранта). Соглашаясь с установлением неустойки, кредитор получает определенный дополнительный личный кредит от должника, так как неустойка является дополнительной санкцией по отношению к основной общей санкции за нарушение обязательства – возмещению убытков (ст. 393 ГК). Задаток, залог, удержание как способы обеспечения исполнения обязательств представляют собой формы реального кредита, ибо при их установлении кредитор руководствуется принципом: верю не личности должника, а имуществу.

Акцессорные и неакцессорные способы обеспечения исполнения обязательств

Способы обеспечения исполнения обязательств подразделяются на акцессорные (дополнительные) и неакцессорные. Так, неустойка, задаток, поручительство, залог являются акцессорными способами. Соглашение об установлении какого-либо из перечисленных способов обеспечения исполнения обязательств порождает принадлежностное, акцессорное (obligationes accessoriae) обязательство, призванное обеспечить исполнение главного, основного (obligationes principals) обязательства. Акцессорные обязательства, обеспечивающие исполнение основного обязательства, могут возникать также непосредственно из предписаний закона при наступлении определенных юридических фактов. Так, в силу закона при наличии условий, предусмотренных п. 3 ст. 334 ГК, может возникнуть право залога.

Удержание как способ обеспечения исполнения обязательства имеет черты сходства с акцессорными способами обеспечения исполнения обязательств. Из нормы п. 1 ст. 359 ГК вытекает, что право на удержание не может существовать помимо обязательства, исполнение которого оно обеспечивает.

Акцессорность характера обязательства, обеспечивающего исполнение основного обязательства, означает следующее. Во-первых, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 329 ГК). Во-вторых, недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности обеспечиваемого обязательства (основного обязательства) (п. 2 ст. 329 ГК).

В-третьих, при замене кредитора в обеспечиваемом обязательстве, если иное не установлено законом, соглашением сторон или не противоречит существу средства обеспечения исполнения обязательства, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение основного обязательства (переданного права требования) (ст. 384 ГК).

К неакцессорным способам обеспечения исполнения обязательств относится банковская гарантия, так как предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК). Иначе говоря, обязательство гаранта перед бенефициаром сохраняется даже в случае недействительности основного обязательства (п. 2 ст. 376 ГК).

Обязательства, обеспечивающие исполнение основных обязательств, но не носящие характер акцессорных, являются просто взаимосвязанными с основными обязательствами. В случаях, когда имеет место простая, т.е. без признаков акцессорности, взаимосвязь основного и обеспечительного обязательств, действительность обеспечительного обязательства может сохраниться даже в случае признания недействительности основного обязательства. Неакцессорным характером помимо банковской гарантии обладают и некоторые другие способы обеспечения исполнения обязательства, отнесенные законом к иным.

Обеспечительный характер всех способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств и их взаимосвязь с основным обязательством означают, что соглашения об их установлении должны иметь место до факта неисполнения (ненадлежащего исполнения) основного обязательства. Если такие соглашения совершаются после нарушения обязательства и исполняются с целью удовлетворения требований кредитора, то чаще всего такие сделки являются притворными со всеми вытекающими последствиями. Например, соглашение о неустойке, заключенное после факта неисполнения основного обязательства, фактически прикрывает сделку об отступном, а договор поручительства, заключенный после факта неисполнения основного обязательства и исполненный поручителем, в действительности прикрывает сделку возложения исполнения нарушенного обязательства на третье лицо.

Если соглашение о залоге совершается после факта неисполнения или ненадлежащего исполнения денежного обязательства с целью предоставления кредитору преимущественного права перед другими кредиторами, то оно должно быть признано недействительным как противоречащее закону (ст. 168 ГК) и нарушающее права третьих лиц.

Иные, нормативно не описанные в гл. 23 ГК, способы обеспечения надлежащего исполнения обязательств

К ним необходимо отнести меры оперативного воздействия, которые, являясь результатом научной классификации установленных законом правоохранительных мер, представляют собой реально закрепленные в действующем законодательстве правовые конструкции.

Возможность применения кредитором мер оперативного воздействия в качестве способов обеспечения исполнения обязательств вытекает из закона, но может быть установлена сторонами в соглашении, определяющем содержание обеспечиваемого обязательства. Как и неустойка, любая мера оперативного воздействия является элементом содержания самого обеспечиваемого обязательства.

Законодательство ряда стран допускает такой способ обеспечения исполнения обязательств, как гарантийная передача права собственности. В силу этого способа право собственности на определенные вещи временно передается кредитору в обеспечение погашения долга, а при надлежащем исполнении обязательства по возврату долга право собственности на вещи возвращается должнику. В странах общей системы права имеет место такой способ обеспечения исполнения обязательства, как резервирование титула собственности. Гарантийная передача права собственности и резервирование титула собственности не известны российскому гражданскому законодательству. Их ближайшими аналогами в нашем законодательстве являются сделки, совершенные под отлагательным условием, и предварительные договоры.

Сделку, совершенную под отлагательным условием, можно квалифицировать как установленный соглашением сторон способ обеспечения исполнения обязательства. Так, в целях обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору заемщик может продать вещь кредитору под отлагательным условием. При этом стороны могут поставить возникновение права собственности покупателя-кредитора на вещь в зависимость от наступления такого отлагательного условия, как факт неисполнения заемщиком-продавцом своих обязательств по кредитному договору, а в качестве покупной цены при наступлении указанного отлагательного условия указать сумму невозвращенного долга по кредитному обязательству. Помимо договоров купли-продажи в качестве способа обеспечения исполнения обязательств могут использоваться заключаемые под отлагательным условием договоры цессии, аренды, доверительного управления имуществом, в которых в качестве отлагательного условия могут оцениваться различные факты нарушения должником обеспечиваемого обязательства.

К договорным способам обеспечения исполнения обязательства необходимо отнести используемые в экономическом обороте разнообразные конструкции предварительного договора. Речь идет о предварительных договорах купли-продажи, цессии, залога, аренды, доверительного управления и т.п. Например, благодаря предварительному договору залога интересы кредитора, выдавшего заемщику деньги, защищаются правом (требованием) кредитора на заключение в будущем договора залога определенного имущества после приобретения должником права собственности на него.

Эффективным средством обеспечения исполнения обязательств является договор репо. Договор репо – это сделка купли-продажи ценных бумаг, закрепляющая обязательство продавца выкупить их обратно в определенный срок по заранее зафиксированной цене. Цена продажи в договоре репо фактически является суммой кредита, предоставляемого покупателем в виде оплаты бумаг, а цена выкупа представляет собой сумму кредита и процентов за пользование им. Стороны также оговаривают свои права и обязанности при падении рыночной стоимости проданных бумаг, при отказе продавца от обратного выкупа и пр.

В результате совершения сделок репо кредитор получает обеспечение в виде права собственности на ценные бумаги. Из сказанного видно, что средство обеспечения возвратности долга при сделке репо является элементом ее содержания. Поэтому сделки репо нельзя использовать в качестве средства обеспечения исполнения денежных обязательств, вытекающих из других договоров, например кредитных.

Арбитражно-судебная практика в качестве иного, не поименованного прямо в гл. 23 ГК способа обеспечения надлежащего исполнения обязательств рассматривает государственную и муниципальную гарантии, предусмотренные ст. 115 БК, в силу которой соответствующее публично-правовое образование письменно обязывается в субсидиарном или солидарном порядке отвечать перед третьими лицами полностью или частично за исполнение обязательства лицом, которому дана такая гарантия.

Неустойка

Понятие неустойки

Согласно п. 1 ст. 330 ГК неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Сущность неустойки коренится в создаваемой ею угрозе наступления для должника определенной имущественной невыгоды в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Поэтому неустойка является одной из форм санкций в обязательстве, т.е. неотъемлемым элементом самого обязательства. Между тем в отечественном законодательстве и юридической литературе неустойка традиционно рассматривается как один из способов обеспечения исполнения обязательства. Квалификация неустойки в качестве способа обеспечения исполнения обязательств породила небесспорную норму ст. 331 ГК, согласно которой соглашение о неустойке должно быть совершено в письменном виде независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке. Как видно, закон возвел соглашение о неустойке в ранг отдельного договора для тех случаев, когда условие о неустойке находит отражение в соглашении, отличном от соглашения, породившего само обеспечиваемое обязательство. Но если неустойка в качестве санкции не может быть не чем иным, кроме как элементом самого обязательства, то и соглашение о неустойке является частью соглашения, породившего это обязательство. Верность этого тезиса подтверждается нормой ст. 332 ГК, согласно которой кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Обеспечительная функция неустойки

Обеспечительная функция неустойки заключается в том, что она является дополнительной санкцией за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства помимо общей санкции в форме возмещения убытков (ст. 393 ГК).

Она проявляется, во-первых, в том, что убытки могут быть взысканы, лишь если они действительно имели место, тогда как неустойка может быть взыскана независимо от указанных обстоятельств. Согласно п. 1 ст. 330 ГК по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Во-вторых, размер убытков, особенно при длящихся нарушениях должником своих обязательств, определяется лишь в будущем, после свершившегося факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Напротив, размер неустойки известен заранее, что существенно облегчает и делает неизбежным ее взыскание. В любом случае кредитор может взыскать неустойку, не дожидаясь ни возникновения убытков, ни точного определения их размера.

В-третьих, чем большее значение придается исполняемому обязательству, тем выше устанавливается размер неустойки и ярче проявляется ее штрафной характер. В то же время, если размер подлежащей взысканию неустойки будет явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства, суд вправе по своему усмотрению уменьшить неустойку (ст. 333 ГК).

Задаток

Понятие задатка

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 380 ГК).

Задаток может применяться для обеспечения обязательств, возникающих как с участием граждан, так и с участием юридических лиц, т.е. использоваться и в предпринимательских отношениях. Вместе с тем задатком может обеспечиваться исполнение исключительно договорных обязательств, так как согласно закону он является частью суммы платежей, причитающихся по договору стороне, получившей задаток.

