Доказывание и доказательства в гражданском процессе

Понятие судебного познания и судебного доказывания. Их соотношение

Доказывание – центральная часть гражданского процесса. Именно в доказательственной деятельности сторон, других участвующих в деле лиц наиболее ярко и зримо проявляются и реализуются их интересы.

Доказывание – тот путь, через который судебная защита осуществляется в процессе. Судебные познание и доказывание – апогей выражения и сосуществования разных функций суда и заинтересованных лиц в гражданском процессе, объединенных общим вектором движения к защите прав, свобод, законных интересов их обладателей.

Интерес к проблемам судебного познания и судебного доказывания в доктрине гражданского процессуального права неизменен.

Судебное познание методологически связано с философской категорией «познание» и соотносимо с категориями «истина», «справедливость». Вместе с тем судебное познание – юридическая категория, имеющая собственные сущность и содержание, процессуальные формы реализации. Объяснение природы судебного познания не исчерпывается производностью от философской категории. Атрибут «судебное» не означает, что речь идет лишь о видовой разновидности познания: он придает особенное качество категории «судебное познание» как целостному правовому явлению.

Доказывание – «эпицентр» познания и всего судебного процесса как с точки зрения пространственно-временного выражения гражданского процесса вовне, так и с точки зрения его интенсивности, качества и количества затрачиваемых сторонами и судом процессуальных усилий. Не случайно в современной доктрине оперируют понятием «доказательственное право», понимая под ним межотраслевой правовой институт. Наша задача – охарактеризовать особенности познания и доказывания в гражданском судопроизводстве.

Для решения проблем судебного доказывания важно уяснить основные особенности содержания судебного познания как юридической категории, тесно связанной с реализацией задач гражданского судопроизводства, определяемых ст. 2 ГПК, – правильного и своевременного рассмотрения и разрешения гражданских дел. Без выполнения задач судопроизводства нельзя достичь его целей – защиты прав, свобод, законных интересов. И в гражданском процессе нет иного способа осуществить определенные законом задачи судопроизводства, кроме судебного познания.

Для правильного разрешения гражданского дела необходимо установить:

• действительно ли существуют утверждаемые стороной факты и являются ли они юридическими, какие имеются тому доказательства и можно ли их признать судебными;
• вытекает ли требование, заявленное стороной, из этих юридических фактов и каков действительный характер спорного правоотношения;
• является ли ответчик, указанный истцом, субъектом, обязанным отвечать по данному иску;
• наконец, действительно ли существует у истца субъективное право и подлежит ли оно защите.

Без ответов на поставленные вопросы невозможно разрешить дело по существу, невозможно достичь цели гражданского процесса. Предназначение судебного познания – найти правильные ответы. Этим озабочен суд в ходе познавательной деятельности. Но без инициативы и доказательственной деятельности заинтересованных лиц, в первую очередь сторон, сделать это невозможно. Познание и доказывание в гражданском процессе имеют одни онтологические корни. В своем внешнем выражении – в процессуальной деятельности они могут иногда «разделяться» и различаться, но существовать «порознь» не могут.

Смысл судебного познания состоит в том, что суд в ходе процесса движется от знания предполагаемого, выраженного в исковом заявлении, утверждениях заинтересованных лиц, к знанию истинному, действительному. Но суть судебного познания не сводится к познанию предмета процесса. Для определения природы процесса судебного познания принципиально важно и то, что способы и средства познания в каждом конкретном случае также познаются – в известной степени «творятся» судом, ибо судебные аргументы (доказательства) a priori не существуют как реальная данность. Так, ст. 55 ГПК в числе доказательств называет письменные доказательства. Но не всякий документ может обрести силу судебного доказательства «здесь и сейчас»: чтобы стать таковым, необходимо, чтобы документ состоял в связи с искомым фактом, имеющим юридическое значение, чтобы он был «поставлен» в суд способами, указанными в ГПК (не может сделать этого, например, судья или лицо, стороннее к процессу), чтобы его представление происходило в соответствии с правилами гражданской процессуальной формы и в определенный момент развития процесса (нельзя, например, «принести» доказательство и вручить его судье до возбуждения процесса, или после судебных прений в совещательной комнате, или в кассационной инстанции и т.д.). Прежде чем познать предмет конкретного процесса, следует познать юридический инструментарий судебного познания.

Алгоритм судебного познания в самой общей форме задан гражданской процессуальной формой и ее правилами. Цивилистический процесс эвристичен: имея в начале и в ходе процесса дело с переменными величинами, суд обязан в итоге прийти к знанию истинному, основанному на действительных фактах, имеющих юридическое значение, и при помощи не всяких, но правовых средств и способов, которые сами требуют познания и квалификации в ходе познавательной деятельности. Чтобы знание в итоге процесса стало истинным, важно, чтобы и средства его постижения также были истинными.

Достижение истины – самая общая цель судебного познания. Истина, понимаемая в юридико-философском смысле, предопределяет существо судебного решения и цель цивилистического процесса (защиту действительно существующих прав, свобод, законных интересов средствами и способами, отвечающими критерию истинности). Пафос судебного познания не только в том, что оно является единственным процессуальным путем к достижению целей правосудия, но и в том, что им определяется истинность самого пути (процессуальных средств и способов достижения цели).

С одной стороны, судебное познание – разновидность познавательной деятельности и потому должно отражать в себе родовые признаки познания как деятельности, с другой – атрибут «судебное» придает особые качества познавательной деятельности, которые не только проявляются в видовых характеристиках, но также видоизменяют и родовые.

Общепризнано в философии определять познание как процесс творческой деятельности людей, формирующей знания. Познание есть процесс, содержанию которого присущи два элемента: чувственнопрактическая деятельность (реализуемая в ощущениях, восприятиях, представлениях) и логическая, или мыслительная, деятельность (в формах суждения, умозаключения, индукции, дедукции, анализа, синтеза).

Логическая деятельность, основываясь на чувственно-практической, порождает идеи, гипотезы, которые, будучи соотнесены с практикой и проверены ею, становятся (или не становятся) истинным знанием.

Эти общие положения полностью относятся и к судебному познанию в гражданском судопроизводстве: оно есть диалектическое единство логической и практической деятельности. Особенность в том, что деятельность, составляющая содержание судебного познания, подчинена юридическим требованиям и протекает в гражданской процессуальной форме. Содержанием судебного познания охватывается не всякая логическая деятельность, а та, которая связана с правовой квалификацией познаваемых феноменов (доказательств, обстоятельств). Практическая деятельность не существует в судебном познании иначе, как в форме процессуальной деятельности.

Направленность судебного познания задается задачами гражданского судопроизводства. Это самый общий критерий, руководствуясь которым можно уяснить специфику судебного познания. Иными словами, суд познает все то, что относится к реализации задач «правильного и своевременного рассмотрения и разрешения гражданского дела».

Особенности судебного познания обусловлены его объектом, целью, особой юридической сферой и формой существования, что в свою очередь отражается в предмете судебного познания и влияет на определение круга его субъектов.

В самом общем виде объектом судебного познания являются действительное материально-правовое отношение, существующее (или не существующее) между сторонами в судебном споре, действительные права и обязанности сторон, обусловленные наличием (или отсутствием) определенного материального правоотношения.

Общая цель судебного познания соотносима с объектом, ею является истина в правосудии (истинность методов достижения истинного результата и истинность самого результата – цели цивилистического процесса).

Субъектами судебного познания являются суд и участвующие в деле лица. Но только суд – обязанный субъект познания в силу возложенной на него государством функции правосудия. Именно суд обязан правильно определить обстоятельства, имеющие значение для дела.

Невыполнение этого требования есть основание к отмене судебного постановления (п. 1 ч. 1 ст. 330 ГПК). Участвующие в деле лица, прежде всего стороны, являются субъектами познания постольку, поскольку они «вовлечены» в орбиту гражданского судопроизводства. Имея в процессе иные, чем у суда, функции (иска и защиты против иска), стороны не обязаны ничего познавать. Их устремления иные: убедить суд в своей правоте, защитить свое право и свои интересы. Но став вольно (истец) или невольно (ответчик) участниками процесса, они также становятся и субъектами познания, и не только в той его части, которая может быть соотнесена с доказыванием (там они, как увидим далее, выступают главными субъектами). Правовую квалификацию обстоятельств дает в процессе суд, но вместе с судом их познают и стороны, свидетельством чего являются, например, заключение мирового соглашения, отказ от иска, признание иска. Это также результат познания сторонами определенных обстоятельств, которые не были для них очевидны до и помимо судебного процесса.

Так, стороны материального правоотношения имели объективную возможность до возбуждения судебного процесса урегулировать возникшие разногласия материально-правовым соглашением, но не смогли достичь его, считая каждая себя более правой по отношению к другой стороне. В ходе судебного познания стороны убеждаются, что юридический компромисс – лучший для каждой из них выход из сложившейся спорной правовой ситуации, и решают заключить мировое соглашение.

Предмет судебного познания составляет все то, что необходимо установить для правильного рассмотрения и разрешения гражданского дела. Это обстоятельства материально-правового и процессуального характера, включая доказательства (ибо прежде, чем суд примет ту или иную информацию в качестве судебного доказательства, он должен познать, отвечает ли она признакам судебного доказательства). Перечислить все элементы предмета судебного познания невозможно – они различны в каждом конкретном деле. Но можно назвать критерий, при помощи которого эти элементы можно «вычленить». Им является предмет правоприменения. Деятельность в процессе имеет юридическое значение, если сама является правовой. Квалификация действий и деятельности как правовой невозможна без познания. Во всяком элементарном процессуальном отношении опосредуются элементы познавательной деятельности.

Так, сторона заявляет ходатайство, но прежде, чем удовлетворить или отклонить его, суд должен убедиться в наличии или отсутствии предусмотренных законом обстоятельств, позволяющих сделать это.

Например, сторона просит отложить разбирательство дела, но это возможно лишь при наличии условий, определяемых ст. 169 ГПК (невозможность рассмотрения дела в данном судебном заседании вследствие неявки кого-либо из участников процесса, предъявления встречного иска, необходимости представления или истребования дополнительных доказательств, привлечения к участию в деле других лиц и пр.).

Соответственно суду необходимо познать наличие или отсутствие процессуальных фактов, с которыми указанная норма связывает такое последствие, как отложение разбирательства дела.

Судебное познание протекает в гражданской процессуальной форме и только в рамках судебного процесса. Как правило, оно носит опосредованный характер, т.е. осуществляется не в результате восприятия явления, а в результате исследования информации о нем.

В процессуальной доктрине судебное познание рассматривают также как систему связанных между собой видов познавательной деятельности (П.П. Гуреев), выделяя:

а) судебное познание (в том числе доказывание) фактических обстоятельств дела – как материально-правовых, так и процессуальных;
б) непосредственное познание обстоятельств, существующих в момент рассмотрения дела;
в) познание спорного правоотношения, прав и обязанностей сторон;
г) познание, осуществляемое вышестоящими судами при проверке или пересмотре судебных постановлений по различным основаниям.

Такой подход позволяет акцентировать особенности судебного познания на каждом этапе развития судебного процесса.

Понимание судебного познания как единства логической (или мыслительной) и процессуальной деятельности соответствует современному уровню развития процессуальной мысли.

Вместе с тем путь к этому утверждению не был простым, и в разное время высказывались и иные суждения: судебное познание и судебное доказывание мыслились как тождественные понятия, как различные по своей сути, как соотносимые по объему (доказывание – часть познания)3. Методология развития процессуальной мысли по данному вопросу также не отличалась единством.

Вопрос о соотношении судебного познания и судебного доказывания важен как с точки зрения содержания деятельности, охватываемой данными категориями, так и с точки зрения функций субъектов процесса.

Самостоятельность судебного познания и судебного доказывания по отношению друг к другу отстаивалась многими учеными в разное время (например, А.Ф. Клейнман, 1950, 1967; С.В. Курылев, 1966; Л.А. Ванеева, 1972; С.Ф. Афанасьев, 1999). Аргументы в пользу этого тезиса выдвигались разные. Их можно условно классифицировать на две группы: 1) по соотношению содержания деятельности; 2) по соотношению функций субъектов, деятельность осуществляющих.

Так, С.В. Курылев ограничивал познание логической деятельностью, а доказывание – деятельностью процессуальной. Его главный тезис состоял в следующем: поскольку мыслительная деятельность законом регулироваться не может, то и в содержание судебного доказывания не включается. Судебным доказыванием охватывается только то, что регулируется правом, т.е. деятельность. Это не мешало ученому, с одной стороны, включать суд в число субъектов доказывания (как субъекта определенных процессуальных действий, осуществляемых, например, в ходе судебного исследования, при осмотре доказательств, допросе свидетеля и т.д.), с другой – «выносить» за пределы судебного доказывания оценку доказательств как исключительно мыслительную деятельность суда. Процесс установления истины, по С.В. Курылеву, слагается из двух разных видов деятельности: 1) процессуального доказывания; 2) оценки доказательств. Первую осуществляют как заинтересованные лица, так и суд; вторую – исключительно суд.

Различение (и разграничение) судебного познания и судебного доказывания по функциям суда и сторон в познании вело к иным выводам. Познание определялось как деятельность суда, направленная на отыскание истины, а доказывание – как деятельность сторон, направленная на обоснование своих требований и возражений. Содержание доказывания раскрывалось, как правило, через процессуальную деятельность заинтересованных субъектов гражданского процесса.

Истоки такого взгляда кроются в традиции русской процессуальной мысли, связывавшей понимание судебного доказывания с убеждением сторонами суда в своей правоте, что в свою очередь отражало развитие состязательных начал гражданского процесса. Так, известнейший русский процессуалист Е.В. Васьковский утверждал: «Деятельность тяжущихся, имеющая целью убедить суд в истинности их утверждений и заявлений, называется доказыванием…» О том же писал А.Х. Гольмстен: «…стороны предлагают известные данные суду; они, убежденные в истинности факта, стараются вызвать в нем то же убеждение».

В то же время признавалось, что вопросы установления фактов для суда небезразличны: исследование фактической стороны судебных дел, решение вопросов об истинности или ложности фактов столь же существенны для правосудия, как и надлежащая юридическая оценка фактов.

«Истина столько же необходима для суда, как и справедливость» – этот тезис выдающийся знаток процесса К.И. Малышев выделил особо.

Подчеркнем: развитие состязательных начал судопроизводства – не синоним торжества формальной истины в процессе, как и следственность процесса не свидетельствует о материальности достигаемой в суде истины. Напротив, именно следственному процессу корреспондировала теория формальных доказательств; развитие же состязательных начал можно рассматривать как стремление создать такой процессуальный алгоритм судебного доказывания, который бы служил равным для всех полем отыскания истины в суде.

В современной доктрине наибoльшее признание получило учение о судебном доказывании как разновидности познавательной деятельности, которое нельзя признать методологически однородным.

Существуют различные вариации этого учения. Для сравнения:

а) судебное доказывание есть форма объективации познавательной деятельности (доказывание – форма познания); б) судебное доказывание есть часть судебного познания (опосредованное познание)4.

Онтологическое единство судебного познания и судебного доказывания сегодня очевидно.

