Иск и право на судебную защиту

Понятие и природа права на судебную защиту. Право на судебную защиту и право на иск

Право на судебную защиту: введение и общее понятие. Иск и исковое производство – центральные категории всего цивилистического процесса. Судебная защита гражданских прав и само субъективное гражданское право «родились» и «выросли» вместе с иском. Actio habere – ius habere (иметь иск – значит иметь право), – эта формула выработана римским правом.

Известно, что римскими юристами любой юридический вопрос рассматривался в первую очередь с точки зрения наличия исковой защиты и только потом – права.

Несмотря на смену исторических реалий, иск остается главным средством судебной защиты. «Генеалогическое древо» иска столь разветвлено, что не дает возможности дать однозначное, раз и навсегда определенное понятие иска, и это подтверждается всей историей развития иска и учений о нем. В то же время иск – вполне осязаемый и реальный юридический инструмент, работающий уже более двух тысяч лет.

Именно и прежде всего с иском связаны развитие судебной защиты и формирование в юриспруденции Нового времени юридической категории «право на судебную защиту».

Процессуальное законодательство не содержит дефиниций иска и права на иск, но оперирует производными категориями, например: «исковое производство», «исковые дела», «предъявление иска», «исковое заявление», «предъявление встречного иска», «обеспечение иска», «истец», «ответчик», «основание иска», «предмет иска», «отказ от иска», «признание иска» (см. ст. 22, 28, 30, 31, 38, 39, 131–146 и др. ГПК).

Существо иска и производных от него категорий нельзя уяснить без понимания природы права на судебную защиту и механизма его реализации. Иск и его значение «здесь и сейчас» в действующем праве не могут быть вполне поняты без обращения к той концепции судебной защиты и права на судебную защиту, с которой иск онтологически связан. Верно и обратное утверждение: без понимания, что? есть иск и право на иск в их историческом и онтологическом развитии, невозможно уяснить сущность права на судебную защиту.

Итак, судебная защита имеет многовековую историю развития.

Но законодательное воплощение всеобщего «права на судебную защиту» как самостоятельного юридического феномена связано с признанием всеобщности прав и свобод человека, что нашло выражение в международно-правовых актах и национальных конституциях к середине XX в.

В современном праве России право на судебную защиту закреплено в ст. 46 Конституции РФ. В то же время право на обращение в суд законодательно постулируется как самостоятельный процессуальный институт (ст. 3 ГПК, ст. 4 АПК).

Как соотносятся право на судебную защиту, право на обращение в суд за защитой и выработанные теорией и практикой гражданского процесса право на иск, право на предъявление иска? Каков юридический механизм действия иска? Эти вопросы и по сей день остаются в центре дискуссий о сущности судебной защиты и цивилистического процесса. Не стала исключением и современная отечественная доктрина, в которой отсутствуют единая концепция иска и единый взгляд на процессуальный механизм реализации права на судебную защиту.

Право на судебную защиту в гражданском процессе неразрывно связано с категорией иска и исковым производством, составляющим основу, стержень всего цивилистического процесса. Все другие виды производств и процессуальные средства защиты дополняют и обогащают судебную защиту, развиваясь «вокруг» иска.

Иск (actio) как средство защиты прав в суде есть действие, посредством которого защищается право. «Nihil aliud est actio, quam ius quod sibi debeatur, iudicio persequendi» («иск – это не что иное, как право добиваться в суде того, что тебе следует») – это ставшее классическим определение Цельса породило едва ли не все последующие теоретические конструкции иска и права на иск, в том числе в России.

В современный научный оборот категории иска, права на иск, права на предъявление иска и в таком контексте права на получение судебной защиты вошли к середине XIX в. в Германии (Ф.К. Савиньи, Г.Ф. Пухта, О. Бюлов, Б. Виндшайд, Т. Мутер), во второй половине XIX в. – в России (К.Д. Кавелин, В.М. Гордон, А.Х. Гольмстен, Е.А. Нефедьев, Е.В. Васьковский, К.И. Малышев, Т.М. Яблочков и др.).

Последующее развитие права привело к законодательному признанию юридической самостоятельности права на судебную защиту.

Право на судебную защиту – конституционное право. В России право на судебную защиту как юридическая категория нашло конституционное воплощение впервые в Конституции СССР 1977 г. (ст. 57), ныне – в Конституции РФ: «Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод» (ч. 1 ст. 46). Именно правосудием, т.е. реализацией права на судебную защиту, обеспечиваются права и свободы человека и гражданина, что отражено в ст. 18 Конституции РФ. В ГПК закрепляется право на обращение в суд за защитой (ст. 3 ГПК).

Итак, право на судебную защиту является конституционным правом, существующим в силу одного юридического факта – признания его Конституцией РФ. Отраслевым, а именно процессуальным, законодательством определяется механизм реализации права на судебную защиту.