Выдача задатка может быть предусмотрена только договором. Соглашение сторон о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК). При нарушении сторонами предписаний о письменной форме соглашения о задатке наступают последствия, предусмотренные ст. 162 ГК, т.е. в подтверждение заключения сделки о задатке стороны не могут ссылаться на свидетельские показания, но могут приводить письменные и другие доказательства. Но при этом в случае возникновения спора по поводу того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Функции задатка

Задаток выполняет платежную, доказательственную и обеспечительную (штрафную) функции.

Он может быть выдан только той стороной по договору, на которой лежит обязанность осуществить денежные платежи за предоставление, осуществляемое контрагентом по договору. При исполнении сторонами договорных обязательств сумма задатка засчитывается в счет платежей, подлежащих осуществлению стороной, выдавшей задаток.

Следовательно, выдача и получение задатка есть частичное исполнение и, соответственно, получение части исполнения договорного обязательства. В этом суть платежной функции задатка.

Задаток выдается в подтверждение заключения договора, т.е. выполняет доказательственную функцию. Из этого следует, что если между сторонами имеет место спор о том, был или не был заключен договор, то при наличии доказанного в надлежащем порядке факта выдачи и, соответственно, получения задатка можно говорить о заключении договора, обеспеченного задатком. При этом необходимо, чтобы сторонами были соблюдены условия закона, при которых договор считается заключенным (ст. 432, 433 ГК). Выдача и получение задатка могут служить доказательством заключения договоров, совершенных как в устной, так и в письменной форме. Если договор совершен в устной форме и при этом отсутствуют письменные доказательства, то можно говорить о том, что договор признается заключенным, поскольку выдан задаток. Возможность обеспечения задатком исполнения обязательства, возникшего из письменного договора, имеет большое значение при заключении договора путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи (п. 2 ст. 434 ГК), так как в подобных случаях весьма часто возникают споры о наличии или отсутствии договора. Кроме того, нужно учитывать, что как письменный договор, совершенный в форме единого документа, так и договор, совершенный в виде обмена документами, может быть утерян. В таких условиях уплата задатка будет служить доказательством наличия самого факта заключения договора, совершенного в письменной форме.

Выдача и получение задатка являются актом исполнения акцессорного обязательства, вытекающего из соглашения о задатке. Следовательно, если стороны в качестве меры обеспечения исполнения обязательства, вытекающего из договора, предусмотрели в договоре выдачу задатка, но не связали момент заключения этого договора с моментом предоставления задатка, то невыдача задатка не может рассматриваться в качестве основания для признания договора незаключенным. Если же стороны согласовали предоставление задатка в качестве существенного условия договора и связали момент заключения договора с моментом выдачи задатка, то в случае если обусловленный задаток не предоставлен, этот договор будет считаться незаключенным.

Иная трактовка содержания доказательственной функции задатка, согласно которой если обусловленный сторонами задаток не выдан, то договор, по которому он должен быть выдан, не считается заключенным даже при соблюдении всех других условий, необходимых для его заключения, не учитывает акцессорности соглашения о задатке.

Исполнение или неисполнение акцессорного соглашения (выдача или невыдача задатка) не могут быть фактами, определяющими юридическую судьбу основного соглашения – договора, обеспечению которого служит задаток. Именно такой вывод соответствует положениям закона (п. 2 ст. 329 ГК) и понятию акцессорных обязательств.

Доказательственную, а также платежную функцию выполняет аванс – денежная сумма или имущественная ценность, выданная стороной в договоре своему контрагенту в счет обусловленного платежа как в момент заключения договора, так и после этого. Однако факт выдачи аванса не является безусловным доказательством факта заключения договора. Он оценивается в качестве одного из многих возможных доказательств заключения договора. В отличие от этого выдача и получение задатка являются безусловным доказательством наличия состоявшегося договора.

Главная функция задатка – обеспечительная. Выдача и получение задатка побуждают стороны к исполнению договорного обязательства, ибо, если за неисполнение договора ответственна сторона, выдавшая задаток, он остается у другой стороны, а если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка (п. 2 ст. 381 ГК). Именно потеря задатка одним или возвращение его другим в двойном размере составляют суть обеспечительной функции задатка. В этом качестве сам задаток и его обеспечительная функция приобретают штрафной характер.

Потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, не прекращают обязательства, обеспеченного задатком и, соответственно, не освобождают должника от необходимости исполнения этого обязательства. Поэтому, например, нанявший помещение на срок и давший задаток не может считаться освобожденным от обязательства платить арендную плату, хотя бы и оставил в руках своего контрагента задаток и заявил свой отказ, пока контрагент не освободит его от обязательства по договору аренды помещения.

Задаток и смежные с ним институты

Потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, могут прекратить обеспечиваемое обязательство, если стороны в договоре или в специальном соглашении согласуют условие о том, что потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, является отступным (ст. 409 ГК).

Задаток имеет некоторые черты сходства с неустойкой, однако между ними есть и существенные различия. Задаток вносится вперед, а неустойка только обусловливается при заключении договора. Неустойка может быть уменьшена судом (ст. 333 ГК), а сумма задатка является жестко фиксированным пределом неблагоприятных имущественных последствий лиц, не исполнивших обеспеченное задатком обязательство. Обеспечительная функция задатка проявляется только в случаях неисполнения сторонами договорного обязательства и не касается случаев его ненадлежащего исполнения.

В отличие от задатка аванс не выполняет обеспечительной функции. Поэтому сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения в случае прекращения обязательства по соглашению сторон до начала его исполнения, а также в случае неисполнения договора (если только по закону или условиям договора другая сторона сохраняет право на вознаграждение, несмотря на неисполнение договора, – см. ст. 775 ГК). В отличие от аванса в соответствии с п. 1 ст. 381 ГК задаток должен быть возвращен только в случае прекращения обеспечиваемого обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416 ГК). На практике проведение разграничения между задатком и авансом бывает затруднительным, ибо участники договоров зачастую именуют задатком любые выплаченные вперед денежные суммы, не желая утратить их при неисполнении договорного обязательства. Поэтому при возникновении спора необходимо установить, преследовали ли они цель обеспечения исполнения договорного обязательства, выдавая денежную сумму и принимая ее.

Стороны договоров могут использовать конструкции, аналогичные задатку. Так, при заключении предварительного договора (ст. 429 ГК) с целью обеспечения исполнения обязательства по заключению в будущем основного договора одна сторона может передать другой фиксированную сумму денег. При этом стороны указывают в соглашении, что если от заключения основного договора будет уклоняться сторона, передавшая деньги, то они остаются у другой стороны. Если же от заключения основного договора будет уклоняться сторона, получившая деньги, то она обязана уплатить другой стороне двойную сумму. Такая денежная сумма не выполняет платежной функции, но реализует доказательственную и обеспечительную функции. Нормы ст. 380–381 ГК о задатке могут применяться к таким соглашениям субсидиарно.

Поручительство

Понятие договора поручительства

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК).

Договор поручительства является консенсуальным, односторонним и безвозмездным (но за предоставление услуг по поручительству поручитель может на основании специального договора получить и вознаграждение с должника, за которого он ручается). Односторонний характер договора поручительства означает, что у верителя (кредитора по обеспечиваемому обязательству) имеется только право – право требовать от поручителя нести ответственность за неисправного должника, без встречных обязанностей, а у поручителя имеется только обязанность – обязанность отвечать за исполнение должником обеспечиваемого обязательства полностью или в части, без встречных прав.

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме под страхом недействительности.

Договор поручительства порождает личное обязательство лица, за счет имущества которого наряду с имуществом должника могут быть удовлетворены требования кредитора при нарушении должником обеспечиваемого обязательства. Таким образом, при поручительстве имеет место личное ручательство, а не ручательство вещью, как при залоге. Поэтому эффективность поручительства зависит от личных качеств поручителя и его имущественного положения.

Поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (п. 1 ст. 363 ГК). Солидарный характер ответственности поручителя служит основанием для отнесения договора поручительства к разновидностям интерцессии – принятия кемлибо на себя чужого долга.

Обязательство поручителя перед кредитором является формой имущественной ответственности поручителя на случай неисполнения должником обеспечиваемого обязательства. Поэтому поручительство может использоваться даже для обеспечения исполнения должником обязательств, которые не могут быть исполнены иначе как самим должником (например, обязательства из договора художественного заказа), а также обязательств, состоящих в необходимости воздержания от совершения определенных действий (допустим, не продавать имущество до срока, оговоренного в договоре комиссии). В этих случаях поручитель отвечает за возможные убытки и выплату неустойки.

Субъекты отношений поручительства

В отношениях поручительства, как правило, взаимодействуют три лица: должник по основному обязательству, его кредитор и третье лицо – поручитель, который принимает на себя обязательство нести имущественную ответственность перед кредитором в случае, если основной должник не выполнит или ненадлежащим образом выполнит свое обязательство. Вместе с тем договор поручительства представляет собой двустороннюю сделку между кредитором по обеспечиваемому обязательству и поручителем. Действительность поручительства не зависит от факта наличия или отсутствия согласия должника на совершение такой сделки между верителем и поручителем.

Просьба должника может быть лишь мотивом для совершения сделки поручительства, но не ее юридическим элементом.

Как правило, к возможному поручителю с просьбой о предоставлении поручительства обращается должник. При этом отношения должника и поручителя могут быть оформлены договором о предоставлении услуг по поручительству. На практике встречаются договоры поручительства, заключенные сразу тремя сторонами: поручителем, кредитором и должником. Такие договоры не противоречат действующему законодательству (п. 2, 3 ст. 421 ГК) и не изменяют существа поручительства. Они носят смешанный характер и объединяют в себе элементы договора поручительства и договора об оказании услуг по поручительству.