Судебное познание без и вне процессуальной деятельности в судебном процессе невозможно, и наоборот: не существует процессуальной доказательственной деятельности вне и помимо мыслительной деятельности. Общим для этих элементов, через которые раскрывается сущность судебного познания и судебного доказывания, является их соответствие требованиям гражданской процессуальной формы, поскольку судебное познание и судебное доказывание (как часть познания) реализуются через процессуальные правоотношения. Судебное доказывание есть одновременно и познание. Но не всякое познание осуществляется в форме доказывания.

Утверждение, что мыслительная деятельность есть необходимая составляющая судебного познания и судебного доказывания, не предполагает регуляцию законом (ГПК) психологических закономерностей мышления. Разумеется, это не так. Речь идет не о феномене психической сферы, но о юридической категории. Мыслительная деятельность как проявление судебных познания и доказывания основывается на логике и правосознании, предполагает оперирование юридическими критериями, признаками, закономерностями и связями в целях познания и установления юридических аргументов и обстоятельств для юридических же целей. Например, решая вопрос о том, принять в качестве судебного доказательства или нет представленную стороной информацию, суд должен исходить из признаков судебного доказательства, отраженных в законе (ГПК). Анализ представленной информации через призму юридических признаков и составляет в данном примере логическую деятельность как элемент судебного познания. Формальная логика есть основа логики юридической, но не заменяет ее собой.

Бесспорно, функции суда и сторон различны, и не только в познании и доказывании, но и в процессе в целом. Главная функция суда – осуществление правосудия; интерес суда – интерес государственный: в предоставлении защиты как государственной гарантии надлежащей реализации прав, свобод и законных интересов. Функции сторон – это функции иска и защиты против него; они обусловлены интересом к делу, к предмету процесса и помимо него существовать не могут.

Такое «распределение ролей» проистекает из самой сути гражданского процесса и его предназначения. Совершенно естественно, что в судебных познании и доказывании функции суда и сторон, направленность их деятельности не совпадают. Это не доказывает того, что судебное познание и судебное доказывание – разные правовые явления. Развитие процесса, включая судебные познание и доказывание, невозможно без взаимодействия суда и сторон. Однако на разных этапах этого взаимодействия роль сторон и суда также естественно различна – именно в силу неодинаковости их функций в процессе.

Судебное доказывание – разновидность опосредованного познания (данный тезис обоснован в работах многих ученых, в числе которых П.П. Гуреев, Ю.К. Осипов, И.В. Решетникова, Ф.Н. Фаткуллин, К.С. Юдельсон). Доказывание не сводимо к процессуальной деятельности, хотя бы потому, что в судебном доказывании нет готовых аргументов; в их роли выступают судебные доказательства, которые, чтобы стать таковыми, сами нуждаются в квалификации и познании.

Казалось бы, сказанное с достаточной очевидностью позволяет сделать вывод о субъектах судебного доказывания. Однако в доктрине гражданского процесса этот вопрос всегда был одним из «камней преткновения», на котором отражалось не только разное понимание содержания деятельности, составляющей судебное доказывание, но и, что принципиально, различное понимание соотношения состязательных и следственных начал гражданского процесса, их необходимого баланса и меры, проблемы истины в процессе.

В современной литературе представлен исчерпывающий анализ дискуссий о сущности судебного доказывания.

Заметим, что если задаться целью проанализировать логику ведущихся по данной проблеме уже более столетия дискуссий, можно обнаружить, что они ведутся «по кругу» и категориями, очерчивающими их пределы, являются категории истины материальной (объективной) и истины формальной, а также соотношение состязательных и следственных начал. Это в свою очередь связано с исторической логикой развития гражданского процесса, его принципов, социальных целей.

«Обнажив» существо споров, можно констатировать две мыслимые (и имеющие исторические корни) конструкции. а доказывание осуществляется перед судом сторонами, но суд в нем не участвует. Исторические истоки такого понимания – в публичноправовой теории процесса (А. Вах).

Для этого подхода характерно понимание судебного доказывания только как доказательственной деятельности сторон, направленной на убеждение суда в истинности утверждений сторон (например, Л.А. Ванеева, А.Ф. Клейнман; восходит к русской дореволюционной традиции). Соответственно делается вывод: субъекты доказывания – только стороны. Исследование, проверка, оценка доказательств судом в судебное доказывание не входят и составляют содержание судебного познания. Сторонники такого подхода могли быть приверженцами теории как материальной, так и формальной истины: доказывание перед судом не исключает признания необходимым установления материальной истины. Более того, именно суд и обязан истину постигать – тогда как сторонам важнее убедить суд в своей правоте, а не постичь истину. На наш взгляд, процесс не может строиться на противопоставлении процессуальной деятельности суда и сторон, это противоречит сущности правосудия и судебной защиты. Напротив, современный цивилистический процесс (разных стран) характеризуется становлением принципа процессуального сотрудничества суда и сторон.

Вторая: суд ответственен за предоставление надлежащей защиты перед сторонами, а потому не может быть вовсе пассивен в процессе, не может «стоять над сторонами» как бесстрастный наблюдатель: он «заинтересован» в том, чтобы защиту – как итог процесса – получил тот, кому принадлежит право. Однако поскольку предмет процесса составляют отношения частноправовой сферы, средства защиты принадлежат сторонам и используются ими, суд не может становиться в положение стороны, но призван обеспечить справедливость и равные условия борьбы. В целях раскрытия материальной истины, без чего невозможна защита действительного права, необходимо добавление к принципу состязательности некоторой доли следственного начала. Доказывание не сводимо к представлению доказательств; исследование, проверка и оценка доказательств суть его необходимые компоненты. Поэтому суд не может быть исключен из числа субъектов доказывания.

Для этого направления характерно определение судебного доказывания как деятельности субъектов по установлению при помощи указанных процессуальным законом средств и способов объективной истинности наличия или отсутствия фактов оснований требований и возражений сторон (С.Н. Абрамов, К.С. Юдельсон1). Соответственно исследование и оценка доказательств – часть доказывания, а субъектами доказывания называются стороны, другие участвующие в деле лица, а также суд. При этом учитывалась активная роль суда в отыскании истины, что исторически соответствовало действовавшему на тот период процессуальному законодательству.

Для сравнения: активность суда в познании законодательно приветствуется и сегодня в странах, воспринявших социальную концепцию цивилистического процесса (Австрия, Германия, воплотившие идеи Ф. Кляйна). Достижение истины постулируется доктриной Германии как цель процесса.

Говорить о предпочтении какого-либо из изложенных выше взглядов в настоящее время затруднительно: они базировались на методологически иных в сравнении с действующим процессуальным законодательством основах.

Признание за судебным доказыванием единства логической и процессуальной деятельности – достаточный, на наш взгляд, аргумент для следующего вывода: субъектами доказывания являются не только стороны, но и суд (в силу процессуальных функций ими могут быть также и иные, помимо сторон, участвующие в деле лица). В то же время важно подчеркнуть: главными субъектами доказывания являются именно стороны. Без их активности невозможно движение ни судебного познания и доказывания, ни самого процесса. Действующий ГПК 2002 г. подтвердил тенденцию реформирования гражданского процессуального законодательства России в направлении усиления состязательных начал. Но это не означает «противопоставления» суда и заинтересованных лиц в судебном познании и судебном доказывании (несмотря на различие процессуальных функций) – так же, как и в целом в процессе. Иное, по нашему убеждению, несоотносимо с правосудием, со справедливым процессом. Суд не исключается из числа субъектов доказывания: меняются его роль и функции на отдельных этапах судебного доказывания, что отражает усиление состязательных начал при осуществлении судебной защиты.

Следственные начала, балансирующие «абсолют состязательности», выражаются в руководстве процессом со стороны суда, а также в немногочисленных, но важных полномочиях суда ex officio в доказывании (о чем будет сказано далее), в судебной деятельности, связанной с исследованием, проверкой и оценкой доказательств. Сочетание состязательных начал с элементами следственности обусловлено сущностью правосудия, требованием (или даже принципом, согласно КС РФ) справедливости судебной защиты, нашедшим международноправовое признание.

Ни состязательность, ни следственность – не гарант истины. Истина познаваема и интуитивным путем (правда, юридического значения это иметь не может). Но необходимость предоставить законодательные методы и средства достижения цели цивилистического процесса (защиты прав, свобод и законных интересов) заставляет задуматься об их эффективности. Индекс эффективности предопределен целями правосудия. Определение оптимального пути познания требует соотношения избираемых методов с предметом познания и способом существования вовне познаваемого явления. Иными словами, эффективные методы судебного познания не могут быть выработаны без учета сущности предмета процесса и процессуальной формы существования судебной защиты. Цивилистический процесс отражает – не только в предмете, но и в методах – частноправовые начала, облеченные в публично-правовую оболочку. Процесс движим частным, но не публичным, интересом. Это объективная основа преимуществ состязательных методов перед инквизиционными для достижения истины в цивилистическом процессе. Состязательность – не самоцель, но процессуальный путь достижения целей гражданского процесса, и это соответствует современному пониманию судебной защиты как предоставляемой государством гарантии надлежащей реализации прав, свобод и законных интересов.

Мера и баланс состязательного и следственного – это вопрос не характера постигаемой в суде истины (формальной или материальной), а процессуальных средств ее достижения.

Судебное доказывание есть единство логической и процессуальной деятельности, а потому важно его определение в нормах процессуального права. Дефиниции судебного доказывания ГПК не содержит, хотя и закрепляет общие нормы о судебных доказательствах (ст. 55), об обязанности доказывания (ст. 56). Определение доказывания, состоящего в представлении, исследовании и оценке доказательств, его процессуальной цели и юридических пределов, способствовало бы алгоритмизации процесса и более точному толкованию норм, регулирующих отдельные элементы доказательственной деятельности.

Судебное доказывание – юридическая деятельность; законодательное определение доказывания имеет методологическое значение как для системного регулирования доказательственной деятельности, так и для правильного правоприменения.

Этапы (элементы) судебного доказывания

Развитие судебного доказывания, его элементы весьма детально анализируются в современной, в том числе учебной, литературе (В.В. Молчанов, И.В. Решетникова, М.К. Треушников и др.). Заметим: в доктрине не достигнуто единого мнения о понимании этапов и элементов в доказывании. Это вызвано, в частности, тем, что этап доказывания, как определенный элемент в движении процесса познания, трудно соотнести с конкретной стадией процесса (они не совпадают по объему, что справедливо замечено М.К. Треушниковым). Возможно также одновременное существование элементов, относящихся к разным ступеням познания. Например, возможно одновременное указание на обстоятельства, обосновывающие требования, указание на доказательства и представление доказательств.

Тем не менее нельзя не отметить, как бы мы ни назвали составляющие структуры судебного доказывания, что элементы судебного доказывания отражают его движение к познанию истинных юридических фактов. Однако нужно отдавать отчет в сложности этого движения, оно – не прямолинейно. Более того, возможна ситуация, когда исследование доказательств уже завершено, судебное доказывание приблизилось к своему логическому завершению, но суд после прений признает необходимым выяснить новые обстоятельства или исследовать новые доказательства, и тогда рассмотрение дела по существу, а вместе с ним и доказывание возобновляется (ч. 2 ст. 191 ГПК). Конечно, это исключительный случай, который приводится лишь для того, чтобы предупредить упрощенное представление о доказательственном процессе.

Поэтому когда мы говорим об этапах судебного доказывания, мы имеем в виду общие закономерности его движения.

Итак, прежде чем доказательственная деятельность может начаться, необходимо определить, что подлежит доказыванию. Тем самым задаются цель и направленность собственно доказывания. На данном этапе доказывание еще не осуществляется, поэтому выделение его достаточно условно, хотя и отвечает требованию системности.

1. Итак, первое – определение цели доказывания, которое происходит посредством указаний сторон на обстоятельства, обосновывающие их требования (возражения). Это необходимый элемент содержания искового заявления (п. 5 ч. 2 ст. 131 ГПК). Уточнение фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, является одной из задач стадии подготовки дела к судебному разбирательству (ст. 148 ГПК).

Определение цели судебного доказывания невозможно без деятельности сторон, но окончательно определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, суд (сторона может ошибиться в определении приведенных ею обстоятельств как юридических). Суд также вправе вынести на обсуждение обстоятельства, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались (ч. 2 ст. 56 ГПК). Одновременно с указанием на обстоятельства, обосновывающие требования (возражения), сторона должна указать на доказательства, подтверждающие эти обстоятельства (п. 5 ч. 2 ст. 131 ГПК). Указания на доказательства необходимы в стадии возбуждения процесса, но возможны и в других стадиях гражданского процесса (ГПК этого не исключает). Например, сторона может указать на дополнительные доказательства в стадии подготовки дела к судебному разбирательству, в стадии судебного разбирательства.

Эта деятельность осуществляется и иными участвующими в деле лицами в пределах их функций.

2. Представление доказательств означает фактическую передачу доказательств суду. Доказательства представляются сторонами и другими участвующими в деле лицами. Наполнение гражданского дела доказательственным материалом осуществляется на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, включая предварительное судебное заседание.

Судебные доказательства не могут быть вовлечены в процесс без участия суда. Сторона доказательства представляет, но принимает (или не принимает) их суд (поскольку именно суд осуществляет правовую квалификацию, без чего судебное доказательство «родиться» не может).

Так, если сторона желает представить суду доказательство в виде показания свидетеля, она должна прежде заявить ходатайство о вызове свидетеля в суд, указав, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его имя, отчество, фамилию и место жительства (ч. 2 ст. 69 ГПК). Судья рассматривает такое ходатайство и решает вопрос о вызове свидетеля, вынося об этом определение. Или: сторона желает представить в качестве письменного доказательства некие сведения, полученные посредством SMS-сообщения. Чтобы обрести статус судебного доказательства, такие сведения должны быть приняты судом в качестве письменного доказательства, а это возможно, если они отвечают признакам письменного доказательства, в том числе критерию проверяемости достоверности (ст. 71 ГПК), а также общим признакам судебного доказательства (относимости, допустимости) (см. ст. 55 ГПК).

По общему правилу инициатива в наполнении дела доказательствами всегда должна исходить от заинтересованного лица. Суд по своей инициативе доказательств не собирает.

Состязательность и равноправие сторон в процессе не могут быть достигнуты, если ответчику не будет своевременно известно о доказательствах, обосновывающих фактическое основание иска, а истцу – о доказательствах, обосновывающих основание возражений против иска. Поэтому одной из задач стадии подготовки дела к судебному разбирательству законодатель называет представление необходимых доказательств сторонами и другими участвующими в деле лицами (ст. 148 ГПК), регулируя эту деятельность сторон в ст. 149 ГПК.

При подготовке дела к судебному разбирательству стороны обмениваются копиями доказательств. Истец или его представитель передает ответчику копии доказательств, обосновывающих фактические основания иска; ответчик или его представитель передает истцу или его представителю копии доказательств, обосновывающих возражения относительно иска (п. 1 ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 149 ГПК). Доказательства могут быть представлены, а ходатайства об их истребовании заявлены и в предварительном судебном заседании (ч. 2 ст. 152 ГПК).

Итак, доказательства передаются суду, но одновременно и другой стороне. В силу общности доказательств доказательства, представленные одной стороной, могут быть использованы в процессе другой стороной. Представленное доказательство, если оно принято судом, нельзя «забрать» назад (не путать с возвращением письменных документов (ст. 72 ГПК)).