В договоре поручительства на стороне поручителя может быть одно или несколько лиц. В последнем случае возникает пассивная множественность лиц – сопоручителей (совместных поручителей). Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 3 ст. 363 ГК). От сопоручителей необходимо отличать лиц, независимо друг от друга поручившихся за одного и того же должника по разным договорам поручительства. Такие поручители несут ответственность перед кредитором отдельно друг от друга, даже если каждый из них несет с должником солидарную ответственность перед кредитором по основному обязательству.

Близкой к сопоручительству является конструкция перепоручительства – поручительства за поручителя. В этом случае третье лицо поручается перед кредитором должника за исполнение обязательства поручителем, причем оно отвечает перед кредитором в субсидиарном порядке, т.е. считается обязанным к исполнению только тогда, когда первый (основной) поручитель не удовлетворит требования кредитора (п. 1 ст. 399 ГК).

Содержание и исполнение обязательства поручителя

Будучи основанным на договоре, обязательство поручителя является безотзывным, так как односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (ст. 310 ГК). Как любое иное договорное обязательство, обязательство поручительства может быть само обеспечено залогом, банковской гарантией и иными способами обеспечения исполнения обязательств.

Обязательство, связывающее кредитора и поручителя, имеет юридическую значимость только во взаимосвязи с обеспечиваемым (основным) обязательством, в котором кредитору противостоит должник, т.е. носит акцессорный характер.

Согласно ч. 2 ст. 361 ГК договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. С момента заключения подобного договора поручительства поручитель и кредитор состоят в правовой связи, вследствие чего не допускается их произвольный отказ от договора. Но поручитель будет связан конкретными обязательствами перед кредитором только после возникновения обеспечиваемого обязательства. Поэтому такой договор поручительства обладает признаками сделки, совершенной под отлагательным условием (п. 1 ст. 157 ГК).

Сущность обязательства из договора поручительства традиционно описывается российским законодателем формулой: поручитель обязывается отвечать перед кредитором за исполнение должником обязательства полностью или в части. Поэтому обязательство поручителя перед кредитором – это форма ответственности поручителя на случай неисполнения должником обеспечиваемого обязательства. В современных условиях поручительство необходимо рассматривать по общему правилу исключительно как способ обеспечения исполнения денежных обязательств.

Учитывая диспозитивность нормы п. 2 ст. 363 ГК, можно теоретически допустить заключение договора поручительства, по которому поручитель обяжется перед кредитором в случае неисполнения должником обеспечиваемого обязательства исполнить его в натуре, например поставить определенное количество сахара. Однако в качестве обычной нормы п. 2 ст. 363 ГК все же имеет в виду поручительство как форму ответственности поручителя на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспечиваемого обязательства.

По общему правилу поручитель и должник несут перед кредитором солидарную ответственность (п. 1 ст. 363 ГК). Солидарная ответственность поручителя и должника наступает лишь при наступлении факта неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства должником. Только с этого момента на нее в полном объеме распространяется действие ст. 323–325 ГК о солидарных обязанностях.

Субсидиарная ответственность поручителя перед кредитором при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства может быть предусмотрена законом или договором поручительства (п. 1 ст. 363 ГК). Субсидиарная ответственность поручителя в полной мере подпадает под действие императивных норм ст. 399 ГК, закрепивших общие правила о субсидиарной ответственности.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 2 ст. 363 ГК).

В силу акцессорного характера обязательство поручителя перед кредитором не может быть большим по объему или более обременительным, чем обязательство должника, за которого ручался поручитель.

Обязательства поручителя могут быть более узкими, чем обязательства должника по основному обязательству, ибо поручитель может ручаться за исполнение должником основного обязательства полностью или в части.

Поручитель в силу ст. 364 ГК вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

Возражения поручителя могут быть самыми разнообразными. Они могут состоять в оспаривании действительности сделки, лежащей в основе обеспечиваемого (основного) обязательства, в отрицании права кредитора на предъявление иска, в утверждении, что поручительство прекратилось вследствие изменения обязательства должника, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего (п. 1 ст. 367 ГК) и т.п.

В целях исключения двойного исполнения кредитору как со стороны поручителя, так и со стороны должника законодательство предусматривает специальные правила.

Поручитель, исполнивший свое обязательство перед кредитором и вступивший тем самым в права последнего, обязан письменно уведомить об этом должника. Если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к поручителю, то поручитель несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий.

В этом случае исполнение должником, не получившим письменного уведомления, обязательства кредитору признается исполнением надлежащему кредитору (п. 3 ст. 382 ГК). В этом случае поручитель вправе требовать возврата от кредитора неосновательно полученного по правилам об обязательствах из неосновательного обогащения.

Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе либо взыскать с кредитора неосновательно полученное, либо предъявить требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное (ст. 366 ГК).

Если поручитель добровольно не исполняет свое обязательство из поручительства, то кредитор может потребовать исполнения в принудительном порядке, как в судебном, так и во внесудебном – на основании исполнительной надписи нотариуса, совершаемой в порядке, предусмотренном Основами законодательства РФ о нотариате.

Кредитор может удовлетворить свои требования к поручителю путем списания денежных средств со счета поручителя в безакцептном порядке, если такая возможность предоставлена кредитору условиями договора поручительства и условиями договора между поручителем и банком (п. 2 ст. 854 ГК).

В соответствии с п. 1 ст. 365 ГК к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Подобный переход прав кредитора к поручителю относится к случаям перехода прав на основании закона (ст. 387 ГК) и является разновидностью личной суброгации. Права поручителя, исполнившего обязательство за должника в силу нормы абз. 2 п. 1 ст. 382 ГК, не являются регрессными. Дело в том, что регрессное обязательство является новым, самостоятельным обязательством, тогда как обязательство между поручителем, исполнившим основное обязательство, и должником как результат личной суброгации представляет собой прежнее основное обязательство (несмотря на изменение характера и объема требований поручителя, приобретшего статус кредитора).

Прекращение поручительства

Прекращение поручительства может иметь место как по общим, так и по специальным основаниям, предусмотренным ст. 367 ГК. Поручительство прекращается с прекращением или изменением обеспеченного им обязательства (п. 1 ст. 367 ГК), поскольку оно имеет акцессорный характер. К изменениям, влекущим такие последствия, судебная практика относит повышение в одностороннем порядке размера процентной ставки за пользование кредитом, произведенное кредитором на основании кредитного договора, породившего обязательство заемщика по возврату долга, обеспеченное поручительством. Поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (п. 2 ст. 367 ГК), а также при просрочке кредитора, отказавшегося принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (п. 3 ст. 367 ГК).

Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано (п. 4 ст. 367 ГК)3, а при его отсутствии – если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или когда он определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п. 4 ст. 367 ГК). Указанные в п. 4 ст. 367 ГК сроки, в течение которых кредитор имеет право предъявить иск к поручителю, являются пресекательными.

Особые разновидности поручительства

Специфической разновидностью поручительства является аваль.

Аваль представляет собой одностороннюю абстрактную сделку, в силу которой определенное лицо (авалист или кавент) принимает на себя простое и ничем не обусловленное одностороннее обязательство платежа суммы векселя или чека полностью или в части за счет (вместо) иного лица, уже обязанного к платежу по данному векселю или чеку.

Аваль выражается словами «считать за аваль» или иной равнозначной формулой и подписывается лицом, которое дает аваль. Для аваля достаточно одной лишь подписи, поставленной авалистом на лицевой стороне чека или векселя. В авале должно быть указано, за кого он дан. При отсутствии такого указания аваль считается данным за векселедателя (чекодателя). Авалист отвечает так же, как лицо, за которое он дал аваль. Обязательство авалиста является действительным даже в случае, если то обязательство, которое он гарантировал, окажется недействительным по какому бы то ни было основанию, иному, чем дефект формы векселя (чека). Оплачивая вексель или чек, авалист приобретает права, вытекающие из векселя или чека, против того, за кого он дал гарантию, и против лиц, которые в силу переводного векселя или чека обязаны перед этим последним.

Другой особой разновидностью поручительства является делькредере – ручательство комиссионера за исполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента (п. 1 ст. 993 ГК). За принятие ручательства – делькредере комитент обязан выплатить комиссионеру вознаграждение в порядке и размере, предусмотренных договором комиссии (п. 1 ст. 991 ГК).

Банковская гарантия

Понятие банковской гарантии

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК).

Приведенное определение банковской гарантии является модификацией определения, содержащегося в ст. 2 Унифицированных правил

Международной торговой палаты для банковских гарантий по первому требованию 1992 г. (публикация МТП № 458). Вместе с тем в российском гражданском праве имеется ряд норм, существенно отличающихся от норм вышеуказанных правил, что делает банковскую гарантию самобытным институтом российского гражданского права.

Субъектами отношений по банковской гарантии являются гарант, принципал и бенефициар. Гарант – это лицо, которое выдало письменный документ, содержащий обязательство выплатить денежную сумму в случае представления бенефициаром письменного требования об оплате, составленного в соответствии с условиями банковской гарантии. В качестве гарантов могут выступать только банки, иные кредитные учреждения и страховые организации, поскольку речь идет именно о банковской гарантии, а не просто о гарантиях по первому требованию, предусмотренных Унифицированными правилами 1992 г., по которым гарантами могут становиться любые юридические и физические лица.

Принципал – лицо, являющееся должником по обязательству, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией, выданной гарантом по его просьбе. Бенефициар – лицо, в пользу которого как кредитора принципала выдается банковская гарантия. Принципалами и бенефициарами могут быть как юридические, так и физические лица.

Выдача банковской гарантии, во-первых, есть односторонняя сделка, поскольку для ее совершения достаточно волеизъявления одной стороны – гаранта; во-вторых, выдача банковской гарантии юридически связывает гаранта возможностью предъявления бенефициаром требования исполнения обязательства, вытекающего из нее.

Главный юридический признак банковской гарантии как обеспечительной сделки – независимость банковской гарантии от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана (ст. 370 ГК), т.е. отсутствие акцессорности. Это означает, что гарантия:

1. не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;
2. не становится недействительной при недействительности основного обеспечиваемого обязательства;
3. не дает гаранту права ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством;
4. не ставит действительность обязательства гаранта перед бенефициаром в зависимость от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на отношениях принципала с гарантом или бенефициаром;
5. устанавливает, что обязательство гаранта по уплате денег должно быть исполнено при повторном требовании бенефициара даже в случаях, когда обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно (п. 2 ст. 376 ГК).

Основанием выдачи банковской гарантии является просьба принципала (ст. 368 ГК), которая может определяться соглашением гаранта и принципала о порядке и условиях выдачи банковской гарантии.

Однако закон не требует заключения письменного соглашения между принципалом и гарантом, а его отсутствие не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. Однако если просьба принципала о выдаче гарантии и условия ее удовлетворения оформлены соглашением гаранта и принципала, то именно оно становится основанием, определяющим порядок выдачи гарантии, взаиморасчеты гаранта и принципала по выплате вознаграждения гаранту, право регресса гаранта к принципалу, его объем и порядок осуществления. При этом следует иметь в виду, что право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется именно соглашением гаранта с принципалом (п. 1 ст. 379 ГК) и не носит безусловного характера. Это связано с необходимостью предотвращения возможных злоупотреблений со стороны гаранта.

Содержание и виды банковской гарантии

Содержание гарантии составляют условия:

• о максимальной денежной сумме, подлежащей выплате гарантом;
• сроке, на который выдана гарантия, или ином юридическом факте, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство;
• правилах осуществления платежа; перечне обстоятельств, при наступлении которых возможно сокращение суммы гарантийных выплат;
• возможности или невозможности передачи бенефициаром права требования третьему лицу.

Объем и детали перечисленных условий, входящих в содержание банковской гарантии, должны соответствовать требованиям, содержащимся в соглашении между гарантом и принципалом о выдаче гарантии. Однако в тексте банковской гарантии всегда должны быть указаны:

• наименование гаранта;
• сумма, на которую выдана гарантия;
• срок, на который она выдана.

Объем обязательства гаранта по банковской гарантии согласно ст. 377 ГК ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Порядок и способы исчисления суммы гарантийного обязательства могут быть различными и включать условия о начислении процентов на основную сумму. Однако ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК). Иначе говоря, если в гарантии не предусмотрено иное, за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств перед бенефициаром гарант несет ответственность на общих основаниях. Нарушения гаранта могут выражаться в различных формах – задержка, необоснованный отказ в выплате денежных сумм по гарантии и пр. Поскольку обязательства по гарантии носят денежный характер, при просрочке выплаты суммы гарантийного обязательства на гаранта может быть возложена ответственность, предусмотренная ст. 395 ГК.

В зависимости от характера обязательств, исполнение которых обеспечивается выдачей банковской гарантии, выделяют:

• тендерные гарантии;
• гарантии исполнения;
• гарантии возврата платежа.

В зависимости от того, имеет ли гарант право отозвать выданную гарантию или нет, банковские гарантии можно разделить на отзывные и безотзывные. По общему правилу надлежащим образом выданная банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371 ГК).

В зависимости от того, имеет или не имеет бенефициар право передавать другому лицу свои требования к гаранту, предусмотренные в банковской гарантии, банковские гарантии подразделяются на передаваемые и непередаваемые. По общему правилу право требования к гаранту, принадлежащее бенефициару по банковской гарантии, не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК). Передача права требования по банковской гарантии подчиняется нормам об уступке права требования (цессии).

Исполнение и прекращение обязательств из банковской гарантии

Исполнение обязательств, вытекающих из банковской гарантии, начинается с момента предъявления гаранту бенефициаром требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Требование должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (п. 1 ст. 374 ГК). При получении требования гарант обязан немедленно уведомить принципала о получении требования бенефициара и передать принципалу копию требования со всеми относящимися к ней документами.

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (п. 2 ст. 375 ГК).

Гарант не обязан осуществлять проверку соответствия документов фактическим обстоятельствам, но обязан проверить их на предмет соответствия условиям гарантии. Согласно п. 1 ст. 376 ГК, если требование бенефициара либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока, гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования. Гарант отказывает в выплате, если из представленных бенефициаром документов следует, что нарушение принципалом основного обязательства не является тем нарушением, которое в соответствии с условиями гарантии дает право потребовать платежа от гаранта.

Гарант обязан немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование (п. 1 ст. 376 ГК). Но сам по себе отказ гаранта уплатить денежную сумму не означает прекращения гарантийного обязательства, поэтому до истечения срока, на который выдана банковская гарантия, бенефициар может не только повторно, но и сколько угодно раз требовать уплаты денежной суммы. В случае необоснованного отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициар имеет право в общем порядке обратиться к гаранту с иском, содержащим требование об исполнении обязательств, вытекающих из банковской гарантии.

Независимость банковской гарантии от основного обязательства обусловила особенность реализации обязательств гаранта (п. 2 ст. 376 ГК): если гаранту до удовлетворения требований бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, то он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом, который может взыскать уплаченную им бенефициару денежную сумму в порядке регресса с принципала, если такое право оговорено в соглашении принципала с гарантом (а принципал, удовлетворивший регрессные требования, в свою очередь может предъявить бенефициару иск из неосновательного обогащения). Вместе с тем нормы п. 2 ст. 376 ГК создают возможность для злоупотребления правом со стороны бенефициара, от которого гарант может защищаться применением норм п. 1 и 2 ст. 10 ГК.

Прекращение обязательств гаранта перед бенефициаром происходит по следующим основаниям (п. 1 ст. 378 ГК):

1. уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
2. окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана (и который является пресекательным);
3. отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;
4. отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Уплата денег бенефициару, окончание определенного в гарантии срока, отказ бенефициара от своих прав путем письменного заявления прекращают обязательства гаранта независимо от того, возвращена ли ему гарантия. Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, обязан без промедления уведомить об этом принципала (п. 2 ст. 378 ГК).

Залог

Понятие и виды залога

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. В случаях и в порядке, которые установлены законами, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя.

Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает (п. 1 ст. 334 ГК).

Избирая залог в качестве средства обеспечения своих интересов, кредитор руководствуется принципом «верю не лицу, а вещи», иначе говоря, при залоге имущества имеет место реальный кредит. Залог имеет обеспечительную функцию, поскольку предмет залога предоставляется кредитору до наступления факта неисправности должника.

Предмет залога может передаваться либо не передаваться залогодержателю. В зависимости от того, у кого находится предмет залога, различаются два его вида: заклад, т.е. залог с передачей имущества залогодержателю, и залог без такой передачи (залог в собственном смысле слова). Залог без передачи имущества залогодержателю является доминирующей формой залога, ибо заложенное имущество по общему правилу остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором (абз. 1 п. 1 ст. 338 ГК). В соответствии с п. 2 ст. 338 ГК предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог). Закон исключает возможность существования залога недвижимого имущества (ипотеки), при котором предмет залога передавался бы во владение залогодержателя. При этом залоге залогодатель всегда сохраняет право пользования заложенным недвижимым имуществом в соответствии с его назначением.

Необходимо также различать подвиды залога, которые могут быть выделены по предмету залога, например: ипотека – залог недвижимости, залог ценных бумаг, залог имущественных прав и др. Исходя из особенностей юридической конструкции залога в качестве его самостоятельных разновидностей закон выделяет залог товаров в обороте и залог вещей в ломбарде (ст. 357, 358 ГК).

По общему принципу залоговое правоотношение является акцессорным, т.е. может существовать, только пока существует обеспечиваемое (основное) обязательство. Прекращение основного обязательства влечет прекращение залога (подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК), но прекращение залога не влечет прекращения основного обязательства (п. 2 ст. 329 ГК).

Уступка залогодержателем другому лицу своих прав по договору о залоге действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке (залоге недвижимости) означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (ст. 355 ГК).

Требование, обеспечиваемое залогом, должно носить денежный характер. В ст. 337 ГК закреплено, что, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, который оно имеет к моменту удовлетворения, в частности: проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение расходов залогодержателя, необходимых на содержание заложенной вещи, и расходов по взысканию. Помимо этого залог недвижимости обеспечивает расходы на погашение задолженности залогодателя по налогам, сборам или коммунальным платежам, связанным с этим имуществом (ст. 4 Закона об ипотеке).

Субъекты залогового правоотношения

Субъектами залогового правоотношения являются залогодатель – лицо, предоставившее имущество в залог, и залогодержатель – лицо, принявшее имущество в залог. В этом качестве могут выступать как юридические, так и физические лица. Личности кредитора по основному обязательству и залогодержателя всегда совпадают, т.е. залогодержателем может быть только сам кредитор по обеспечиваемому залогом обязательству.

Залогодателем вещи может быть ее собственник, а также лицо, обладающее в отношении нее правом хозяйственного ведения (п. 2 ст. 335 ГК).

Залогодателем права может быть только лицо, которому принадлежит закладываемое право. Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК). Если земельный участок передан по договору аренды гражданину или юридическому лицу, арендатор земельного участка вправе отдать арендные права земельного участка в залог в пределах срока договора аренды земельного участка с согласия собственника земельного участка. Залог прав аренды на земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, арендатором такого земельного участка допускается в пределах срока договора аренды с согласия собственника земельного участка. При аренде земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на срок более чем пять лет залог права аренды допускается без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления (ст. 62 Закона об ипотеке).