3. Истребование доказательств судом возможно по ходатайству стороны (другого заинтересованного лица) в затруднительных случаях (например, орган или должностное лицо, у которого находится необходимый документ, отказывается выдать его стороне). Суд реализует в такой ситуации функцию содействия стороне в ее доказательственной деятельности исходя из принципов состязательности и равноправия сторон (ст. 12, 57 ГПК).

Ходатайства об истребовании доказательств, которые сторона не может получить самостоятельно без помощи суда, обычно заявляются на стадии подготовки дела к судебному разбирательству (п. 2 ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 149 ГПК).

В ходатайстве об истребовании доказательства должно быть обозначено доказательство и указано:

а) какие имеющие значение для дела обстоятельства им могут быть подтверждены (опровергнуты);

б) какие причины препятствуют получению доказательства;

в) место нахождения доказательства.

Истребование доказательства возможно двумя способами: путем выдачи стороне запроса для получения доказательства или путем непосредственного истребования доказательства судом (ч. 2 ст. 57, п. 9 ч. 1 ст. 150 ГПК).

К полномочиям суда ex officio в доказывании относятся судебные поручения (ст. 62 ГПК), а также назначение судебной экспертизы (ст. 79 ГПК). Данная деятельность направлена на наполнение дела доказательственными материалами, но с инициативой сторон напрямую не связана. Например, суд по своему усмотрению и руководствуясь предусмотренными законом основаниями определяет наличие или отсутствие потребности в назначении экспертизы; ходатайством стороны он здесь не связан. Это объясняется спецификой данных институтов, необходимостью раскрытия, как указывал Е.В. Васьковский, материальной истины. Подобные полномочия всегда были характерны для российского гражданского процесса; они свойственны судопроизводствам и других стран. Получение доказательств посредством действий суда ex officio возможно как в стадии подготовки дела к судебному разбирательству (обычный порядок) (п. 8, 11 ч. 1 ст. 150 ГПК), так и в стадии судебного разбирательства.

Институт судебных поручений предназначен для получения доказательств, находящихся в другом городе или районе. Суд, рассматривающий дело, поручает соответствующему суду произвести определенные процессуальные действия (например, допросить свидетеля). Об этом выносится определение, которое подлежит исполнению судом-адресатом в течение месяца со дня его получения (ст. 62 ГПК).

Судебная экспертиза назначается при возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла (ч. 1 ст. 79 ГПК).

Судебная экспертиза – это всегда специальное исследование, проводимое в определенной законом (ГПК) форме для получения судебного доказательства – заключения эксперта.

ГПК не исключает при необходимости представления заинтересованными лицами доказательств в стадии судебного разбирательства.

Однако следует подчеркнуть, что именно на стадии подготовки дела к судебному разбирательству гражданское дело «наполняется» доказательствами, а одной из задач предварительного судебного заседания является определение достаточности доказательств по делу (ч. 1 ст. 152 ГПК).

Подчеркнем возрастающую в пореформенном развитии цивилистического процесса разных стран важность стадии подготовки гражданского дела к судебному разбирательству, включая предварительное судебное заседание, как аккумулирующей в себе все процессуально необходимое (прежде всего наполненность дела доказательствами) для последующего рассмотрения гражданского дела по существу в желательно одном судебном заседании.

4. Исследование доказательств – центральная часть судебного доказывания, осуществляемая в судебном заседании в ходе судебного разбирательства. Ее значимость предопределена тем обстоятельством, что судебное решение может быть основано только на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании (ч. 2 ст. 195 ГПК). Исследование доказательств осуществляется судом с участием всех заинтересованных лиц.

Исследование доказательств – это их непосредственное восприятие и анализ с целью установления достоверности каждого из них, достаточности их совокупности для правильного определения юридических фактов, иных имеющих значение для дела обстоятельств. Цель исследования достигается в ходе проверки доказательств, выяснения условий сохранения информации, сопоставления каждого доказательства с другими доказательствами, устранения противоречий, построения целостной системы доказательств.

Порядок и способы исследования доказательств регламентируются ГПК. В первую очередь суд заслушивает – в установленной законом последовательности – объяснения сторон и других участвующих в деле лиц (ст. 174 ГПК). Объяснения сторон и третьих лиц (а также показания свидетелей) могут быть получены путем использования систем видеоконференц-связи (абз. 3 ч. 1 ст. 55 ГПК). Затем с учетом мнения лиц, участвующих в деле, суд устанавливает последовательность исследования других доказательств (ст. 175 ГПК).

Обратим внимание: получение объяснений от лиц, участвующих в деле, а также допрос свидетелей (ст. 177 ГПК) могут выступать как способами получения доказательств (в виде объяснений стороны, показаний свидетеля), так и процессуальными способами исследования и проверки других доказательств, включая также объяснения сторон и показания иных свидетелей.

Судебная экспертиза обычно является способом получения доказательства (заключения эксперта), но может быть и способом проверки достоверности другого доказательства (например, аудиоили видеозаписи, иного доказательства). Так, для проверки заявления о подложности доказательства суд вправе назначить экспертизу (ст. 186 ГПК).

К способам исследования доказательств относятся оглашение письменных доказательств и заключений экспертов (ст. 181, 187 ГПК), предъявление их лицам, участвующим в деле; осмотр письменных и вещественных доказательств (ст. 183, 184 ГПК); воспроизведение аудиои видеозаписей (ст. 185 ГПК). Исследование доказательств предполагает непременное участие заинтересованных лиц, которые вправе задавать вопросы друг другу, иным участникам процесса (свидетелям, экспертам, специалистам), обращать внимание суда на особенности судебного доказательства, давать объяснения по поводу отдельных доказательств. При этом законом устанавливается четкий алгоритм данных действий, каждое из которых совершается под руководством суда и с его участием (ст. 174, ч. 3 ст. 177, ст. 180–185, 187 ГПК).

ГПК устанавливает общий алгоритм исследования судебных доказательств, заключающийся в их оглашении, порядке и последовательности вопросов, которые могут быть заданы судьей (судьями) участникам процесса, участвующими в деле лицами друг другу и другим участникам процесса.

В то же время исследование каждого вида доказательств имеет свою специфику. Например, ст. 179 ГПК специально регламентируется допрос несовершеннолетнего свидетеля, что прежде всего вызвано необходимостью предоставления дополнительных гарантий прав несовершеннолетнего. В частности, допрос несовершеннолетнего в возрасте до 14 лет проводится с обязательным участием педагогического работника; по усмотрению суда педагог может участвовать и в допросе свидетеля в возрасте от 14 до 16 лет. При необходимости вызываются в суд законные представители несовершеннолетнего свидетеля. В исключительных случаях на время допроса несовершеннолетнего из зала судебного заседания по определению суда может быть удалено то или иное лицо, участвующее в деле, или кто-либо из граждан, присутствующих в зале судебного заседания.

ГПК 2002 г., в отличие от ранее действовавшего законодательства, особое внимание уделил регламентации способов получения и исследования доказательств, связанных с использованием специальных знаний. Речь в первую очередь идет о судебной экспертизе. В ГПК включено девять статей, посвященных назначению экспертизы (ст. 79), содержанию определения суда о назначении экспертизы (ст. 80), получению образцов почерка для сравнительного исследования документа и подписи на документе (ст. 81), порядку проведения экспертизы (ст. 84), обязанностям и правам эксперта (ст. 85), заключению эксперта (ст. 86), комплексной экспертизе (ст. 82), комиссионной экспертизе (ст. 83), дополнительной и повторной экспертизе (ст. 87). Впервые в ГПК 2002 г. предусмотрена возможность использования в судебной познавательной деятельности, в том числе при исследовании доказательств, специальных знаний в форме участия специалиста при совершении судом процессуальных действий (ст. 188 ГПК).

Главные функциональные различия между формами специальных знаний, вовлекаемых в гражданский процесс в виде судебной экспертизы и участия специалиста, обусловлены их различной природой и заключаются в следующем:

• судебная экспертиза – это всегда специальное исследование, проведенное в определенной законом форме с главной целью – получение судебного доказательства (заключения эксперта);
• специалист не проводит специального исследования; главная цель его участия – содействовать исследованию доказательств.

В то же время в отдельных случаях экспертиза может назначаться для проверки другого доказательства на этапе его исследования в суде (повторная экспертиза), а суд вправе привлечь специалиста при совершении процессуальных действий, направленных на получение доказательства (например, при назначении экспертизы).

Способами исследования заключения эксперта являются: оглашение заключения эксперта в судебном заседании, допрос эксперта, разъяснение заключения эксперта. Причем суд может провести допрос эксперта путем использования систем видеоконференц-связи (ч. 1 ст. 187 ГПК). Эксперту могут быть заданы вопросы лицами, участвующими в деле. Судья вправе задавать вопросы эксперту в любой момент его допроса (ч. 1 ст. 187 ГПК). По итогам исследования заключения эксперта может быть назначена дополнительная экспертиза, если суд придет к выводу о недостаточной ясности или неполноте заключения эксперта (ч. 1 ст. 87 ГПК), правильность выводов которого в целом не подвергается сомнению. Повторная экспертиза необходима, если у суда возникают сомнения в правильности или обоснованности ранее данного заключения эксперта, если имеются противоречия в заключениях нескольких экспертов (ч. 2 ст. 87 ГПК); повторная экспертиза выступает способом проверки заключения эксперта.

При осуществлении познавательной деятельности суд может привлечь специалиста (ст. 188 ГПК). Обратим внимание на различные функции, выполняемые специалистом:

• функция содействия суду при осуществлении процессуальных действий, связанных с получением судебного доказательства (например, при участии в допросе свидетеля, получении образцов почерка, назначении экспертизы, осмотре письменного или вещественного доказательства, воспроизведении аудиои видеозаписей), или исследованием судебного доказательства (письменного, вещественного, аудиои видеозаписей), или обеспечением судебного доказательства;
• функция оказания консультационно-справочной помощи по специальным вопросам, не требующим проведения специального исследования. При этом консультации и пояснения специалиста могут быть получены путем использования систем видеоконференц-связи (ч. 2 ст. 188 ГПК).

Участие специалиста с целью содействовать суду в правильном осуществлении процессуального действия самостоятельного доказательственного значения не имеет.

Напротив, когда специалист привлекается для предоставления информации справочного характера исходя из своих профессиональных знаний, такая консультация может иметь самостоятельное доказательственное значение. В ст. 188 ГПК по сути восприняты обе формы участия специалиста, однако процессуальная регламентация недостаточно последовательна.

Совершенно определенно признается функция участия специалиста в процессуальных действиях для оказания технической помощи суду (ч. 1 ст. 188 ГПК). К этой же функции и форме участия отнесена и консультация специалиста. В то же время ч. 3 ст. 188 ГПК предусматривает, что:

• консультации специалиста могут быть даны в устной и письменной форме;
• консультация специалиста, данная в письменной форме, оглашается в судебном заседании и приобщается к делу;
• консультации и пояснения специалиста, данные в устной форме, заносятся в протокол судебного заседания.

Согласно ч. 4 ст. 188 ГПК в целях разъяснения и дополнения консультации специалисту могут быть заданы вопросы как участвующими в деле лицами, так и судьей. Алгоритм этой процедуры аналогичен алгоритму допроса эксперта и общему алгоритму исследования судебного доказательства. Таким образом, de facto законодатель признает доказательственное значение консультации специалиста, хотя и не относит ее к числу судебных доказательств (см. ст. 55 ГПК).

Процессуальные способы получения и способы исследования доказательств взаимосвязаны; доказательство помимо собственной функции может при определенных условиях выполнять также функцию проверки другого доказательства. В приводимом примере о назначении судебной экспертизы для проверки заявления о подложности доказательства (ст. 186 ГПК) заключение эксперта является доказательством достоверности (недостоверности) другого доказательства и, не теряя собственного доказательственного значения, выполняет функцию проверки.

В процессуальной доктрине не выработано общепризнанного соотношения таких категорий, как «исследование», «проверка», «оценка» доказательств. В реальности они тесно взаимосвязаны между собой.

Однако проверка доказательств всегда предполагает проведение определенных процессуальных действий, направленных на отыскание новой информации о том же искомом обстоятельстве или доказательственном факте – достоверности другого доказательства.

Таким образом, проверка – один из элементов судебного исследования, направленный на выявление доброкачественности информации, оценку источников ее формирования.

Особую сложность представляют исследование и проверка достоверности личных доказательств. Полагаем, в будущем можно было бы предложить использовать потенциал компьютерного моделирования для решения такой задачи, что особенно актуально в условиях, когда никакие иные средства достоверно для этого не пригодны. В частности, компьютерное моделирование может быть использовано для проверки объяснений сторон, показаний свидетелей, когда речь идет о поведении человека в так называемых человеко-машинных системах в экстремальных ситуациях (например, дорожно-транспортное происшествие). Это обусловлено, в числе прочего, особенностями психологических закономерностей поведения и восприятия события, механизмом ненамеренного искажения фактов (атрибутивная ошибка и дивергентность восприятия1) в нестандартной ситуации. В судебном процессе, который сам характеризуется психологами как классический пример артефакта, механизмы ошибки «удваиваются», налагаясь друг на друга, и вероятность получения недостоверного знания резко возрастает. Логическими и юридическими средствами выявить подобную недостоверность, определить ее степень и методологию устранения нельзя. Моделирование позволяет вычислить возможную погрешность в каждом конкретном случае, выбрать оптимальный вариант нивелирования последствий когнитивных ошибок с целью приблизиться к достоверному знанию. Этот аспект в процессуальной доктрине, за исключением авторских публикаций2, – не обсуждался.

5. Оценка доказательств – это их логико-правовая квалификация, осуществляемая судом. В качестве самостоятельного элемента, завершающего этапа судебного доказывания может быть названа только окончательная оценка доказательств, даваемая в судебном решении.

Предварительная оценка сопровождает весь процесс исследования доказательств. Например, вынося определение о вызове эксперта для допроса, судья предварительно оценивает заключение с точки зрения того, нуждается ли оно в дополнительных пояснениях. Предварительная оценка – элемент исследования доказательств. В реальном судебном процессе исследование, включая проверку, и оценка доказательств тесно взаимосвязаны друг с другом. Проверяя доказательство, суд одновременно и оценивает его. Но только окончательная оценка, опосредуемая в судебном акте, имеет самостоятельное процессуальное значение.

Согласно ч. 4 ст. 67 ГПК результаты оценки доказательств суд обязан отразить в решении. В судебном решении должны быть приведены мотивы, по которым одни доказательства приняты в качестве обоснования выводов суда, другие доказательства отвергнуты судом, а также основания, по которым одним доказательствам отдано предпочтение перед другими.

Основу содержания оценки доказательств составляет мыслительная деятельность суда, но критерии (принципы) и общие правила оценки определяются законом – ст. 67 ГПК. Законодательно закрепляются два основных принципа оценки судебных доказательств:

1. внутреннее убеждение судей;
2. непредустановленность доказательств (принцип свободной оценки).

Согласно ч. 1 и 2 ст. 67 ГПК суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности (ч. 3 ст. 67 ГПК).

Обратим внимание, что в ч. 5–7 ст. 67 ГПК содержатся правила, регламентирующие исследование документов или иных письменных доказательств с точки зрения оценки источника их формирования, а также особенности оценки производных доказательств.