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК). Если предметом залога является имущество третьего лица, оно должно совершать сделку залога не от имени должника, а от собственного имени. Между третьим лицом – залогодателем и должником по основному обязательству может быть заключен договор, определяющий права третьего лица на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. Вместе с тем третье лицо – залогодатель во избежание обращения взыскания на заложенное имущество может исполнить за должника обеспечиваемое обязательство. В таком случае к нему в силу указания закона (ст. 387 ГК) перейдут права кредитора по этому обязательству.

Права залогодержателя на одно и то же имущество могут принадлежать нескольким лицам. Подобная ситуация чаще всего возникает потому, что заложенное имущество может быть передано в залог повторно (в третий раз и т.д.) Данная ситуация именуется последующим залогом, или перезалогом. В этом случае требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после удовлетворения требований предшествующих залогодержателей (п. 1 ст. 342 ГК) – по принципу старшинства, в соответствии с которым право предшествующего залогодержателя считается старшим, подлежащим удовлетворению преимущественно перед правами последующих залогодержателей.

При этом при последующем залоге недвижимости (ипотеке) в случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, допускается одновременное обращение взыскания на это имущество и по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил (п. 3 ст. 46 Закона об ипотеке). Требования, обеспеченные последующей ипотекой, не подлежат досрочному удовлетворению, если для удовлетворения требований, обеспеченных предшествующей ипотекой, достаточно обращения взыскания на часть заложенного имущества.

При последующем залоге движимого имущества залогодержатели не имеют права потребовать досрочного исполнения должником обязательства, обеспеченного залогом этого имущества, в случае обращения на него взыскания по требованию одного из предшествующих или последующих залогодержателей. Такое право здесь может быть установлено в договоре, из которого вытекает обеспечиваемое обязательство.

Поскольку наличие или отсутствие залогодержателей предшествующей очереди имеет принципиальное значение для залогодержателя, закон требует от залогодателя сообщать каждому последующему залогодержателю обо всех существующих залогах данного имущества (п. 3 ст. 342 ГК). За убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности, отвечает залогодатель. Согласно п. 2 ст. 342 ГК последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге.

Если залогодатель передаст движимое имущество в последующий залог, несмотря на запрет, содержавшийся в предшествующем договоре залога, то согласно п. 2 ст. 351 ГК залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, – обратить взыскание на предмет залога. При нарушении правил о последующей ипотеке последующий договор об ипотеке, заключенный, невзирая на запрещение, установленное предшествующим договором об ипотеке, может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении (п. 3 ст. 43 Закона об ипотеке). Если последующая ипотека не запрещена, но последующий договор заключен с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором, требования залогодержателя по последующему договору удовлетворяются в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке.

От последующих залогодержателей необходимо отличать совместных залогодержателей. Совместные залогодержатели – это лица, имеющие долю в праве залога на известное имущество. Если, например, лицо, ручавшееся перед кредитором за исполнение должником основного обязательства, в какой-либо части исполнит за должника данное обязательство, то в силу указания закона к нему в этой части перейдет соответствующая доля в праве залога, первоначально принадлежавшем в полном объеме кредитору как залогодержателю (п. l ст. 365 ГК).

Совместные залогодержатели представляют одну сторону в залоговом правоотношении, поэтому никто из них не имеет права старшинства.

Все требования по отношению к заложенному имуществу они могут реализовать только совместными, согласованными и одновременными действиями, при этом они подлежат удовлетворению пропорционально доле каждого залогодержателя в праве залога.

Предмет залога

Предметом залога является имущество, специальным образом выделенное в составе имущества залогодателя или переданное залогодержателю, из стоимости которого залогодержатель имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспечиваемого залогом обязательства удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами.

В качестве предмета залога могут выступать как движимые, так и недвижимые вещи, в том числе ценные бумаги, залог которых производится посредством их передачи залогодержателю или в депозит нотариуса, если иное не предусмотрено договором (п. 4 ст. 338 ГК). При залоге именных ценных бумаг соответствующая запись о залоге делается в реестре владельцев именных ценных бумаг на основании залогового распоряжения залогодателя. При залоге ценных бумаг, выданных в нескольких экземплярах, следует требовать предъявления всех выданных экземпляров. Залог ценных бумаг есть залог особой разновидности имущества, который нельзя сводить к залогу имущественных прав. При наступлении оснований для обращения взыскания объектом взыскания будет сама ценная бумага, а не право из нее, поскольку ст. 128 ГК прямо относит ценные бумаги к разновидности вещей. Только лицо, купившее на торгах заложенную ценную бумагу, может по общему правилу осуществить право из нее.

Исключения можно обнаружить в вексельном законодательстве.

Правовой режим залога бездокументарных ценных бумаг (ст. 149 ГК) аналогичен режиму, установленному для залога прав, но не полностью совпадает с ним: он возможен только при обязательном посредничестве лица, официально совершающего записи прав.

При залоге имущественных прав залогодатель в случае неисполнения должником обеспечиваемого обязательства может обратить взыскание на заложенное право и получить удовлетворение за счет денег, полученных от его реализации, но в отличие от залога вещей формой реализации заложенного права будет цессия. Правило п. 1 ст. 336 ГК не исключает возможности залога исключительных прав (п. 5 ст. 1233 ГК). Вместе с тем не могут быть предметом залога права требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности требования об алиментах; о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью; иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом (п. 1 ст. 336, ст. 383 ГК).

Закон допускает залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК). Это идея залога будущих вещей, известная со времен римского права. При ее реализации право залога возникает только с момента возникновения у залогодателя юридического титула на передаваемое в залог имущество. Обеспечительная сила такого залога весьма условна: ведь право залогодателя на имущество, передаваемое в залог, может возникнуть значительно позже наступления факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспечиваемого обязательства и даже по истечении срока исковой давности по требованиям кредитора либо вообще не возникнуть.

Деньги – рубли РФ не могут быть предметом залога, поскольку требования залогодержателя подлежат удовлетворению за счет денежных сумм, вырученных от реализации предмета залога. Иностранная валюта способна быть предметом залога, поскольку может быть реализована за рубли РФ.

Недвижимые вещи могут быть предметом залога, если права на них зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. По правилам, установленным для ипотеки недвижимого имущества, в залог могут передаваться права арендатора (право аренды) недвижимости и права требования участника долевого строительства (п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке).

Залог отдельных видов недвижимого имущества имеет свои особенности, отраженные в специальных нормах ст. 62–78 Закона об ипотеке.

При ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все входящее в состав этого предприятия или комплекса движимое и недвижимое имущество, в том числе исключительные права и права требования, включая приобретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 340 ГК, п. 2 ст. 70 Закона об ипотеке).

Ипотека здания или сооружения допускается только при условии одновременной ипотеки по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка (п. 3 ст. 340 ГК). С учетом этих требований в ипотеку со зданием (сооружением) одновременно может быть отдан земельный участок, принадлежащий залогодателю на праве собственности или праве аренды 1.

При ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения, принадлежащие залогодателю, если в договоре не предусмотрено иное условие. При наличии в договоре условия о нераспространении права залога на такие здания и сооружения в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок залогодатель сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его целевым назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора – судом (п. 4 ст. 340 ГК). Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и при его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель (п. 5 ст. 340 ГК).

Залог земельных участков сельскохозяйственного назначения возможен только с одновременным залогом находящихся и возводимых на этом участке зданий и сооружений, принадлежащих собственнику земельного участка (п. 4 ст. 64 Закона об ипотеке).

Не может быть предметом залога имущество, изъятое из оборота, например земельные участки, занятые находящимися в федеральной собственности строениями, в которых размещены для постоянной деятельности Вооруженные Силы РФ (п. 4 ст. 27 ЗК). Залог отдельных видов имущества может быть запрещен или ограничен законом.

Таковым, в частности, является имущество граждан, на которое не допускается обращение взыскания (п. 2 ст. 336 ГК, п. 1 ст. 446 ГПК); движимое и недвижимое имущество богослужебного назначения (п. 5 ст. 21 Закона о свободе совести); земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности (ст. 63 Закона об ипотеке).

Объекты гражданских прав, ограниченные в обороте, могут быть предметом залога. При совершении сделки по передаче в залог таких объектов следует учитывать специальные требования законов и иных правовых актов, определяющих правовой режим этого имущества.

Допустим, при совершении залоговых операций с золотыми слитками и иными драгоценными металлами необходимо учитывать правила о субъектном составе таких сделок и порядке их совершения.

Часть неделимой вещи как часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (ст. 133 ГК), не может быть предметом залога. Если вещь является неделимой, то предметом залога может быть не реальная часть неделимой вещи, а доля в праве собственности на нее. Например, собственник нежилого здания не может отдать в залог какой-либо этаж (п. 4 ст. 5 Закона об ипотеке), но может передать в залог долю в праве собственности, соответствующую доле этажа в здании. Аналогичным образом, если неделимая вещь принадлежит на праве собственности нескольким сособственникам, каждый из них может передать в залог свою долю в праве собственности, но не реальную часть такой вещи. Часть делимой вещи может быть передана в залог только после ее раздела, поскольку до этого часть вещи не является самостоятельным объектом права.

Если предметом залога является главная вещь, то права залогодержателя распространяются на ее принадлежности, если иное не предусмотрено договором (п. 3 ст. 5 Закона об ипотеке). На плоды, продукцию и доходы, полученные в результате использования заложенного имущества, право залога распространяется только в случаях, предусмотренных договором (п. 1 ст. 340 ГК).

Возникновение и оформление залогового правоотношения

Залоговое правоотношение и вытекающее из него право залога могут возникнуть как в силу договора, так и на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге (п. 3 ст. 334 ГК). К залогу, возникающему на основании закона, если самим законом не установлено иное, применяются правила ГК о залоге, возникающем в силу договора.

Случаи возникновения залога на основании закона немногочисленны.

Нормой п. 5 ст. 488 ГК предусмотрено право залога продавца на проданный в кредит товар. В силу п. 1 ст. 587 ГК при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства ее плательщика приобретает право залога на это имущество. Возникновение права залога на недвижимое имущество на основании закона также возможно по правилам ст. 641, 642, п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке. Согласно ст. 4 Женевской международной конвенции о морских залогах и ипотеках от 6 мая 1993 г. морские залоги в отношении судна обеспечивают разнообразные требования, указанные в этой статье, возникают из закона и имеют приоритет перед зарегистрированными ипотеками и обременениями.

Договор – важнейшее основание возникновения права залога. В п. 1 ст. 399 ГК говорится, что в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Также в нем должно быть указано, у какой из сторон находится заложенное имущество. Перечисленные условия относятся к разряду существенных условий договора о залоге.

Условия о предмете залога будут считаться согласованными, если залогодатель и залогодержатель внесут в него данные, позволяющие однозначно идентифицировать предмет залога. Например, если предметом залога является здание, то при его передаче в залог в договоре необходимо отразить данные, содержащиеся в документах, оформляющих кадастровый, технический учет недвижимости, государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Речь идет об адресе здания, его назначении, планировке, общей площади, номере государственной регистрации и других признаках. Отмеченные требования о необходимости индивидуализации предмета залога являются следствием принципа специальности залога: объектом залога может быть только известное определенное имущество.

Условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, признаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка либо к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия, либо к иным документам, содержащим данные о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом. Условие об оценке предмета залога должно согласовываться залогодателем и залогодержателем.

Для договора о залоге предусмотрена обязательная письменная форма, несоблюдение которой влечет недействительность договора (п. 2, 4 ст. 339 ГК). В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК нотариальному удостоверению подлежит договор о залоге движимого имущества или залоге прав на имущество, заключенный в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен. Примером такого договора может служить договор залога, совершенный с целью обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из договора ренты движимого имущества, который сам во всех случаях подлежит нотариальному удостоверению (ст. 584 ГК).

Договор ипотеки заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации (п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке), с момента которой он считается заключенным. Следует иметь в виду, что право залога на недвижимое имущество, будучи зарегистрированным в государственном реестре прав на недвижимое имущество, подчиняется принципам ипотечной системы: во-первых, принципу специальности, заключающемуся в том, что запись об ипотеке в государственном реестре прав на недвижимое имущество касается строго определенного, конкретного объекта недвижимости; во-вторых, принципу обязательности, означающему, что право ипотеки имеет юридическую значимость для всех третьих лиц только после внесения записи о ней в государственный реестр прав на недвижимое имущество; в-третьих, принципу гласности (публичности), предполагающему доступность записи об ипотеке в государственном реестре прав на недвижимое имущество всем заинтересованным лицам; в-четвертых, принципу достоверности, предполагающему презумпцию правильности и законности записи об ипотеке в государственном реестре прав на недвижимое имущество, которая может быть опровергнута только судом; в-пятых, принципу старшинства, заключающемуся в том, что право залога, внесенное в государственный реестр прав на недвижимое имущество ранее другого права залога, является предшествующим залогом, а зарегистрированное позже – последующим залогом. Права предшествующего залогодержателя подлежат преимущественной реализации по сравнению с правами последующего залогодержателя.

По общему правилу договоры залога движимого имущества, в том числе залога автотранспортных средств, не подлежат государственной регистрации, а потому не становятся недействительными из-за ее отсутствия. Вместе с тем следует иметь в виду, что законом могут быть предусмотрены учет и (или) регистрация договоров о залоге и залогов в силу закона отдельных объектов движимого имущества (п. 5 ст. 339 ГК).

Отдельные виды залога могут быть оформлены документом, отличным от договора залога. Так, п. 2 ст. 358 ГК предусматривает особую форму для залога вещей в ломбарде – залоговый билет. В соответствии с п. 4 ст. 912 ГК товар, принятый на хранение по двойному или простому складскому свидетельству, в течение времени его хранения может быть предметом залога путем залога соответствующего свидетельства (варранта), являющегося ценной бумагой. Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке, а также по ипотеке, возникающей в силу закона, могут быть удостоверены закладной (п. 1 ст. 13 Закона об ипотеке), которая является именной ценной бумагой.

Понятие и юридическая природа права залога

Право залога возникает с момента заключения договора о залоге (ст. 341 ГК, ст. 11 Закона об ипотеке), а в отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, – с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге (ст. 341 ГК). Право залога на недвижимое имущество возникает при условии внесения ипотеки в государственный реестр прав на недвижимое имущество.

С этого момента залогодержатель приобретает преимущественное право на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными законом (абз. 1 п. 1 ст. 334 ГК). Право залога имеет преимущественный характер независимо от того, какое имущество выступает предметом залога, имеется ли у залогодателя иное имущество, элементом какого вида залога оно является. Следует, впрочем, учитывать, что при банкротстве залогодателя требования кредиторов-залогодержателей удовлетворяются в третью очередь (п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве). Кроме того, согласно п. 4 ст. 78 Закона об исполнительном производстве при недостаточности у должника имущества для удовлетворения требований всех взыскателей взыскание на заложенное имущество может быть обращено на основании судебного акта об обращении взыскания на заложенное имущество в интересах не являющихся залогодержателями взыскателей, требования которых в соответствии с ч. 1 ст. 111 этого закона относятся к первой и второй очереди, имеют преимущество перед требованием залогодержателя и возникли до заключения договора залога. С учетом названных изъятий преимущественный характер права залога проявляется в чистом виде лишь при конкуренции требований одной очереди, которые могут быть удовлетворены за счет определенного имущества.

В случаях, когда предметом залога являются вещи, особенно недвижимые, преимущественное право залогодержателя обладает всеми признаками вещного права. Несколько иным является право залога, когда предметом залога выступают имущественные права, бездокументарные ценные бумаги, а также товары, находящиеся в обороте. Поскольку эти объекты не являются индивидуально определенными вещами, право залога в их отношении не может иметь вещного характера. Так, при их залоге залогодержатель не может осуществлять владельческую защиту.

Вместе с тем при залоге имущественных прав и бездокументарных ценных бумаг право залога сохраняется при их переходе к другим лицам (ст. 353, 384 ГК), т.е. следует за данными объектами и прекращается с прекращением заложенных прав (ст. 352 ГК), а требования кредитора-залогодержателя при этом также удовлетворяются независимо от воли залогодателей в результате действий залогодержателей по обращению взыскания на эти объекты. Следовательно, право залога на них по форме и способам его осуществления при неисполнении обеспечиваемого обязательства однотипно с правом залога на вещи. Таким образом, право залога можно охарактеризовать как право на чужое имущество, благодаря которому залогодержатель в случае неисполнения обязательства, обеспеченного залогом такого имущества, имеет возможность своими действиями, не зависящими от воли залогодателя, обратить взыскание на заложенное имущество и удовлетворить свои требования за счет его стоимости.

Содержание залогового правоотношения

С определенными ограничениями залогодатель сохраняет право распоряжения заложенным имуществом. Он вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или в безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им, но только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога (п. 2 ст. 346 ГК).

Соглашение, ограничивающее право залогодателя-гражданина завещать заложенное имущество, ничтожно.

В случае распоряжения залогодателем предметом залога с нарушением указанных правил залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если это требование не будет удовлетворено, то может обратить взыскание на предмет залога (подп. 3 п. 2 ст. 351 ГК). При отчуждении недвижимого имущества, заложенного по договору об ипотеке без согласия залогодержателя или с иным нарушением требований закона или условий договора об ипотеке, залогодержатель вправе по своему выбору потребовать либо признания недействительной сделки по отчуждению заложенного имущества и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК, либо досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит (ст. 39 Закона об ипотеке). Если заложенное имущество отчуждено с нарушением требований закона или условий договора об ипотеке залогодателем, не являющимся должником по обязательству, обеспеченному ипотекой, то в этом случае наряду с должником по обеспеченному ипотекой обязательству солидарную ответственность несут как приобретатель имущества, так и прежний залогодатель.

Когда предмет залога остается у залогодателя, последний вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы (п. 1 ст. 346 ГК). При залоге с передачей предмета залога залогодержателю последний вправе пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании. Согласно договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.

Если иное не предусмотрено законом или договором, то в зависимости от того, у кого находится заложенное имущество, залогодатель либо залогодержатель обязаны, во-первых, за счет залогодателя страховать от рисков утраты и повреждения заложенное имущество на полную стоимость (а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, то на сумму не ниже размера требования); во-вторых, принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц.

Если указанные обязанности будут нарушены залогодателем, то залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога (подп. 2 п. 2 ст. 351 ГК).

При нарушении залогодержателем своих обязанностей по страхованию предмета залога, обеспечению его сохранности, немедленному уведомлению залогодателя о возникновении угрозы утраты или повреждения предмета залога, иных нарушениях, создающих угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога.

Залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. Залогодержатель, которому передано заложенное имущество, отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности в соответствии со ст. 401 ГК. Залогодержатель, которому передан предмет залога, отвечает за утрату заложенного имущества в размере его действительной стоимости, а за его повреждение – в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась. Залогодатель, являющийся должником по обеспеченному залогом обязательству, вправе зачесть требование к залогодержателю, которому передан предмет залога, о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, в погашение обязательства, обеспеченного залогом (п. 2 ст. 344 ГК).

В процессе реализации залогового правоотношения предмет залога может быть заменен с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное. Когда предмет залога гибнет или повреждается либо когда право собственности (хозяйственного ведения) на него прекращается по основаниям, установленным законом, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если иное не предусмотрено договором (ст. 345 ГК). При ипотеке право залогодателя на восстановление предмета залога или его замену может иметь место только при наличии письменного соглашения об этом (п. 3 ст. 36 Закона об ипотеке), т.е., по сути дела, заключения нового договора об ипотеке по поводу другого недвижимого имущества. Ведь право залога на недвижимое имущество подлежит государственной регистрации, запись о которой в силу принципа специальности может относиться только к конкретному недвижимому имуществу, являющемуся предметом залога.