Так, оценивая копию документа (иного письменного доказательства), суд проверяет, не произошло ли изменение содержания документа, с помощью какого технического приема выполнено копирование, гарантирует ли копирование тождественность копии и оригинала, каким образом сохранялась копия документа (ч. 6 ст. 67 ГПК). Суд не может считать доказанными обстоятельства, подтверждаемые противоречащими друг другу копиями одного документа, при отсутствии оригинала и невозможности установить подлинное содержание оригинала документа с помощью других доказательств (ч. 7 ст. 67 ГПК).

Специальная регламентация исследования и оценки документов и иных письменных доказательств не дает оснований для вывода о предустановленности одних видов доказательств перед другими; принцип свободной оценки остается в силе.

Этапы (элементы) судебного доказывания во всей полноте реализуются при рассмотрении гражданского дела судом первой инстанции.

В проверочных производствах познание и доказывание различаются спецификой, обусловленной их предметом и особенностями проверки.

При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции судебное доказывание проводится по общим правилам доказывания, поскольку рассмотрение дела судом апелляционной инстанции проводится по правилам производства в суде первой инстанции (с учетом особенностей апелляционного производства и правил, установленных гл. 39 ГПК), при этом суд оценивает имеющиеся в деле, а также дополнительно представленные доказательства (если заинтересованное лицо обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции и суд признал эти причины уважительными) (ч. 1 ст. 327.1 ГПК).

Особенности судебного доказывания в апелляционном производстве:

• исследованию и оценке подвергаются исследованные судом первой инстанции судебные доказательства;
• в предусмотренных ГПК случаях возможны исследование и оценка новых доказательств.

Напротив, в кассационном производстве вопросы факта не проверяются (основаниями для отмены или изменения вступивших в законную силу судебных постановлений в кассационном порядке являются существенные нарушения норм материального права или норм процессуального права (ст. 387 ГПК)). Заинтересованное лицо в кассационной жалобе должно указать, в чем заключаются допущенные судами существенные нарушения таких норм, с приведением доводов, свидетельствующих о нарушениях (п. 6 ч. 1 ст. 378 ГПК). В судебном заседании (в суде кассационной инстанции) заинтересованные лица вправе дать объяснения по делу (ч. 6 ст. 386 ГПК). С учетом особенностей предмета проверки суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены или были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (абз. 2 ч. 2 ст. 390 ГПК).

Надзорное производство – чрезвычайная стадия гражданского процесса, осуществляется Президиумом ВС РФ и предназначена для проверки вступивших в законную силу судебных постановлений при наличии указанных в ГПК оснований. Основанием для отмены (изменения) судебных постановлений в порядке надзора является нарушение: а) прав и свобод человека и гражданина, гарантированных Конституцией РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами Российской Федерации; б) прав и законных интересов неопределенного круга лиц или иных публичных интересов; в) единообразия в толковании и применении судами норм права (ст. 391.9 ГПК). Именно эти обстоятельства являются предметом судебного познания в надзорной инстанции.

При пересмотре по вновь открывшимся или новым обстоятельствам судебных постановлений, вступивших в законную силу (гл. 42 ГПК), установлению и познанию подлежат обстоятельства, являющиеся основаниями для пересмотра, – вновь открывшиеся или новые (см. ст. 392 ГПК).

Понятие и признаки судебных доказательств. Относимость и допустимость судебных доказательств

Понятие судебного доказательства определяется ГПК. «Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела» – гласит абз. 1 ч. 1 ст. 55 ГПК. И далее: «Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудиои видеозаписей, заключений экспертов» (абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК). Этим установлением законодатель исчерпывающим образом указывает средства доказывания, в которых могут содержаться сведения о фактах.

В 2013 г. ч. 1 ст. 55 была дополнена еще одним правилом: «Объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей могут быть получены путем использования систем видеоконференц-связи в порядке, установленном статьей 155.1 настоящего Кодекса» (в ред. ФЗ от 26 апреля 2013 г. № 66-ФЗ).

Кроме того, для конституирования судебного доказательства важна процедура его получения, которая должна соответствовать требованиям гражданской процессуальной формы. «Доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда» (ч. 2 ст. 55 ГПК).

Несмотря на легальное определение, единого понимания, что? есть судебное доказательство, в доктрине гражданского процессуального права не сложилось.

Впервые дефинитивная норма о доказательствах была введена в процессуальный закон ст. 49 ГПК РСФСР 1964 г., в которой для определения понятия «доказательство» использовался термин «любые фактические данные», замененный в ГПК 2002 г. на термин «сведения о фактах». Однако всех вопросов это не решило.

Первый возникающий при анализе ст. 55 ГПК вопрос: как соотносятся между собой абз. 1 и 2 ч. 1 ст. 55 ГПК, т.е. как соотносятся «сведения о фактах» со средствами доказывания, при помощи которых они устанавливаются?

В науке гражданского процессуального права данный вопрос долгое время оставался дискуссионным. На основе толкования ст. 49 ГПК РСФСР 1964 г. сложились три основные концепции понимания судебного доказательства:

1. доказательство – это только фактические данные (по терминологии ст. 55 ГПК 2002 г. – только сведения о фактах);
2. доказательство – это единство фактических данных (сведений о фактах) и средств доказывания;
3. и фактические данные (сведения о фактах), и средства доказывания в зависимости от контекста могут пониматься как доказательство (теория «двойственного» понимания судебного доказательства).

В современной доктрине гражданского процессуального права общепризнанным является понимание судебного доказательства как единства сведений о фактах и средств доказывания. Обычно сведения о фактах рассматривают в качестве содержания судебного доказательства, а средства доказывания – в качестве формы судебного доказательства. Эта концепция отражена и в ст. 55 ГПК.

Доказательства в судебном доказывании выступают в роли аргументов, при помощи которых устанавливаются подлежащие доказыванию факты и тем самым осуществляется судебное доказывание. В логике аргументы означают истинные, очевидные суждения, при помощи которых раскрывается очевидность тезиса (то, что подлежит доказыванию).

Доказательство сводится к раскрытию очевидности данного суждения из очевидности других суждений (аргументов). Если последние не очевидны, то их следует доказать при помощи других аргументов, т.е. доказательство в логике представляет цепь умозаключений. Всякое доказательство должно приводить к таким положениям, которые имеют бесспорный характер. В отличие от логических аргументов судебные доказательства a priori не существуют. Информация, «поставляемая» в суд заинтересованными лицами, приобретает (или не приобретает) статус судебного доказательства в ходе судебного познания. Кроме того, в судебном процессе переменчив и сам тезис (факты предмета познания и предмета доказывания), это влияет и на познание судебных аргументов (конституирование судебных доказательств). Судебное познание всегда носит эвристический характер. В начале «пути» суд не располагает никакими заранее известными средствами поиска (аргументами) истинного знания о действительных фактах объективной реальности и существующих правоотношениях.

Более того, при изменении состава фактов судебного познания (в том числе фактов предмета доказывания) уже познанная в качестве судебного доказательства информация способна утратить свой приобретенный статус судебного доказательства (например, стать не относимой к делу). Итак, имея в начале и в ходе процесса дело с переменными величинами, суд обязан «трансформировать» их в процессе судебного познания в величины постоянные, поскольку судебное решение основывается на истинном, но не вероятном знании о существующем в реальности материальном правоотношении. При этом не существует единственно верной модели принятия того или иного решения в ходе судебного познания; алгоритм процессуальной формы задает ряд абстрактных моделей. Выбор одной из них (верной для решения данной задачи в данных условиях) зависит от точного уяснения решаемой задачи и правильного познания заданных (существующих) условий, в которых надлежит решать задачу.

Чтобы вынести истинное судебное решение, необходимо познать истинное (действительно существующее между сторонами) правоотношение. Чтобы постичь истинное правоотношение, следует установить истинные юридические факты. Чтобы постичь истинные юридические факты, нужно выявить информацию о них по определенному юридическому алгоритму и достоверно оценить выявленное как (1) информацию = (2) судебное доказательство. Знание есть итог познания, которое само суть цепь связанных между собой «меньших» знаний, также добываемых в ходе познания. В конфликтной ситуации и при противоречивых фактах (каковым является судебный процесс) логическое доказательство как метод рассуждения непригодно. Более продуктивно в качестве метода процедурное рассуждение, в ходе которого рассматриваются различные аспекты знаний, целей, гипотез. Процедурное рассуждение состоит в сборе и анализе аргументов – pro et contra каждого предполагаемого тезиса (юридического факта – материально-правового или процессуального). При этом происходит рекурсивное применение процедурного рассуждения – как при представлении, так и при исследовании «своих» (применительно к каждому тезису) данных. Именно такой метод актуален для решения юридических задач в судебном процессе – при изначально вероятных, предполагаемых условиях и переменном характере величин, которыми оперируют в процессе. Процедурное рассуждение пригодно для решения как общей задачи судебного познания, так и относительно самостоятельных блоков задач (познания конкретного факта).

Итак, судебное доказательство, чтобы стать таковым, само требует познания – именно этой цели служат закрепленные законом признаки судебного доказательства. Если информация, представленная в суд в той или иной форме, соответствует им, суд признает ее доказательством.

Признаки, установленные процессуальным законом (ГПК), – это то необходимое, что конституирует судебное доказательство.

Важно определиться с обозначением исходной категории как методологической основы судебного доказательства. Законодатель в ч. 1 ст. 55 ГПК предлагает в качестве таковой категорию «сведения о фактах», которая заменила собой категорию «фактические данные», содержащуюся в ч. 1 ст. 49 ГПК РСФСР. Было это вызвано, в частности, неоднозначностью толкования доктриной «фактических данных». Их понимали как сведения о фактах (П.П. Гуреев, О.В. Иванов, М.К. Треушников, П.В. Логинов), как сведения о фактах и доказательственные факты (А.К. Сергун, Д.М. Чечот).

На наш взгляд, более точным, отвечающим логическому и юридическому смыслу содержания судебного доказательства является его определение через категорию «информация». Данное предложение доктриной было воспринято двойственно.

С одной стороны, высказывалось суждение, что определять (в норме права) доказательство через понятие «информация» – слишком сложный способ, трудный для судебной практики. С другой стороны, с ним соглашаются, считая понятия «сведения о фактах» и «информация» тождественными.

Заметим: в общей теории права и процессуальной литературе при анализе содержания судебного доказательства нередко оперируют понятием «информация».

Аргументы против использования категории «информация» для определения судебного доказательства представляются неубедительными.

С гносеологической точки зрения понятие «факт» (от лат. factum) имеет двойственную природу: им обозначают и то, что подлежит доказыванию, и то, чем доказывается подлежащее доказыванию. Одно это допускает двоякое толкование понятия «сведения о фактах» – как сведений об искомом, доказываемом факте, так и сведений о сведениях о нем (например, сведений о достоверности показаний свидетеля). В юридическом смысле это означает, что понятие «сведения о фактах» может применяться как для обозначения доказательства, так и для обозначения доказательственного факта (и материальноправового, и процессуального), что ясности в понимание сущности судебного доказательства не привносит.

В контексте ФЗ от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» понятие «информация» используется как собирательное и для целей толкования данного Закона. Например, в ст. 2 «Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе» информация определяется как сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления.

Задачей закона не является научное определение категорий.

В теории информации понятие информации означает прежде всего меру организации системы, и в этом смысле она составляет внутреннее достояние системы или процесса. Определенная мера организации, бесспорно, присуща и судебному доказательству, что обусловлено алгоритмом судебного процесса, заданным гражданской процессуальной формой как сущностным признаком правосудия.

Судебное доказательство в своей сущности системно с точки зрения конституирующих его признаков. В то же время информации имманентно свойство отражения признаков одного объекта в другом.

Причем отражения не хаотичного, но структурированного, дающего возможность по отражающему судить о признаках и качестве отражаемого. Именно в этом и заключается существо и значение судебных доказательств: они должны быть таковыми, чтобы на их основе было возможно установить наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела (абз. 1 ч. 1 ст. 55 ГПК). Данное качество судебного доказательства полностью охватывается и объясняется категорией «информация». Формула «сведения о фактах», воспринятая ст. 55 ГПК, системообразующего критерия в себе не содержит. «Сведения о фактах» можно толковать как информацию, если они отвечают ее критериям, но это лишь усложняет понимание судебного доказательства, не приближая к уяснению его сути.

Признаки, которым должно отвечать судебное доказательство, – это признаки информации как родовой категории, «преломленные» под юридическим углом зрения.

Судебное доказательство – это информация, которая должна:

1. состоять в объективной связи с искомыми, подлежащими доказыванию обстоятельствами, имеющими юридическое значение. Данный признак доказательства отражает такое качество информации, как отражение признаков одного объекта материального мира в другом;
2. иметь определенную законом внутреннюю форму (содержаться в средствах доказывания) (абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК), т.е. быть структурированной; она должна быть получена из предусмотренных законом источников. Данный признак судебного доказательства отражает качество информации быть мерой организации системы;
3. быть получена по процедуре, соответствующей требованиям гражданской процессуальной формы (внешняя форма доказательства).

Рассмотрим подробнее признаки судебных доказательств.

Первый признак судебного доказательства, раскрывающий объективную связь информации с подлежащими установлению обстоятельствами, есть признак относимости, который выражает объективное свойство информации правильно отражать признаки одного объекта в другом. Законодательно данный признак закреплен в абз. 1 ч. 1 ст. 55 ГПК. Как признак доказательства он константен, объективен и не зависит от осознания его судом или сторонами.

В отличие от признака относимости правило относимости закреплено в ст. 59 ГПК: «Суд принимает только те доказательства, которые имеют значение для рассмотрения и разрешения дела». Правило относимости означает определенное поведение обязанного субъекта, а именно суда, в соответствии с которым суд воздействует на формирование доказательственного материала по делу, устраняя из процесса информацию, не обладающую качеством отражать квалифицирующие признаки искомого (подлежащего доказыванию) обстоятельства.

Например, в деле о взыскании алиментов на содержание несовершеннолетнего ребенка истица (законный представитель ребенка – его мать) в числе прочего ссылается на свое тяжелое материальное положение, невозможность одной содержать ребенка, страдающего серьезным заболеванием, требующим дорогостоящего лечения.

Данные объяснения не могут быть признаны относимыми, ибо не состоят в объективной юридической связи (в соответствии с СК) с подлежащими доказыванию фактами основания иска. Согласно п. 2 ст. 80 СК в случае, если родители (в данной ситуации – один из них) не предоставляют содержания своим несовершеннолетним детям, средства на содержание несовершеннолетних детей (алименты) взыскиваются с родителей в судебном порядке. Таким образом, в нашем примере относимой к делу будет информация о двух фактах, имеющих юридическое значение:

а) подтверждающая родственную связь ребенка с ответчиком;

б) свидетельствующая об уклонении ответчика от содержания ребенка.

Материальное положение матери ребенка – не относимая к делу информация, поскольку юридически для данного дела безразлична.

Обратим внимание (немного забегая вперед): если ребенок, на которого взыскиваются алименты, был рожден лицами, состоявшими в зарегистрированном браке, факт происхождения ребенка от ответчика доказываться не будет (презумпция происхождения ребенка от лиц, состоящих в браке) (ч. 2 ст. 48 СК) – истице достаточно представить доказательства наличия брачных отношений.