Основания и порядок наложения взыскания и реализации заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя

Для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) за счет заложенного имущества на него необходимо обратить взыскание. Обращение взыскания на заложенное имущество означает изъятие имущества и (или) его принудительную реализацию либо передачу его взыскателю (п. 1 ст. 69 Закона об исполнительном производстве).

Основания и порядок обращения взыскания на заложенное имущество урегулированы ГК (ст. 348–351), Законом об ипотеке (ст. 50–61) при залоге недвижимого имущества и Законом о залоге (ст. 241, 281 и 282) при залоге движимого имущества. Особенности обращения взыскания на имущество, находящееся в ипотеке в силу закона в соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости», указаны в ст. 14 данного закона.

Основаниями для обращения взыскания на заложенное имущество являются неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает (п. l ст. 348 ГК). Поэтому, например, если неисполнение обеспечиваемого обязательства явилось следствием действия непреодолимой силы, то взыскание на предмет залога не может быть обращено.

Залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в день наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено, за исключением случаев, если по закону или договору такое право возникает позже либо в силу закона взыскание может быть осуществлено ранее.

Обращение взыскания не допускается, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Закон устанавливает презумпцию, что нарушение обеспеченного залогом обязательства является незначительным и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при одновременном наличии следующих условий (п. 3 ст. 348 ГК, ст. 541 Закона об ипотеке):

а) сумма неисполненного обязательства составляет менее чем 5% от размера оценки предмета залога по договору;
б) период просрочки исполнения обеспеченного залогом обязательства составляет менее чем три месяца.

Если договором о залоге не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, т.е. при нарушении сроков внесения платежей более чем три раза в течение 12 месяцев, даже при условии, что каждая просрочка незначительна.

Обращение взыскания на заложенное имущество может быть произведено: 1) по решению суда; 2) исполнительной надписи нотариуса; 3) соглашению залогодателя с залогодержателем.

По решению суда взыскание на предмет залога может быть обращено в обязательном порядке в случаях, когда:

1. для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа;
2. предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
3. залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно;
4. предметом залога являются жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам;
5. договором о залоге или иным соглашением залогодателя с залогодержателем не установлен порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество либо в установленном сторонами порядке обращение взыскания невозможно;
6. в иных случаях, установленных законом (п. 6 ст. 349 ГК).

Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке путем совершения исполнительной надписи нотариуса предусмотрено в случае невозврата кредита, обеспеченного залогом вещей в ломбарде. Исполнительная надпись совершается в порядке, предусмотренном ст. 89–94 Основ законодательства РФ о нотариате.

Обращение взыскания на заложенное движимое имущество с целью удовлетворения требований залогодержателя может быть осуществлено во внесудебном порядке путем заключения соглашения залогодержателя и залогодателя об обращении взыскания на заложенное движимое имущество. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд допускается, если иное не предусмотрено законом или соглашением залогодателя с залогодержателем (п. 2 ст. 348 ГК).

Соглашение об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке может быть заключено в любое время. Оно может быть включено в договор о залоге. Если залогодателем является физическое лицо, то рассматриваемое соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество.

Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, права которого нарушены таким соглашением (п. 3 ст. 349 ГК). В случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное движимое имущество обращение взыскания допускается, если иное не предусмотрено законом, на основании исполнительной надписи нотариуса (п. 5 ст. 349 ГК).

Возможность обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество путем заключения соглашения между залогодержателем и залогодателем предусмотрена п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке. В нем сказано, что удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд (во внесудебном порядке) допускается на основании соглашения между залогодержателем и залогодателем, которое может быть включено в договор об ипотеке или заключено в виде отдельного договора. При этом указано, что соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, которое может быть дано и до заключения договора об ипотеке.

Закон об ипотеке существенно ограничивает пределы применения такого соглашения, предусматривая целый ряд случаев, когда внесудебный порядок обращения взыскания вообще исключается (см. п. 2 ст. 55, п. 4 ст. 541 Закона об ипотеке).

В соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на движимое имущество, переданное в залог по договору, заключенному между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в обеспечение связанных с предпринимательской деятельностью обязательств, может быть включено условие о передаче предмета залога в собственность залогодержателя (п. 3 ст. 281 Закона о залоге). В соглашение об удовлетворении требований залогодержателя за счет недвижимого имущества может быть включено условие о приобретении в собственность предмета залога (кроме земельных участков) залогодержателем с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой (п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке).

После обращения взыскания на предмет залога его необходимо реализовать (продать). Реализация заложенного движимого имущества осуществляется путем его продажи с публичных торгов либо с торгов, проводимых в соответствии со ст. 447 и 448 ГК, Законом о залоге и соглашением сторон, либо по договору комиссии, заключенному между залогодержателем и комиссионером (ст. 281 Закона о залоге). Реализация недвижимого имущества осуществляется в соответствии с нормами ст. 56–61 Закона об ипотеке.

Порядок распределения сумм, вырученных от реализации заложенного имущества, определяется нормами п. 3, 4 ст. 350 ГК, ст. 61 Закона об ипотеке.

При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель по соглашению с залогодателем вправе приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. При объявлении несостоявшимися повторных торгов движимого имущества залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах (п. 5 ст. 350 ГК). В случае объявления повторных публичных торгов недвижимого имущества несостоявшимися залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах (п. 4 ст. 58 Закона об ипотеке).

Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается (п. 6 ст. 350 ГК, п. 4 ст. 58 Закона об ипотеке).

Залог товаров в обороте

Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (п. 1 ст. 357 ГК).

В данном случае предмет залога – это находящееся в определенном месте, изменяющееся по составу и натуральной форме имущество общей стоимостью не меньше, чем указано в договоре залога. С целью сохранения общей стоимости товаров в обороте залогодатель обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции (п. 3 ст. 357 ГК). Заложенное имущество всегда остается у залогодателя, на котором, если иное не предусмотрено договором, лежат обязанности по страхованию заложенного имущества и принятию мер, необходимых для обеспечения его сохранности (п. 1 ст. 343 ГК), а залогодержателю принадлежит право проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества.

Залогодатель имеет право изменять состав и натуральную форму переданного в залог имущества при условии его замены иным товаром в пределах указанной в договоре общей стоимости заложенного имущества. Вследствие этого при залоге товаров в обороте невозможно индивидуализировать предмет залога. Главный признак, которому должны отвечать все передаваемые в залог товары, – их полная оборотоспособность. Право залогодателя изменять состав и натуральную форму переданного в залог имущества означает возможность распоряжения заложенным имуществом без согласия залогодержателя. Поэтому на залогодателя не распространяются ограничения, предусмотренные п. 2 ст. 346 ГК.

В договоре о залоге товаров в обороте может быть ограничено право залогодателя распоряжаться заложенным имуществом, в частности, путем указания условий, касающихся состава и натуральных форм заложенного имущества. Данное право отражает сущность залога товаров в обороте. Распоряжаясь заложенным товаром, залогодатель осуществляет коммерческую деятельность, получает прибыль и имеет возможность погасить из нее задолженность перед кредитором. Брать или выдавать кредит под залог товаров в обороте нецелесообразно, если купляпродажа заложенного товара происходит эпизодически или не является профессиональной деятельностью должника.

Право залогодержателя на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества напрямую зависит от исполнения залогодателем обязанностей по обособлению заложенного имущества. Поэтому говорят, что своеобразие залога товаров состоит в привилегированном положении залогодержателя, находящемся в зависимости от исполнения залогодателем возложенных на него обязанностей.

Залог вещей в ломбарде

При залоге вещей в ломбарде залогодателями могут быть только физические лица, а залогодержателями – специализированные организации: ломбарды, осуществляющие такую деятельность в качестве предпринимательской. Ломбарды могут принимать в залог только движимое имущество, предназначенное для личного потребления (п. 1 ст. 358 ГК). Закладываемые вещи обязательно передаются ломбарду (абз. 1 п. 3 ст. 358 ГК). Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами (абз. 3 п. 3 ст. 358 ГК). Такой залог может служить обеспечением только краткосрочного кредита. Правила кредитования (соответственно правила о максимальных сроках кредитования) граждан ломбардами под залог принадлежащих гражданам вещей устанавливаются Законом о ломбардах в соответствии с ГК (п. 6 ст. 358 ГК).

При залоге вещей в ломбарде ответственность заемщика ограничивается стоимостью заложенной вещи. Как предусмотрено п. 5 ст. 358 ГК, после реализации заложенного имущества с торгов требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения.

Специфично и оформление договоров при залоге вещей в ломбарде. Договор займа оформляется путем выдачи ломбардом залогового билета (п. 2 ст. 358 ГК), а заключение договора хранения в ломбарде удостоверяется выдачей ломбардом поклажедателю именной сохранной квитанции (п. 2 ст. 919 ГК, п. 3 ст. 9 Закона о ломбардах).

Поскольку ломбард является коммерческой организацией, он обязан за свой счет страховать в пользу залогодателя принятые в залог вещи в полной сумме их оценки. Оценка производится на основании соглашения сторон в соответствии с ценами, обычно устанавливаемыми в торговле на вещи такого же рода и качества, как вещь, закладываемая на момент ее принятия в залог (п. 3 ст. 358, п. 3 ст. 919 ГК, ст. 5 Закона о ломбардах). ГК устанавливает презумпцию вины ломбарда как профессионального хранителя (ст. 919 ГК) за утрату и повреждение заложенных вещей. Ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что они произошли вследствие непреодолимой силы (п. 4 ст. 358 ГК).

В случае невозвращения в установленный срок суммы кредита, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, обращение взыскания на имущество должника производится ломбардом на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока.