Или: в деле о выселении временного жильца истец, занимающий жилое помещение по договору социального найма, приводит данные, подтверждающие, что ответчик не вносит плату за жилье, неоднократно совершал административные правонарушения.

Данная информация не может быть признана относимой к делу, поскольку ЖК не придает ей юридического значения для выселения временного жильца. Согласно п. 3 ч. 1 ст. 67 ЖК наниматель жилого помещения по договору социального найма имеет право на безвозмездной основе разрешить проживание временных жильцов – на срок не более шести месяцев подряд (ч. 2 ст. 80 ЖК). Временные жильцы обязаны освободить соответствующее жилое помещение по истечении согласованного с ними срока проживания или не позднее семи дней со дня предъявления требования о выселении нанимателем либо совместно проживающими с ним членов его семьи (ч. 4 ст. 80 ЖК). В случае отказа временного жильца освободить жилое помещение временный жилец подлежит выселению в судебном порядке без предоставления другого жилого помещения (ч. 5 ст. 80 ЖК). Таким образом, в суде истцу достаточно доказать сам факт того, что ответчик является временным жильцом. Потому приведенная истцом информация качеством относимости не обладает и в соответствии с правилом относимости не должна быть принята судом в качестве доказательства.

В отличие от признака относимости признак допустимости судебного доказательства более «подвижен» и отражает такое свойство информации, как мера ее организации. Он законодательно воплощен в конструкции «средства доказывания» (абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК).

Средства доказывания – это мера организации судебного доказательства, выступающая вовне как внутренняя форма доказательства.

Только та информация может считаться судебным доказательством, которая организована в форму, предусмотренную законом (т.е. содержится в объяснениях сторон и третьих лиц, показаниях свидетелей, письменных и вещественных доказательствах, аудиои видеозаписях, заключениях экспертов).

Признак допустимости следует отличать от правила допустимости, которое выводится из абз. 2 ч. 1 ст. 55, ст. 60 ГПК. Правило допустимости представляет собой меру обязанного субъекта познания – суда по регулированию процесса формирования доказательственного материала по делу. Руководствуясь признаком допустимости, суд отбирает в качестве доказательств только ту информацию, которая содержится в форме, предусмотренной законом. Если форма не соблюдена, информация в доказательство не превращается, и суд обязан отвергнуть ее, но с обязательным обоснованием, которое впоследствии излагается в мотивировочной части судебного решения.

Согласно ст. 60 ГПК «обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами». Квалифицирующим признаком отбора информации судом здесь является специально установленная законом или, напротив, исключаемая законом мера организации информации, представленной заинтересованными лицами. Различают позитивное и негативное правила допустимости.

Позитивное правило допустимости заключается в том, что законом по конкретной категории дел предусматривается обязательное доказательство, без которого искомый факт с достоверностью познан быть не может. При этом все иные определенные ст. 55 ГПК средства доказывания из процесса не устраняются, они являются допустимыми, но в силу прямого указания закона недостаточными для установления конкретного юридического факта.

Например, согласно ст. 283 ГПК при рассмотрении дела о признании гражданина недееспособным необходимы назначение и проведение судебно-психиатрической экспертизы для определения психического состояния гражданина при наличии достаточных данных о психическом расстройстве. Заключение эксперта-психиатра – обязательное доказательство. Другие средства доказывания, предусмотренные абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК, в данном деле также допустимы (например, сведения заявителя о неадекватном поведении гражданина; документы, подтверждающие лечение гражданина в психиатрической лечебнице, состояние его на учете в психоневрологическом диспансере, и пр.). Однако без положительного заключения эксперта-психиатра суд не вправе на основе других доказательств счесть установленными факты, с которыми ст. 29 ГК связывает возможность признания недееспособным, а именно (а) психическое расстройство, вследствие которого (б) гражданин не может понимать значение своих действий или руководить ими. Соответственно при отсутствии положительного и категоричного заключения эксперта-психиатра суд не может удовлетворить заявление о признании гражданина недееспособным и должен, рассмотрев дело, вынести решение об отказе в удовлетворении такого заявления.

Негативное правило допустимости, а именно на него указывается в ст. 60 ГПК, содержится обычно в норме материального права.

Негативным правилом исключаются из процесса доказывания конкретного факта определенные доказательства.

Например, согласно положениям ст. 808, 812 ГК договор займа между гражданами, заключенный на сумму свыше 10 МРОТ, установленных законом, не может подтверждаться свидетельскими показаниями (за исключением случая, когда договор займа был заключен с пороком воли). Поэтому при рассмотрении в суде иска о взыскании суммы долга из договора займа, совершенного с нарушением требований ГК к его форме, суд допускает любые из названных в абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК средства доказывания, кроме свидетельских показаний.

В частности, объяснения сторон, в том числе признание ответчика, также считаются допустимыми доказательствами.

Негативное правило допустимости ограничивает доказательственные возможности сторон в процессе. Его наличие нередко объясняют необходимостью обеспечения стабильности гражданских правоотношений. Полагаем, логика развития регулятивных и ставших спорными материальных правоотношений не одинакова. Негативное правило допустимости исходит из приоритета публичного интереса в деле о защите частного права. Вряд ли это оправданно. Тенденция к гармонизации частного и публичного, находящая свое отражение и в материальном, и в процессуальном праве, требует пересмотра традиционного положения.

На наш взгляд, объяснения участвующих в деле лиц, свидетельские показания могут быть признаны допустимыми доказательствами наличия соответствующих материальных правоотношений, требующих по закону письменного удостоверения (оформления), в случае утраты соответствующего документа вследствие пожара, наводнения, иного стихийного бедствия и других форс-мажорных обстоятельств или в результате доказанного правонарушения.

Для конституирования информации в судебное доказательство необходимо также соблюсти легальную процедуру его получения из предусмотренных законом источников. Доказательства должны быть получены по процедуре, установленной ГПК. Данный признак судебного доказательства составляет его внешнюю форму.

Процедура получения доказательства для каждого вида судебных доказательств регламентируется особо. Например, ст. 68, 174 ГПК устанавливают порядок дачи объяснений сторонами; ст. 69, 176–180 ГПК регулируют процедуру получения свидетельских показаний; ст. 79–84, 87 ГПК содержат регламент процедур, связанных с назначением и проведением судебной экспертизы, в целях получения такого доказательства, как заключение эксперта. Возможность получения объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, а также информации при допросе эксперта, консультаций или пояснений специалиста с использованием систем видеоконференц-связи следует отнести к способам получения информации, но не к особому процессуальному порядку получения судебного доказательства.

Если установленный законом порядок получения судебного доказательства не соблюден, оно таковым признано быть не может и в силу ч. 2 ст. 55 ГПК юридической силы не имеет. Например, не может быть воспринято как доказательство письменное сообщение лица, переданное судье без соблюдения судебной процедуры. Или: не станет доказательством информация о ДТП, непосредственно воспринятая судьей (по дороге на работу стал случайным свидетелем аварии). Или: по делу о защите прав потребителя заявителем до обращения в суд было получено из бюро товарных экспертиз заключение о несоответствии товара требованиям, предъявляемым к нему стандартом. Данное заключение – результат проведения внесудебной экспертизы. В судебном процессе оно в качестве заключения эксперта принято быть не может, поскольку было получено вне установленных ГПК для экспертного заключения судебных процедур. Заключение внесудебной экспертизы допускается на практике в качестве письменного доказательства, поскольку оно подпадает под некоторые формальные признаки письменного доказательства, закрепленные в ст. 71 ГПК (полагаем, это временное и не вполне юридически корректное решение).

Пленум ВС РФ разъясняет, что «доказательства по делу являются недопустимыми как в случае их получения в нарушение положений процессуального законодательства Российской Федерации, так и в случае их получения с нарушением Конвенции или Протоколов к ней в толковании Европейского Суда» (п. 11 Постановления Пленума ВС РФ от 27 июня 2013 г. № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней»).

Итак, необходимо различать внутреннюю и внешнюю форму судебного доказательства. Внутренняя форма есть мера организации информации, а следовательно – способ существования информации вовне. В этом смысле внутренняя форма (средство доказывания) – неотъемлемая часть судебного доказательства. Внешнюю форму составляет процесс формирования информации – легальная процедура получения и закрепления судебного доказательства. При несоблюдении или нарушении предусмотренного законом порядка получения и закрепления доказательств соответствующая информация не приобретает силы судебного доказательства и не может быть использована в качестве такового судом.

Чтобы стать судебным доказательством, информация должна быть получена из предусмотренных законом источников, которые не следует смешивать со средствами доказывания. Средства доказывания – внутренняя форма судебного доказательства, его составная и неотъемлемая часть. Уже поэтому средства доказывания не могут быть одновременно источником доказательств, т.е. тем, из чего судебное доказательство (в единстве своих формы и содержания) черпается. Процессуальным источником судебного доказательства является его носитель, имеющий определенный процессуальный статус. Это сторона, третье лицо, свидетель, а также различные письменные источники и предметы, вовлекаемые в процесс в качестве письменных или вещественных доказательств.

Источники судебных доказательств, равно как и средства доказывания, также указываются в абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК. Когда мы говорим о средствах доказывания как форме доказательств, то делаем акцент на внешних способах выражения информации: это объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетеля, заключение эксперта. Когда речь идет об источниках доказательств, акцент смещается на носителя информации: это объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетеля, заключение эксперта.

Определение источника судебного доказательства важно как элемент квалификации информации в качестве судебного доказательства. Если информация получена из источника, не предусмотренного законом (например, от лица, не привлеченного в качестве свидетеля, от гражданина, находящегося в зале судебного заседания; информация «по слухам»), она не может быть признана судебным доказательством. Вместе с тем сам источник находится за пределами категории «судебное доказательство» на стадии его формирования. Поэтому источник признаком судебного доказательства назвать нельзя, но можно таковым признать получение информации из надлежащего источника. Процесс получения информации из надлежащего, установленного законом источника есть элемент судебной процедуры получения доказательства, образующей внешнюю форму судебного доказательства.

Итак, доказательством по гражданскому делу является информация, полученная в установленном законом порядке, обладающая свойствами относимости и допустимости, на основе которой суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств (юридических и доказательственных фактов), имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела.

Обратим внимание: ст. 55 ГПК содержит исчерпывающий перечень средств доказывания (абз. 2 ч. 1).

Никакие иные средства доказывания, прямо не указанные в законе, в судебном процессе использоваться не могут. Это не учитывает возможностей современных технологий, в результате которых также может быть получена информация, имеющая доказательственное значение в судебном процессе. Не регламентирует специально закон и возможность использовать в качестве доказательства по делу акты несудебных экспертиз. Как упоминалось, суды допускают их в процесс в качестве письменных доказательств, что юридически некорректно: акт несудебной экспертизы – не просто фиксация в виде знаков некой информации, он содержит новое знание, являющееся результатом специального исследования.

Главное отличие несудебной экспертизы от судебной – ее проведение вне рамок гражданской процессуальной формы. Именно это обстоятельство является главным, не позволяющим по аналогии признать акт несудебной экспертизы равным заключению эксперта, назначенного судом. Соответственно суд не имеет права применить к нему правила по исследованию, проверке и оценке, применимые для заключения эксперта (например, ст. 86, 87 ГПК), что затрудняет определение достоверности такого доказательства, его силы. По своей сущности акт несудебной экспертизы не может быть уравнен ни с письменным доказательством, ни с заключением эксперта, назначенного судом.

На наш взгляд, использование актов несудебной экспертизы в судебном процессе следует регламентировать отдельно.

ГПК относит к числу письменных доказательств «иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом» (ч. 1 ст. 71). Между тем проблема «электронных доказательств», все более активно вторгающихся в юридическое пространство, этим законодательным установлением не решается. Информация, получаемая при помощи преобразующих технологий, отличается рядом особенностей (по источнику формирования, способам фиксации, хранения, воспроизведения, способам проверки достоверности и пр.). По сути электронное доказательство – самостоятельный вид доказательств, требующих адекватного нормативного урегулирования.

Важно законодательно урегулировать возможность получения доказательственной информации при помощи компьютерной техники, иных современных средств преобразования информации. Информация, полученная при помощи различных средств и способов преобразования другой информации (цифровой или иной преобразующей технологии), может быть признана судебным доказательством, если отвечает общим требованиям, предъявляемым законом к доказательствам и порядку их представления (истребования). Вопрос об использовании в качестве доказательства информации, полученной при помощи не указанных ГПК средств или способов, должен решаться судом (судьей) в соответствии с характером информации, средств и способов ее закрепления и получения. При этом в ГПК важно предусмотреть правила допустимости результатов средств преобразования информации в качестве доказательства.

Например, допустимыми в качестве судебного доказательства можно признать результаты средств преобразования информации, если они отвечают следующим требованиям:

• получены при контролируемой эксплуатации средства преобразования информации в нормальном режиме, определяемом специальными нормативами;
• закреплены предусмотренным способом, соответствующим режиму пользования и хранения информации, в письменном или ином доступном для непосредственного восприятия виде.

Поскольку речь идет об информации, полученной в результате преобразования другой информации при помощи современных технологий, то такая информация, как правило, имеет особый статус (режим) использования и хранения, устанавливаемый нормативно. Соответственно стороны весьма затруднены в возможности самостоятельно получить и представить информацию в суд. Поэтому главным процессуальным способом вовлечения подобной информации в орбиту судопроизводства является ее истребование судом по ходатайству заинтересованного лица. В случае невозможности представления в суд информации ввиду особого режима пользования она может быть получена судьей, рассматривающим дело, в месте ее хранения (преобразования), что также подлежит законодательному регулированию. В качестве гарантий прав участвующих в деле лиц можно предусмотреть право заинтересованного лица ходатайствовать перед судом об исключении из числа доказательств информации, полученной при помощи определенного средства преобразования, если лицо представит доказательства ее недостоверности, неполной достоверности, иных искажений действительных фактов.

Предмет доказывания. Факты, не подлежащие доказыванию

Итак, судебные доказательства суть аргументы, при помощи которых устанавливаются обстоятельства, подлежащие доказыванию.

В то же время предмет доказывания по своему смыслу не тождествен логическому тезису. В судебном процессе не все, что устанавливается и имеет значение для правильного рассмотрения и разрешения гражданского дела, доказывается. И не все, что доказывается, входит в предмет доказывания. Следует различать предмет судебного познания и предмет доказывания.

На тезис, подлежащий доказыванию в судебном процессе, указывает ч. 1 ст. 55 ГПК: при помощи судебных доказательств суд устанавливает (1) наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также (2) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения и разрешения дела.

Законодательная формула отражает элементы предмета судебного познания, которые охватывают также и предмет доказывания, но им не исчерпываются.

Согласно ч. 1 ст. 55 ГПК названные обстоятельства устанавливаются при помощи доказательств, следовательно, речь идет об опосредованном судебном познании. В основание требований и возражений сторон могут быть положены также не подлежащие доказыванию факты, но они приведенной нормой права не охватываются.

Первую (и главную) группу обстоятельств, устанавливаемых при помощи доказательств, составляют обстоятельства, обосновывающие требования и возражения сторон. В нее входят (а) юридические факты материально-правовой природы и могут входить (б) доказательственные факты (о них будет сказано далее), а также (в) процессуальные факты, обосновывающие процессуальные возражения ответчика.

К числу иных обстоятельств, не обосновывающих требования и возражения сторон, но имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, можно отнести:

– юридические факты материально-правовой природы и доказательственные факты, имеющие значение для дела, на которые стороны не ссылались, но которые по инициативе суда поставлены на обсуждение (ч. 2 ст. 56 ГПК);

– процессуальные факты, важные для правильного рассмотрения дела.

Например, при помощи доказательств могут устанавливаться факты, свидетельствующие о неправомерности возбуждения процесса (наличие вступившего в законную силу судебного решения по тождественному делу или ставшего для сторон обязательным решения третейского суда по тождественному делу, за исключением случаев, если суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда). Будучи установленными, они влекут прекращение производства по делу (ст. 220 ГПК). Доказательствами должны быть подтверждены обстоятельства, с которыми ст. 222 ГПК связывает оставление заявления без рассмотрения, например:

• несоблюдение истцом установленного федеральным законом или договором досудебного порядка урегулирования спора;
• подача заявления лицом, признанным вступившим в законную силу решением суда недееспособным;
• наличие соглашения сторон о передаче данного спора на рассмотрение и разрешения третейского суда, если от ответчика до начала рассмотрения дела по существу поступило возражение относительно рассмотрения и разрешения спора в суде.

К числу процессуальных фактов, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, могут быть отнесены любые факты, с которыми нормы гражданского процессуального права связывают возникновение, изменение или прекращение процессуальных отношений. Так, лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения и разрешения дела, может подтвердить свидетель (ч. 2 ст. 69 ГПК). Соответственно в ходатайстве должны быть приведены доказательства потенциальной относимости будущих показаний данного свидетеля к делу. Без этого ходатайство лишится своего юридического содержания.

Как видим, при помощи доказательств в гражданском процессе устанавливаются различные обстоятельства неодинаковых природы и процессуального значения. Какие из них составляют предмет доказывания?

На этот вопрос в доктрине гражданского процессуального права отвечали по-разному. Наибольшее распространение получили следующие суждения.

1. Предмет доказывания в широком смысле практически отождествлялся с предметом судебного познания и понимался как совокупность обстоятельств (юридических фактов), установление которых необходимо для вынесения судом законного и обоснованного решения (например, П.П. Гуреев, Л.П. Смышляев, Я.Л. Штутин).

Данная формулировка представляется весьма неопределенной.

Во-первых, юридические факты, важные для вынесения законного и обоснованного судебного решения, могут быть как материальноправовыми, так и процессуальными. Например, в судебном решении при обращении его к факультативному немедленному исполнению должны быть указаны особые обстоятельства, свидетельствующие о том, что замедление исполнения решения может привести к значительному ущербу для взыскателя или исполнение может оказаться невозможным (ч. 1 ст. 212 ГПК). Следовательно, возникает потребность в уточнении характера юридических фактов, входящих в предмет доказывания.

Во-вторых, в приведенной формулировке не акцентируется способ установления юридических фактов. Устанавливаться юридические факты могут не только посредством доказывания, но и иным путем: например, преюдициальные факты не доказываются, но познаются из решения или приговора суда, вступившего в законную силу; общеизвестные факты познаются также без доказывания – в силу их природы, подтвержденной определением суда. Не всегда познаются через доказывание и процессуальные факты.

Таким образом, не все, что подлежит установлению в гражданском процессе, образует предмет доказывания.

2. Попытки выработать краткую и ясную формулу предмета доказывания не всегда приводили к успеху. Указания на способ установления обстоятельств еще не достаточно для понимания предмета доказывания. Именно таким недостатком «страдает» формула «предмет доказывания – все, что подлежит доказыванию» (Ф.Н. Фаткуллин).

Соглашаются с этой позицией и развивают ее В.А. Новицкий, И.В. Решетникова. Однако доказываются не только юридические факты, но и факты доказательственные, а среди юридических могут оказаться как материально-правовые, так и процессуальные факты. С названной точки зрения все они входят в предмет доказывания.

На наш взгляд, не все, что доказывается, составляет предмет доказывания.

Предмет доказывания в гражданском процессе не следует рассматривать как юридическую кальку логического тезиса, это особая процессуальная категория. Она имеет юридический смысл только тогда, когда наличествует (1) потребность в установлении фактов, подлежащих доказыванию, для (2) разрешения судом дела по существу. Стороны доказывают перед судом наличие таких фактов, которые позволят им защитить свое право. Разрешение дела по существу, т.е. определение действительных прав и обязанностей сторон, вытекающих из материального правоотношения, бывшего предметом гражданского процесса, имеет своей предпосылкой обязательное установление фактов, с которыми подлежащая применению норма материального права связывает наступление определенных материально-правовых последствий. Таким образом, предмет доказывания тесно связан с целями и предметом правосудия.

Вместе с тем предмет доказывания – категория не статичная, но динамичная. В гражданском процессе возможны ситуации, когда предмет доказывания у стороны (например, истца) сложился (на стадиях возбуждения и подготовки дела к судебному разбирательству), доказывание началось (истец представил доказательства, заявил ходатайство о вызове определенных свидетелей), но ответчик выдвинул процессуальное возражение, в котором потребовал оставить заявление истца без рассмотрения – ввиду того, например, что в производстве другого суда имеется возбужденное ранее дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям (абз. 5 ст. 222 ГПК).

Если данное обстоятельство подтвердится, дело по существу рассматриваться судом не будет, а заявление истца будет оставлено без рассмотрения. Однако такая ситуация никак не «колеблет» вышеприведенного тезиса. Фактического воплощения предмет доказывания в деятельности истца не получил, его юридический смысл был утрачен в связи с доказанным ответчиком обстоятельством процессуальной природы, преградившим путь для рассмотрения дела по существу.

3. Именно вследствие названных причин наибольшее распространение в доктрине получила позиция, согласно которой предмет доказывания есть юридические факты основания иска и возражения против него, на которые указывает норма материального права, подлежащая применению (обосновано в трудах А.Ф. Клейнмана, С.В. Курылева, М.К. Треушникова).

Данная формулировка в наибольшей степени приближается к сути предмета доказывания как процессуальной категории, но нуждается, на наш взгляд, в уточнении.

Материально-правовые факты основания иска и возражений против него не полностью совпадают с фактами предмета доказывания.

Это следует различать. Основание иска и основание возражения против него – главные источники предмета доказывания, но совокупность фактов оснований не равна предмету доказывания. Факты основания иска и возражений против него (1) могут включать факты, не подлежащие доказыванию, которые соответственно в предмет доказывания не входят, или (2) могут не содержать всех необходимых материальноправовых фактов, на которые указывает подлежащая применению норма права. В последнем случае такие факты будут включены в предмет доказывания по инициативе суда (ч. 2 ст. 56 ГПК).

Итак, в ходе судебного познания устанавливаются (познаются) следующие факты:

а) факты материально-правовой природы, на которые указывает норма материального права, предположительно подлежащая применению по делу, включая факты, не подлежащие доказыванию (освобожденные от доказывания и (или) не доказываемые одной из сторон);

б) материально-правовые доказательственные факты, с которыми норма материального права не связывает юридических последствий, но которые, будучи доказанными, способны подтвердить или опровергнуть существование юридических фактов (например, ответчик по иску о возмещении причиненного им вреда ссылается на факт своего отсутствия в месте причинения вреда во время его причинения). Доказательственный факт занимает промежуточное положение между доказательством и фактом предмета доказывания (юридическим фактом);

в) процессуальные юридические факты, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, с которыми ГПК связывает возникновение, изменение или прекращение процессуальных отношений;

г) процессуальные доказательственные факты (например, достоверность доказательства);

д) факты легитимации к процессу, т.е. факты, удостоверяющие правомерность участия в процессе в качестве стороны, когда фактическое предположение о субъекте спорного правоотношения не совпадает с его определением в норме материального права. Классический пример: определение ответчика в деле о возмещении вреда, причиненного источником повышенной опасности. В силу ст. 1079 ГК таковым по общему правилу признается владелец источника повышенной опасности, а не причинивший вред; данные субъекты могут в одном лице не совпадать.

В доктрине (М.К. Треушников) выделяют еще одну группу фактов, установление которых необходимо для выполнения судом воспитательных, превентивных задач: это факты, с которыми ст. 226 ГПК связывает вынесение частных определений суда. На наш взгляд, данные факты не могут быть отнесены к числу подлежащих установлению, это «побочный» продукт судебного познания. Специально они не выявляются, к делу отношения не имеют, но при их обнаружении суд обязан отреагировать вынесением частного определения в адрес субъекта, допустившего нарушение законности. При этом суд выполняет не правосудную, а иную публичную (охранительную) функцию как орган государственной власти.

Все вышеназванные факты составляют предмет судебного познания, но не все входят в предмет доказывания.

Предмет доказывания онтологически связан с субъективным правом или законным интересом, подлежащим судебной защите, и соотносим в данном смысле с предметом процесса (спорным материальным правоотношением). Это главный критерий для определения фактов предмета доказывания. Факультативный критерий, который при этом следует учитывать, заключается в том, что не все факты, связанные с защищаемым правом или интересом, подлежат доказыванию в гражданском процессе.

Предмет доказывания образуют факты материально-правовой природы, подлежащие доказыванию, обосновывающие требования и возражения сторон, на которые указывает норма материального права, предположительно подлежащая применению по делу, а также факты процессуального отвода (составляющие основание процессуальных возражений ответчика, направленных на окончание процесса без вынесения решения по существу дела).

Подчеркнем: главным критерием формирования предмета доказывания, исторически выработанным цивилистическим процессом, является частноправовой, соотносимый с интересом лиц, участвующих в деле.

Предмет доказывания формируется у каждого из заинтересованных лиц, защищающих в суде свои права и законные интересы. В онтологическом смысле предмет доказывания «творим» интересом лиц, претендующих на процесс как на судебную защиту. Поэтому правильно говорить о предмете доказывания истца, предмете доказывания ответчика, предмете доказывания третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора: предмет доказывания этих субъектов отличается самостоятельностью. Предмет доказывания третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, носит производный характер: данный субъект не защищает собственного субъективного права, он процессуально «поддерживает» одну из сторон в процессе и потому заинтересован способствовать доказыванию тех фактов, на которые ссылается «его» сторона. Предмет доказывания прокурора, а также предмет доказывания субъекта ст. 46 ГПК при обращении в суд в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц совпадает с предметом доказывания истца, поскольку факты подтверждают наличие соответствующего субъективного права или законного интереса истца, но не прокурора или субъекта ст. 46 ГПК.

По такому же общему принципу, исходя из интереса к процессу, формируется предмет доказывания в иных, неисковых производствах, со спецификой, присущей тому или иному виду производства.

Вместе с тем следует иметь в виду, что в некоторых производствах превалируют публично-правовые методы в определении предмета доказывания, и в таком случае можно утверждать, что предмет доказывания складывается в целом по делу. Например, в производстве по делам, возникающим из публично-правовых отношений, суд не связан основаниями и доводами заявленных требований (ч. 3 ст. 246 ГПК).

Процесс возбуждаем и движим интересом заявителя, предмет процесса в целом также предопределен данным обстоятельством, но формирование предмета доказывания происходит под влиянием полномочий суда ex officio, предназначение которых – создать процессуальные гарантии равного судебного состязания для субъекта, более «слабого» в отношениях, составляющих предмет процесса. Иной по природе, но также публично-правовой по методу характер формирования проверяемых судом обстоятельств в производстве о признании и исполнении (приведении в исполнение) решений иностранных судов (см. ст. 412 ГПК). Напротив, в судебной процедуре признания и исполнения (приведения в исполнение) решений иностранных третейских судов (арбитражей) главный критерий определения предмета доказывания, как и в исковом производстве, – частноправовой (см. п. 1 ч. 1 ст. 417 ГПК). Однако и здесь некоторые обстоятельства устанавливаются по инициативе суда независимо от того, ссылались ли на них заинтересованные лица (п. 2 ч. 1 ст. 417 ГПК). Также частноправовой критерий «рождения» предмета доказывания превалирует в производстве по делам об оспаривании решений третейских судов и в производстве по делам о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов (см. ч. 2 ст. 421, ч. 1 ст. 426 ГПК), кроме обстоятельств, указанных в ч. 3 ст. 421, ч. 2 ст. 426 ГПК (которые суд проверяет по своей инициативе).

Источники формирования предмета доказывания составляют:

1. обстоятельства основания заявленных требований и возражений против них;
2. норма материального права, предположительно подлежащая применению в данном деле;
3. полномочие суда, закрепленное ч. 2 ст. 56 ГПК, в соответствии с которым суд выносит на обсуждение обстоятельства, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.

Первые два источника являются главными и определяющими для формирования предмета доказывания. Что касается полномочия суда по ч. 2 ст. 56 ГПК, то оно дополняет первый из названных источников, но не заменяет его и рассчитан на случаи, когда сторона в основании иска (встречного иска) не указала полностью юридический состав, упустив из внимания отдельные юридические факты. Однако если сторона вовсе не указала юридических фактов, суд не вправе своей инициативой подменить необходимую для гражданского процесса инициативу стороны: в такой ситуации заявление следует оставлять без движения как не соответствующее требованиям закона о форме и содержании искового заявления (п. 5 ч. 2 ст. 131, ч. 1 ст. 136 ГПК).

Подчеркнем, что хотя основания иска и возражений против него выступают источниками предмета доказывания каждой из сторон, предмет доказывания не тождествен основанию иска или основанию возражения (встречного иска).

Данные категории не совпадают по своим сущности, содержанию, юридическому назначению. В основание требований и возражений могут входить обстоятельства, познаваемые в процессе, но не входящие в предмет доказывания стороны.

Например, в основание иска помимо материально-правовых фактов, подлежащих доказыванию, могут входить:

• факты, освобожденные от доказывания;
• факты, не подлежащие доказыванию одной из сторон;
• доказательственные факты – как материально-правовые, так и процессуальные;
• факты легитимации.

Как отмечалось, предмет доказывания – категория в гражданском процессе динамичная, которая может меняться в зависимости, например, от изменения истцом основания иска, частичного отказа истца от иска или частичного признания иска ответчиком.

В доктрине иногда оперируют понятием «пределы доказывания» для отграничения фактов предмета доказывания от иных доказываемых, но не входящих в предмет доказывания фактов. С таким подходом согласиться нельзя, и даже не по причине того, что само понятие «пределы» есть выражение количественного, а не качественного соотношения. В предлагаемой интерпретации, будучи не связанным с содержанием предмета доказывания, понятие «пределы доказывания» не имеет никакого процессуального значения и лишено самостоятельного содержания, его выделение избыточно.

Факты, не подлежащие доказыванию, подразделяются на две группы:

1. факты, освобожденные от доказывания;
2. факты, не подлежащие доказыванию одной из сторон.

Освобожденные от доказывания факты в процессе никем не доказываются. Факты, не подлежащие доказыванию одной из сторон, вообще из судебного доказывания не исключаются (например, противоположный факт может входить в предмет доказывания другой стороны).

Основания освобождения от доказывания исчерпывающе установлены ст. 61 ГПК, это:

1. обстоятельства, признанные судом общеизвестными;
2. преюдициальные факты.