Договором займа может быть предусмотрена возможность обращения взыскания на невостребованную вещь без совершения исполнительной надписи нотариуса (п. 3 ст. 12 Закона о ломбардах). Реализация этого имущества производится в обычном порядке (п. 3, 4, 6, 7 ст. 350 ГК).

Договор залога вещей в ломбарде является публичным договором, и на него распространяется действие законодательства о защите прав потребителей. Договор залога вещей в ломбарде также является договором присоединения (ст. 428 ГК). В связи с этим в п. 7 ст. 358 ГК специально указано, что условия договора займа, ограничивающие права залогодателя по сравнению с правами, предоставляемыми ему ГК и иными законами, в частности Законом о ломбардах, ничтожны. Вместо таких условий применяются соответствующие положения закона.

Удержание

Понятие права удержания вещи

Согласно п. 1 ст. 359 ГК кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо указанному должником лицу, в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с ней издержек и других убытков вправе удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи, возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

Право удержания вещи применяется ретентором (лицом, удерживающим вещь) к нарушителю его прав самостоятельно, без обращения за защитой права к компетентным государственным органам. Это дает основания для отнесения права удержания к разновидности мер оперативного воздействия, а именно к мерам оперативного воздействия, связанным с обеспечением встречного удовлетворения.

Право удержания относится к числу правоохранительных мер обеспечительного характера, предусмотренных непосредственно законом, который и определяет содержание этого права и основания его применения. Использовать или не использовать право удержания при наличии основания для этого, решает ретентор. Воля ретентора также проявляется в действиях по осуществлению права удержания вещи. Поэтому такое действие представляет собой одностороннюю сделку, в результате которой у ретентора и должника возникают и изменяются определенные субъективные права и обязанности.

Предметом права удержания может быть только вещь, которая является собственностью должника (или принадлежит ему на ином титуле), т.е. чужая для кредитора вещь. Объектом удержания не может быть собственная вещь ретентора, подлежащая передаче должнику (например, вещь, принадлежащая продавцу, в случае просрочки платежа, допущенной покупателем вещи), поскольку абсурдно само предположение, что собственник вещи должен получить удовлетворение своих денежных требований за счет стоимости своей вещи. Поэтому «удержание» собственной вещи может рассматриваться исключительно как предусмотренная п. 2 ст. 328 ГК форма приостановления исполнения обязательства или отказа от его исполнения.

Не исключено удержание недвижимой вещи (например, арендованного здания), причем право ее удержания возникает независимо от его государственной регистрации. Предметом права удержания могут служить как индивидуально определенные вещи, так и вещи, обладающие родовыми признаками (например, при хранении с обезличением вещей). В качестве разновидности вещей такими объектами могут также служить иностранная валюта и документарные ценные бумаги. Иные объекты гражданских прав, в частности имущественные права, информация, результаты интеллектуальной деятельности, не могут становиться объектом удержания.

Сроки существования и начала осуществления права удержания законом не определены. Кредитор вправе начать осуществление этого права в любое время после возникновения его основания – неоплаты вещи, отсутствия возмещения издержек и иных убытков, связанных с вещью, неудовлетворения иного денежного требования, вытекающего из обязательства, в котором должник и кредитор действовали как предприниматели. Удержание правомерно и возможно, пока сохраняет силу обеспечиваемое им право требования (ср. п. 3 ст. 425 ГК). При наступлении срока исполнения права требования, обеспеченного удержанием, кредитор вправе обратить взыскание на удерживаемую вещь по правилам о залоге и удовлетворить свои требования за счет ее стоимости.

Виды права удержания вещи

Функции права удержания состоят в обеспечении и стимулировании надлежащего исполнения должником соответствующего денежного обязательства, а также в компенсации денежных требований кредитора (ретентора) из стоимости удерживаемой вещи в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК). Требования, которые могут обеспечиваться правом удержания, всегда носят денежный характер.

Право удержания сохраняется при переходе права на удерживаемую вещь к третьим лицам. В соответствии с п. 2 ст. 359 ГК кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, даже если после поступления этой вещи во владение кредитора права на нее приобретены третьим лицом. Данное право отвечает и некоторым другим (хотя и не всем) признакам вещных прав.

По содержанию функций право удержания можно разделить на общегражданское, используемое для обеспечения исполнения обязательств, субъектами которых могут быть как предприниматели, так и лица, не являющиеся таковыми (абз. 1 п. l ст. 359 ГК), и предпринимательское, применяемое с целью обеспечения исполнения обязательств, обе стороны которых действуют как предприниматели (абз. 2 п. 1 ст. 359 ГК).

Общегражданское удержание может иметь место тогда, когда кредитор вправе удерживать вещь должника в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате именно этой вещи или по возмещению кредитору издержек и других убытков, непосредственно связанных с ней. Например, автомобиль, попавший в аварию, эвакуируется в автосервис и там ремонтируется. Однако гражданин – собственник автомобиля не оплачивает расходы по эвакуации автомобиля, стоимость запчастей и ремонта, согласованные в договоре. В таком случае автосервис может удерживать автомобиль, так как его требования связаны именно с этой вещью. Но если гражданин – собственник автомобиля возместит расходы автосервиса и оплатит работы по ремонту автомобиля, то автосервис не вправе удерживать отремонтированный автомобиль, ссылаясь на то, что собственник автомобиля не исполняет перед ним свои обязательства по оплате ремонта другого автомобиля, также принадлежащего этому гражданину.

Основанием возникновения предпринимательского права удержания является неисполнение должником требований, не связанных с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникших из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели (абз. 2 п. 1 ст. 359 ГК).

Так, между сторонами был заключен договор аренды, во исполнение которого арендодатель (ответчик) передал истцу в аренду нежилое помещение (цех вентиляции и пневмотранспорта) сроком на пять лет.

В данном помещении арендатор разместил оборудование, принадлежащее ему на праве собственности. По окончании срока аренды арендатор не освободил помещение от своего оборудования, чем нарушил требование ст. 622 ГК. Впоследствии он попытался вывезти свое имущество, однако арендодатель чинил ему препятствия и удерживал оборудование, указывая, что делает это в связи с неисполнением арендатором обязательства по внесению арендной платы и вернет имущество после погашения долга в полном объеме. Суд признал доводы арендатора о неправомерности удержания его оборудования ответчиком несостоятельными и констатировал, что спорное оборудование оказалось во владении арендодателя по воле самого арендатора при отсутствии со стороны арендодателя каких-либо неправомерных деяний, что допускает его удержание по правилам п. 1 ст. 359 ГК.

Аналогичное удержание имеет место и в ситуации, когда строительная организация – подрядчик в результате неправильных действий экипажа по эксплуатации экскаватора при рытье котлована причинила своему заказчику – инвестиционной компании вред, повредив ее теплосети. В этом случае инвестиционная компания вправе удерживать экскаватор до полного возмещения подрядчиком вреда, причиненного его экипажем, поскольку и подрядчик, и заказчик действовали как предприниматели, реализуя обязательства из договора подряда на капитальное строительство, заключенного в предпринимательских целях.

Приведенные положения об основаниях и о порядке реализации общегражданского и предпринимательского удержания носят диспозитивный характер, ибо применяются постольку, поскольку иное не установлено договором (п. 3 ст. 359 ГК). Своим соглашением должник и кредитор могут расширить или сузить круг оснований для применения права удержания, оговорить конкретные права и обязанности сторон, возникающие в связи с удержанием, описать иные виды требований, которые могут обеспечиваться удержанием, и т.п. Стороны в договоре могут вообще исключить возможность применения кредитором права удержания. Вместе с тем в ряде случаев закон прямо предусматривает применение права удержания: при реализации обязательств, вытекающих из договоров подряда (ст. 712 ГК), перевозки (ст. 790 ГК), поручения (п. 3 ст. 972 ГК), комиссии (п. 2 ст. 996 ГК), постройки и ремонта морского судна (п. 1 ст. 373 КТМ).

В рамках права на удержание вещи ретентору принадлежат два правомочия. Во-первых, удерживая вещь, ретентор является ее титульным владельцем, а потому может совершать фактические действия по обеспечению сохранности предмета удержания (самозащита – ст. 14 ГК), а также предъявлять иски по защите прав владельца, не являющегося собственником (ст. 305 ГК). Во-вторых, ретентор обладает правом на получение удовлетворения своих требований из стоимости удерживаемой вещи в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК).

Права и обязанности ретентора и должника

Основной обязанностью ретентора является необходимость принятия для сохранения удерживаемой вещи мер, соответствующих обычаям делового оборота. В случае порчи вещи или ухудшения ее качества ретентор несет гражданско-правовую ответственность.

Когда имеет место общегражданское удержание, ответственность ретентора наступает только при наличии его вины, а если удержание носит предпринимательский характер, – независимо от вины. Если ретентор неправомерно использует удерживаемую вещь, то он должен возместить собственнику или иному титульному владельцу удерживаемой вещи причиненные этим убытки, а также выплатить возникшее в связи с этим неосновательное обогащение.

Правило ст. 360 ГК об удовлетворении требований ретентора из стоимости удерживаемой вещи в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения обеспеченных залогом требований, не означает трансформации права удержания в залоговое право. В этом случае законодатель вместо определения особого порядка обращения взыскания на предмет удержания использовал известный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Право удержания вещи отличается от права залога. Залогом обеспечиваются требования кредитора, строго определенные в договоре залога или указанные в законе. Требование, которое обеспечивается правом удержания, становится очевидным только после нарушения, допущенного должником.

Залог обеспечивает требования кредитора до наступления основания для обращения взыскания на заложенное имущество, т.е. до момента нарушения должником обеспеченного залогом обязательства. Право удержания обеспечивает требования кредитора уже после нарушения должником обеспечиваемого обязательства, т.е. после возникновения основания для обращения взыскания на удерживаемую вещь.