Общеизвестные факты освобождаются от доказывания после признания их таковыми определением суда. Объективным основанием этого является известность факта широкому кругу лиц, субъективным – известность факта суду. Степень известности юридического значения не имеет: для признания факта общеизвестным неважно, известен он стране и миру (например, военные действия) или только данному району (засуха, наводнение, ураган). Важно, чтобы факт был очевидным. Если факт судье неизвестен (хотя и известен всем остальным участникам процесса), общеизвестным он не признается и доказывается на общих основаниях.

Преюдициальные факты освобождаются от доказывания в силу закона (ч. 2–4 ст. 61 ГПК).

Преюдициальными (предрешенными) называются факты, установленные вступившим в законную силу решением или приговором суда.

Предрешены они в силу свойств законной силы судебного решения (прежде всего в силу свойства неопровержимости).

Действующим ГПК установлены три категории преюдициальных фактов, а именно:

1. установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее рассмотренному гражданскому делу – при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица (ч. 2 ст. 61);
2. установленные вступившим в законную силу решением арбитражного суда – при рассмотрении гражданского дела, в котором участвуют те же лица (ч. 3 ст. 61);
3. установленные вступившим в законную силу приговором суда по уголовному делу – при рассмотрении дела о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесен приговор, по вопросам, имели ли место эти действия и совершены ли они данным лицом (ч. 4 ст. 61).

Например, вступило в законную силу решение суда о взыскании с Б. в пользу А. алиментов. Спустя полгода А. вновь заявляет к Б. иск об изменении характера взыскания алиментов (не в процентах к заработку, а в твердой сумме в связи с изменением характера работы и нестабильным заработком ответчика). В данном случае преюдициальными будут все факты материально-правовой природы, установленные в решении суда по первому иску; А. будет доказывать только новый приводимый им факт.

Согласно ч. 3 п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» под судебным постановлением, указанным в ч. 2 ст. 61 ГПК, понимается любое судебное постановление, которое согласно ч. 1 ст. 13 ГПК принимает суд (судебный приказ, решение суда, определение суда). В самом деле, в ч. 2 ст. 61 ГПК говорится о судебных постановлениях, и с точки зрения формальной логики вполне допустимо толкование, данное ВС РФ. Тем не менее полагаем, что существо судебного приказа как акта обеспечения бесспорных прав взыскателя не может быть уравнено по силе с судебным решением.

ГПК не наделяет приказ законной силой; приказ приравнивается к исполнительному документу (ч. 2 ст. 121 ГПК). Судебное разбирательство при выдаче приказа отсутствует; юридических фактов судом не устанавливается (см. гл. 11 ГПК). Прилагаемыми к заявлению о выдаче судебного приказа документами подтверждаются установленные законом основания для выдачи приказа (ст. 122 ГПК) и бесспорность требований взыскателя. Ввиду этого нет оснований говорить о наличии предрешенных судом (преюдициальных) фактов при выдаче судебного приказа.

Что касается определений суда, то применительно к ч. 2 ст. 61 ГПК можно говорить лишь об определении, которым прекращается производство по делу. Установленные в определении основания прекращения производства не могут вновь доказываться или оспариваться в другом процессе, в котором участвуют те же лица. Напротив, определения суда об оставлении заявления без рассмотрения не содержат «предрешенных» обстоятельств. В силу природы института оставления заявления без рассмотрения обстоятельства, послужившие основанием вынесения такого определения, могут быть и оспорены, и вновь доказываемы, поскольку закон допускает устранение обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения (ст. 223 ГПК). Таким образом, в данном случае о преюдициальных фактах говорить не приходится.

Согласно ч. 4 ст. 61 ГПК при рассмотрении дела о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесен вступивший в законную силу приговор, преюдициальными являются только два факта: имели ли место эти действия и совершены ли они данным лицом. ВС РФ в названном Постановлении выходит, на наш взгляд, за пределы толкования данной нормы, полагая, что суд, принимая решение по иску, вытекающему из уголовного дела, не вправе входить в обсуждение вины ответчика, а может разрешать вопрос лишь о размере возмещения (ч. 2 п. 8).

На наш взгляд, вопрос о вине ответчика вряд ли можно признать a priori преюдициальным: таковым он не назван законом, да и вина в уголовном и вина в гражданском праве – категории суть не тождественные.

ВС РФ в ч. 4 п. 8 вышеупомянутого Постановления рекомендует по аналогии с ч. 4 ст. 61 ГПК определять значение вступившего в законную силу постановления и (или) решения судьи по делу об административном правонарушении при рассмотрении и разрешении судом дела о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесено это постановление (решение). С данной рекомендацией можно согласиться, имея в виду процессуальный регламент по административным делам, воспринятый КоАП.

Помимо освобожденных от доказывания в отдельную группу можно выделить факты, не подлежащие доказыванию одной из сторон. Такие факты не доказываются в процессе лишь одной из сторон: это не означает, что они вообще исключаются из сферы судебного доказывания.

К их числу относятся:

1. бесспорные (признанные) факты;
2. презюмируемые факты.

Бесспорные, или признанные, факты – это факты, которые должна доказать одна из сторон, но другая сторона прямо и безусловно признала их по правилам ст. 68 ГПК. Согласно ч. 2 ст. 68 ГПК признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает последнюю от необходимости дальнейшего доказывания этих обстоятельств. Признание заносится в протокол судебного заседания либо, если оно было сделано в письменном виде, приобщается к материалам дела. Если есть основания полагать, что признание совершено в целях сокрытия действительных обстоятельств дела или с пороком воли (под влиянием обмана, насилия, угрозы, добросовестного заблуждения), суд не принимает признание, о чем выносится определение. В таком случае данные обстоятельства подлежат доказыванию на общих основаниях (ч. 3 ст. 68 ГПК).

Признанные факты приобретают характер бесспорных и именно поэтому не доказываются стороной, обязанной доказывать. Сторона не доказывает факты не потому, что они освобождены от доказывания, а потому, что они уже доказаны признанием противоположной стороны (признание стороны есть разновидность объяснений как судебного доказательства).

Например, в деле из договора займа истец должен доказать наличие договора с ответчиком и неисполнение обязательства в оговоренный срок. Однако ответчик в процессе признал наличие долга. Соответственно истец освобождается от доказывания данного факта, если признание судом принято.

Обратим внимание, что признание факта противоположной стороной не всегда влечет признание иска.

Более того, возможны ситуации, когда ответчик признает факт, обосновывающий требование истца, но отрицает правомерность самого требования.

Например, в том же деле, возникшем из договора займа, ответчик признает наличие долга, но утверждает, что процесс истцом возбужден неправомерно, поскольку истек срок исковой давности. Или: ответчик признает заключение договора займа с истцом, но утверждает, что обязательство исполнил, долг вернул.

В данных ситуациях имеют место материально-правовые возражения ответчика, в которых он ссылается на новые юридические факты (истечение срока исковой давности, исполнение обязательства), которые, будучи доказаны ответчиком, опровергают притязания истца.

Благодаря признанному факту предмет доказывания одной из сторон в процессе меняется – его объем «уменьшается» за счет признанного факта.

Презюмируемые факты – это факты, предполагаемые законом существующими при наличии других связанных с ними и известных (доказанных) фактов. Презюмируемые факты основаны на презумпциях1, содержащихся в нормах материального права.

Например, ст. 1064 ГК содержит презумпцию вины причинителя вреда, если не будет доказано обратное. Соответственно в процессе по делу, возникшему из деликтных правоотношений, истец утверждает существование нескольких юридических фактов: причинение вреда, его причинение данным лицом (ответчиком), вину ответчика, причинную связь между действиями ответчика и наступившими вредными последствиями. Вина, как известно, есть одно из условий наступления гражданско-правовой ответственности. Однако в силу материально-правовой презумпции истец освобождается от доказывания одного из перечисленных фактов, а именно вины ответчика, которая предполагается наличествующей, если истец докажет все остальные факты, т.е. причинение вреда ответчиком. Вместе с тем вопрос о вине ответчика вовсе из обсуждения и доказывания в гражданском процессе не исключается. Ответчик, если он желает защититься против иска, должен доказывать отсутствие вины в своих действиях.

Например, А. заявил иск к Б. о возмещении вреда, причиненного его имуществу. А. не будет доказывать факт вины Б., так как он презюмируется (предполагается). Напротив, Б., желая защититься от иска, должен доказать отсутствие вины в своих действиях (приведением новых юридических фактов – допустим, указанием на то, что вред причинен действием непреодолимой силы). Таким образом, существование противоположного утверждаемому истцом факта доказывается ответчиком посредством материально-правового возражения, содержащего новый юридический факт, при помощи которого опровергается презумпция.

Итак, при наличии презюмируемого факта обстоятельство, которое благодаря ему не доказывается одной из сторон, не устраняется из сферы судебного доказывания – меняется процессуальный способ его познания. Презюмируемые факты влияют на объем предмета доказывания обеих сторон: у одной он уменьшается, у другой – увеличивается за счет необходимости доказать противоположный факт.

Обязанность доказывания. Распределение обязанностей по доказыванию. Доказательственные презумпции

ГПК закрепляется обязанность доказывания стороной обстоятельств, на которые она ссылается в обоснование своих требований и возражений (ст. 56), а также право доказывания, а именно право представлять доказательства (ст. 35). Правил распределения обязанностей по доказыванию законодатель непосредственно не формулирует, указывая лишь, что распределяет обязанности по доказыванию суд (суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела и какой стороне их надлежит доказывать) (ч. 2 ст. 56 ГПК).

Для решения проблемы распределения обязанностей по доказыванию необходимо выяснить:

1. что такое обязанность доказывания, как она соотносится с правом доказывания;
2. как соотносятся обязанность доказывания и обязанность представления доказательств; обязанность доказывания и право представления доказательств.

Обязанность доказывания. В традиции русской процессуальной мысли говорить не об обязанности доказывания, но о бремени доказывания (onus probandi). «Бремя доказывания, – писал Е.В. Васьковский, – технический термин, неравнозначный с термином «обязанность доказывания»: такой обязанности не существует, ибо вообще у сторон нет процессуальных обязанностей: они вольны не совершать никаких процессуальных действий. Но так как сторона, желающая выиграть дело, должна доказать обстоятельства, на которых она основывает свои требования или возражения, то и говорят, что на ней лежит «бремя доказывания» этих обстоятельств. Таким образом, под «бременем доказывания» понимается необходимость для данной стороны установить обстоятельства, невыясненность которых может повлечь за собою невыгодные для нее последствия».

С развитием законодательства и доктрины взгляд на понимание природы субъективной (в том числе процессуальной) обязанности изменился. Решающим для определения содержания субъективного права и субъективной обязанности является не взаимная корреспонденция возможного и необходимого поведения двух субъектов, противостоящих друг другу в правоотношении, но сама предоставленная законом возможность или необходимость совершения определенных действий, имеющих юридическое значение. Как субъективное право – это прежде всего возможность совершения действий управомоченным лицом, так и юридическая обязанность – это в первую очередь необходимость совершения определенных действий. Неисполнение обязанности влечет наступление ответственности. Другое дело, что меры ответственности могут быть как связаны, так и не связаны с государственным принуждением (санкциями в собственном смысле слова). Это зависит от природы правоотношений, которая определяет и природу ответственности. Гражданский процесс характеризуется, как известно, диспозитивностью, инициативой сторон, без чего невозможно развитие процесса и достижение его целей. Это не исключает наличия процессуальных обязанностей у сторон в процессе, которые не производны от формального руководства и дисциплинарной власти суда, как полагалось ранее1, а обусловлены природой гражданского процесса.

Меры гражданской процессуальной ответственности могут выступать в виде:

1. санкций (например, штрафа);
2. неблагоприятных процессуальных последствий.

Последнее наиболее характерно для гражданского процесса. В случае неисполнения стороной обязанности доказывания неблагоприятные последствия выражаются в виде признания судом утверждаемого стороной факта несуществующим. Это и есть то неблагоприятное последствие, угроза наступления которого понуждает сторону исполнить обязанность доказывания.

В современной процессуальной доктрине признано существование у сторон процессуальной обязанности доказывания. Каково содержание данной обязанности? В процессуальной литературе распространено суждение о том, что обязанность доказывания имеет материальноправовое и процессуальное содержание.

Материально-правовой компонент видят в том, что в случае невыполнения стороной обязанности доказывания суд вправе признать утверждаемый стороной факт неистинным, т.е. несуществующим.

Процессуальный компонент определяют через представление стороной доказательств.

На наш взгляд, в приведенном суждении речь идет не о содержании обязанности доказывания, а о других правовых явлениях. Признание судом факта несуществующим есть последствие невыполнения стороной обязанности доказывания, но не элемент содержания анализируемой обязанности. Представление же стороной доказательств может выступать процессуальным способом реализации как обязанности доказывания, так и права доказывания. Отечественное процессуальное законодательство не содержит нормы, обязывающей стороны представлять доказательства. Более того, если доказательств окажется недостаточно, суд вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства (ч. 1 ст. 57 ГПК), но не обязать стороны сделать это. И такой подход законодателя верен с учетом воспринятой отечественным законодательством концепции гражданского процесса.

Обязанности представления доказательств у стороны, обязанной доказывать, не существует, но она может возникнуть, как увидим далее, у лиц (как участвующих, так и не участвующих в деле), доказывать ничего не обязанных.

Вместе с тем у стороны имеется право доказывания, а именно право представлять доказательства (ч. 1 ст. 35 ГПК).

Представление доказательств может быть следствием:

• реализации обязанности и одновременно права доказывания (для стороны, обязанной доказывать);
• реализации только права доказывания (для стороны, не обязанной доказывать);
• исполнения обязанности представлять доказательства, возникающей из процессуального отношения по истребованию доказательств судом в связи с заявленным стороной ходатайством об этом (для участвующих и не участвующих в деле лиц, не обязанных доказывать).

Рассмотрим подробнее.

Необходимое поведение как содержание обязанности доказывания заключается в том, что сторона, желающая защитить свое право, должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений (ч. 1 ст. 56 ГПК). Однако какими средствами, какими доказательствами она будет доказывать – это уже область возможного, сфера использования права доказывания (ст. 35 ГПК). Сторона сама выбирает, какие документы в качестве письменных доказательств она представит суду, о вызове каких свидетелей будет ходатайствовать и т.д. Обязанность доказывания осуществляется одновременно с правом доказывания. Иными словами, обязанность доказывания нельзя исполнить, не реализуя право представлять доказательства. Данное обстоятельство обусловлено диспозитивной природой обязанности доказывания, тесно связанной с функциями иска и защиты против иска. Никто не может быть понужден к защите своего права, и обязанность доказывания производна от интереса стороны к делу.

Если сторона такой интерес утрачивает и не исполняет обязанности доказывания, нельзя публичными мерами понудить ее к этому. Такое положение обусловлено диспозитивностью гражданского процесса.

Право доказывать сторона может использовать и тогда, когда по закону она не обязана доказывать (например, это должна сделать противоположная сторона). Суд не вправе отказать в принятии доказательств от стороны только на том основании, что сторона данный факт не обязана доказывать. Но и принимая доказательство от стороны, не обязанной доказывать, суд не вправе переложить на нее обязанность доказывания.

Например, истец заявляет требование к страховой компании о взыскании страхового возмещения ввиду наступления страхового случая.

Наличие страхового случая обязан доказывать истец. Страховая компания отрицает наступление страхового случая. Ответчик использует в качестве средства защиты отрицание, которое не обязан доказывать.

Однако он вправе представить доказательства отсутствия юридического факта, о наличии которого утверждает истец. Это не освобождает истца от выполнения возложенной на него законом обязанности доказывания.

Итак, представлением доказательств обычно реализуется право стороны на доказывание либо в пределах обязанности доказывания, либо при использовании собственно права доказывания.

Представление доказательств может быть следствием реализации обязанности представлять доказательства в определенных процессуальных отношениях. Обязанность представлять доказательства возлагается судом на конкретных субъектов – участвующих и не участвующих в деле лиц и в конкретных правоотношениях, а именно по поводу истребования доказательств (ч. 2, 3 ст. 57 ГПК). Такая ситуация возникает в случаях, когда сторона, обязанная и желающая доказывать, испытывает затруднения в самостоятельном «добывании» доказательств и ходатайствует перед судом об их истребовании (от другого участвующего в деле лица или не участвующего в деле субъекта – должностного лица, органа, являющихся держателями истребуемого доказательства).

Например, истец утверждает, что искомое доказательство (документ) находится у ответчика; это могут подтвердить свидетели. Ответчик же отказывается передать документ стороне. По ходатайству истца суд вправе истребовать доказательство от ответчика, возложив на него обязанность представить доказательство. Здесь обязанность доказывания лежит на истце, но обязанность представить доказательство в подтверждение юридического факта, приведенного истцом, возлагается на ответчика, который ничего доказывать не обязан, поскольку никаких возражений не выдвигает.

Или: истец ссылается на то, что факт причинения вреда здоровью может быть подтвержден актом о расследовании несчастного случая на производстве, но документ находится у заместителя директора предприятия, и он отказывается выдать его стороне. По ходатайству стороны суд вправе истребовать данное доказательство у должностного лица, которое не является участником процесса. При этом на должностное лицо возлагается обязанность представить доказательство в суд в рамках возникшего процессуального правоотношения по истребованию доказательства. При невыполнении требования суда по причинам, признанным судом неуважительными, на виновных должностных лиц или граждан, не являющихся участвующими в деле лицами, налагается штраф в предусмотренном законом размере, что не освобождает данных лиц, владеющих доказательством, от обязанности представить его суду (ч. 3, 4 ст. 57 ГПК).

Для сравнения: страны, воспринявшие публично-правовой концепт гражданского процесса (немецко-австрийская модель; идеи Ф. Кляйна; принципы концентрации и кооперации), законодательно закрепляют обязанность сторон представлять доказательства как производную от более общей и публично-правовой по своей природе обязанности содействовать процессу. Подчеркнем: обязанность сторон представлять доказательства (в контексте ст. 269, 303–307, 318 ГПК Австрии, § 142 ГПК Германии) никак не связана с обязанностью (или бременем) доказывания. Обязанность доказывания имеет своим основанием частноправовое начало (доказывает утверждающий о фактах и своем праве); обязанность представлять доказательства – иная, публичноправовой природы, проистекающая из публично-правовых обязанностей сторон исполнять требования суда и содействовать процессу.

Обязанность представления доказательств субъектами, на которых не лежит обязанность доказывания, может быть соотнесена с процедурой discovery в англосаксонском процессе (хотя, на наш взгляд, далеко не в полной мере), а содействие стороны процессу – с содействием своему противнику. В этом очевидно следственное начало процесса (в противовес состязательному началу). Частная, но характерная иллюстрация: согласно § 2 ст. 179 ГПК Австрии объяснения сторон не принимаются судом не только в случае их неотносимости к делу (частноправовой подход), но и в случае, если их принятие создало бы препятствие дальнейшему движению процесса («все должно быть представлено в свое время»), – публично-правовой подход. Например, профессор Х. Прюттинг прямо утверждает: принцип концентрации означает усиление власти суда и отказ от свободного распоряжения сторон, увеличение процессуальных (публично-правовой природы) обязанностей сторон. Российским процессуальным правом такой концепт процесса не был воспринят. Обязанность доказывания (или бремя доказывания), начиная с Устава гражданского судопроизводства 1864 г., строилась не на публично-правовом начале, связанном с обеспечением правопорядка и правовой безопасности как цели процесса, а на частноправовом, обусловленном интересом сторон к делу.

Итак, обязанность доказывания есть необходимость совершения процессуальных действий по доказыванию, которая обеспечивается возможностью наступления неблагоприятных процессуальных последствий для защиты субъективного права или законного интереса.

Поскольку процесс обычно двусторонен, возникает потребность в распределении обязанностей по доказыванию.

Если обязанность доказывания – это мера должного поведения, то распределение обязанностей по доказыванию – это правила, по которым суд устанавливает, кто и что должен доказывать в данном процессе (ч. 2 ст. 56 ГПК). Правила распределения обязанностей по доказыванию вытекают из обязанности доказывания.

Существуют общее правило доказывания и специальные правила доказывания.

Общее правило доказывания обусловлено обязанностью доказывания, закрепленной в ч. 1 ст. 56 ГПК, и производно от нее. Формула его достаточно проста:

1. каждый доказывает то, что утверждает;
2. не доказывает тот, кто отрицает;
3. суд определяет, кто из сторон что доказывает.

Таким образом, всегда доказываются факты утверждения и никогда не доказываются факты отрицания. Эта простая на первый взгляд формула выработана многовековым опытом развития гражданского процесса и берет свое начало в римских правилах: ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat; negantis probatio nulla est1. Сложность заключается в раскрытии формулы и ее применении к конкретным ситуациям.

Рассмотрим подробнее. «Факты утверждения» и «факты отрицания» суть категории процессуальные, но не материально-правовые. Их не следует путать с классификацией материально-правовых юридических фактов. Например, правопрекращающие (отрицательные) материально-правовые факты, положенные в основание иска, всегда будут фактами утверждения истца, которые ему надлежит доказать, если он желает защитить свое право.

Так, истец, требующий признания записи об отцовстве недействительной, ссылается на отрицательный (в материально-правовом смысле) факт – отсутствие родственной связи с ребенком ответчицы.

Данный факт («я не отец ребенка») является фактом утверждения, поскольку норма материального права связывает с ним юридические последствия (будучи доказанным, он повлечет при определенных в законе условиях признание записи об отцовстве недействительной (ст. 49, 52 СК)).

Таким образом, факты утверждения – это всегда юридические материально-правовые факты независимо от их природы, влияющие на изменение материального правоотношения, ставшего предметом судебного процесса. Факты отрицания не являются юридическими фактами и на изменение предмета процесса не влияют.

Допустим, истец утверждает наличие долга, ответчик его отрицает.

Наличие договора займа с ответчиком и его неисполнение доказывает истец. Ответчик в качестве средства защиты использует отрицание («денег у истца в долг не брал») и потому ничего не доказывает. Однако если отрицание сопровождается приведением нового юридического факта, оно становится материально-правовым возражением. И в таком случае у ответчика также появляется факт утверждения, который он обязан доказать. Например, ответчик отрицает наличие долга перед истцом, ссылаясь на то, что обязательство им исполнено, деньги истцу он вернул. В данном случае ответчик: 1) признал наличие договора займа с истцом; 2) сослался на новый юридический факт – исполнение договора займа. Первое есть признание факта, утверждаемого истцом, а потому истец уже не обязан его доказывать. Второе есть приведение нового юридического факта, доказать который обязан ответчик.

При этом у истца остается один факт утверждения, подлежащий доказыванию: неисполнение обязательства. Это можно выразить в формуле:

1+1=(–1)+1→1=1.

В итоге у истца и ответчика остается по одному факту утверждения, которые и подлежат доказыванию ими.

Или: истица заявляет иск об установлении отцовства в отношении рожденного вне брака ребенка, ссылаясь на то, что ответчик – отец ребенка, но в добровольном порядке признать свое отцовство отказался. Ответчик утверждает: «Я не отец ребенка». В данном случае факт утверждения имеется только у истца («ответчик – отец ребенка»).

Иначе, но по тому же общему правилу распределяются роли в доказывании, если истец заявил иск об оспаривании отцовства ввиду того, что он отцом рожденного в браке ребенка не является. Ответчица утверждает обратное: истец – отец ребенка. «Я не отец ребенка» – факт утверждения истца, поскольку его доказывание повлечет для данного (родительского) правоотношения юридические последствия, а именно прекращение правоотношения. У ответчицы факт утверждения отсутствует, поскольку никакого нового юридического факта, способного опровергнуть факт истца, она не приводит; согласно ч. 2 ст. 48 СК отцовство рожденного в браке ребенка презюмируется, пока не будет доказано обратное. Соответственно приводимое ответчицей обстоятельство никак не может повлиять на уже существующее материальное правоотношение.

Факты утверждения всегда имеются в основании иска, основании возражения, основании встречного иска. Их нет в отрицании ответчика. Ситуация применения общего правила распределения обязанностей по доказыванию усложняется, если в ответ на возражение ответчика истец приводит контрвозражение (иск→возражение←возражение).

Например: истец требует вернуть долг из договора займа, не исполненного ответчиком; ответчик заявляет, что истек срок исковой давности; истец утверждает, что течение срока исковой давности было приостановлено. Формула фактов утверждения, подлежащих доказыванию сторонами такова:

(1)+(1)→(1)←(1)=(1)+(1)+(1)→(1).

В итоге истец доказывает три факта утверждения, ответчик – один.

Специальные правила распределения обязанностей по доказыванию влияют на применение общего правила, в результате чего происходит перераспределение обязанностей по доказыванию. Перераспределение обязанностей по доказыванию заключается в том, что факт отрицания, являющийся таковым по общему правилу, становится фактом утверждения в силу специального правила нормы материального права.

При этом утверждаемый истцом материально-правовой факт своей природы юридического факта не утрачивает, но перестает подлежать доказыванию.

Итак, суть специального правила распределения обязанностей по доказыванию состоит в следующем: сторона, которая по общему правилу должна доказывать наличие определенного юридического факта (факта утверждения), освобождается от такой обязанности, а на другую сторону возлагается обязанность доказать отсутствие данного юридического факта (факт отрицания становится фактом утверждения).

Специальные правила доказывания устанавливаются чаще всего через доказательственные презумпции, выводимые из презумпций правовых.

Презумпция (praesumptio) – это правовое предположение, согласно которому с учетом обычного соотношения фактов можно судить о существовании предполагаемого факта при наличии других связанных с ним фактов.

Правовая презумпция содержится в норме материального права.

Например:

• презумпция вины причинителя вреда (ст. 1064 ГК);
• презумпция происхождения ребенка от состоящих в браке лиц (ст. 48 СК);
• презумпция прекращения обязательства при нахождении долгового документа у должника (ст. 408 ГК);
• презумпция вины перевозчика в утрате, повреждении или недостаче груза, багажа (ст. 796 ГК);
• презумпция вины профессионального хранителя в утрате, недостаче, повреждении вещей, сданных на хранение (ст. 901 ГК);
• презумпция вины родителей, усыновителей, опекунов за вред, причиненный несовершеннолетними в возрасте до 14 лет (ст. 1073 ГК).

Материально-правовая презумпция есть предположение закона о существовании определенного факта при наличии других связанных с ним фактов (ребенок рожден в браке – значит, произошел от лиц, в нем состоящих; лицо причинило вред – значит, оно виновно и т.д.).

Доказательственная презумпция выводится из материально-правовой презумпции логическим путем: это есть признание судом факта существующим, если (1) доказаны иные связанные с ним по правовой презумпции факты и (2) если не доказаны факты противоположные.

В соответствии с доказательственными презумпциями происходит перераспределение обязанностей по доказыванию.

Например, истец утверждает, что ответчик причинил вред его имуществу. Ответчик заявляет, что вреда он своими действиями не причинял. В данном случае юридическими фактами, на которые ссылается истец, являются:

• факт наличия вреда, его размер;
• факт причинения вреда ответчиком;
• вина ответчика (поскольку вина есть условие наступления гражданско-правовой ответственности).

Однако в силу материально-правовой презумпции фактами утверждения, подлежащими доказыванию истцом, будут лишь два факта: 1) наличие вреда; 2) причинение его ответчиком. Если истец их докажет, факт вины ответчика будет считаться существующим; истец факта вины ответчика не доказывает. Если ответчик желает защититься от иска, он обязан доказать противоположный по материально-правовой презумпции факт, а именно отсутствие своей вины. В силу презумпции данный факт становится фактом утверждения, влекущим материально-правовые последствия (освобождение от ответственности (ч. 2 ст. 1064 ГК)). Отсутствие вины ответчик может доказывать различным образом: ссылкой на новый юридический факт (например, действие непреодолимой силы) или на доказательственный факт (например, отсутствие в месте причинения вреда во время его причинения). Опровержение законного предположения осуществляется при помощи материально-правового возражения, содержащего новые юридические или доказательственные факты. Неопровержимых презумпций в российском праве нет.

В отличие от материально-правовых презумпций процессуальные презумпции доказательственными не становятся и на перераспределение обязанностей по доказыванию не влияют. Так, судья возвращает исковое заявление, если оно подано недееспособным лицом (п. 3 ч. 1 ст. 135 ГПК). В то же время заявитель не обязан при подаче заявления в суд доказывать, что он дееспособен. Дееспособность презюмируется, если из искового заявления не явствует недееспособность заявителя (например, оно подано несовершеннолетним) или если ответчик не привел процессуального возражения, в котором требует оставить заявление без рассмотрения ввиду того, что заявитель ранее был признан судом недееспособным. В последнем случае ответчик доказывает факт недееспособности заявителя по общим правилам доказывания.

Кроме презумпций законом могут быть предусмотрены и иные способы перераспределения обязанностей по доказыванию, которые не подпадают под какой-либо единый классифицирующий критерий.

Например, в производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений, согласно ч. 1 ст. 249 ГПК обязанности по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия нормативного правового акта, его законности, а также законности оспариваемых решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих возлагаются на орган, принявший нормативный правовой акт, органы и лиц, которые приняли оспариваемые решения или совершили оспариваемые действия (бездействие).

В данном случае перераспределение обязанности по доказыванию предусмотрено законом в качестве процессуальной гарантии судебной защиты интересов заявителя – стороны, заведомо более слабой в материальном правоотношении (предмете процесса), который строится по типу субординации. Тем самым достигаются процессуальное «равновесие», баланс сил в ходе процесса.

Иной пример. Согласно п. 1 ст. 152 ГК гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. Истец в силу данного правила не обязан доказывать факт несоответствия действительности порочащих сведений, но доказывает, (а) какие именно сведения, (б) порочащие честь и достоинства истца, (в) распространил ответчик. Напротив, ответчик, желающий защититься от иска, должен доказать противоположный факт: соответствие сведений об истце действительности. Если ответчик этой обязанности не выполнит, а истец указанные факты докажет, факт несоответствия распространенных ответчиком сведений об истце будет считаться установленным. Но если ответчик докажет соответствие распространенных им фактов действительности, они не могут быть признаны судом порочащими честь и достоинство истца. В этом смысле можно говорить о производности правила ст. 152 ГК от презумпции добросовестности участников гражданского оборота (п. 3 ст. 10 ГК). Само правило п. 1 ст. 152 ГК правовой презумпцией в чистом виде не является.