Конституционная природа права на судебную защиту означает, что:

1. его отличают все особенности, присущие конституционным правам (возникает в силу закрепления в Конституции РФ; носит всеобщий характер и является элементом конституционного статуса личности; неотчуждаемо; не прекращается реализацией в каждом конкретном случае);
2. оно обладает спецификой, определяемой его назначением – быть гарантией реализации всех других прав и свобод;
3. оно реализуется в различных формах – через определенный тип судопроизводства и в соответствии с определенной формой судебной защиты (в судах общей юрисдикции или арбитражных судах).

Право на судебную защиту абсолютно. С конституционно-правовой точки зрения право на судебную защиту необходимым элементом предполагает право на обращение в суд. Находясь в состоянии покоя (статики), право на судебную защиту выражается в конституционноправовых отношениях между гражданином (иным субъектом) и государством. Реализация права на судебную защиту «здесь и сейчас» осуществляется посредством определенного юридического механизма, специально устанавливаемого государством и в иных по своей сути юридических отношениях – процессуальных. В стадии реализации права на судебную защиту право на обращение в суд «обособляется» в самостоятельное процессуальное право, не утрачивая при этом своих конституционных истоков. Это объясняется, как будет показано далее, значением реализации права на обращение в суд как юридического факта, элемента «пускового механизма» для реализации права на судебную защиту в каждом конкретном случае.

Именно специфика форм реализации посредством определенного процессуального порядка предопределяет особенности содержания права на судебную защиту при его осуществлении.

Таким образом, применительно к гражданскому процессу природа права на судебную защиту может быть раскрыта с учетом (а) его конституционного статуса и (б) особенностей форм реализации в гражданском процессе (посредством искового и иных видов производств)1.

Исковое производство стало конституирующим для понимания сущности судебной защиты в гражданском судопроизводстве. Уяснение содержания и механизма реализации конституционного права на судебную защиту предполагает определение соотношений:

• право на судебную защиту» – «право на иск»;
• право на иск» – «право на предъявление иска»;
• право на обращение в суд» – «право на предъявление иска»;
• право на судебную защиту» – «право на обращение в суд».

Разобраться в данном вопросе нельзя без уяснения сущности основных научных направлений, сложившихся относительно понимания права на судебную защиту и права на иск, без учета исторического опыта развития процесcуальной мыcли.

Основные учения о сущности права на судебную защиту и права на иск.

В новейшей истории исследования проблем иска, права на иск и права на судебную защиту прослеживаются несколько этапов.

Первыми сложились цивилистические учения об иске и праве на иск, праве на предъявление иска (немецкая и русская доктрины середины XIX в.) как явлениях частноправовых (или от них производных), различным образом воплощаемых в процессуальных категориях и формах. В отечественной доктрине XX в. эта традиция продолжалась.

Право на судебную защиту как самостоятельная категория не выделялась, что соответствовало и уровню развития законодательства (М.А. Гурвич, А.Ф. Клейнман, А.А. Добровольский, С.А. Иванова).

К концу XIX – началу XX в. гражданский процесс осознается как явление публичного порядка, а судебная защита – как реализация права публично-правового характера, направленного к государству (немецкая, австрийская и русская доктрины: Т. Мутер, Х. Дегенкольб, А. Вах, Е.А. Нефедьев). В России во второй половине XX в. исследуются категории «право на судебную защиту» и «право на обращение в суд за защитой» как родовые для гражданского процесса юридические категории безотносительно к виду судопроизводства (А.А. Мельников, Р.Е. Гукасян, Е.Г. Пушкар).

С принятием Конституции СССР 1977 г. в отечественной процессуальной теории предпринимаются попытки проанализировать конституционную природу права на судебную защиту и специфику его реализации в гражданском процессе (Л.А. Ванеева, Р.Е. Гукасян, А.А. Мельников и др.).

Итак, право на судебную защиту исторически связано с иском и правом на иск.

С некоторой долей условности можно выделить три основные, опробованные доктриной, направления развития теории иска, права на иск и права на судебную защиту: материально-правовое, процессуальное и комплексного понимания, в пределах которых сложились самостоятельные научные школы.

Рассмотрим основные концепции.

1. Материально-правовая концепция иска и права на иск своими корнями уходит в римское право1, точнее – в толкование римского права, которое, как было замечено Е.А. Нефедьевым, не всегда согласуется с римским правом.

В новой истории материально-правовая теория иска развивалась под влиянием немецкой исторической школы, объяснявшей действующее право историей права (Ф.К. Савиньи), которая в свою очередь дала «рождение» школе пандектистов (Г.Ф. Пухта, К.А. Вангеров, А. Бринц, Г. Дернбург, Б. Виндшайд). Позднее историческая школа разделилась на романистов (Ф.К. Савиньи, Г.Ф. Пухта, Б. Виндшайд) и германистов (К.Ф. Эйхгорн, Я. Гримм, О. Гирке). Романисты отстаивали позиции индивидуализма в праве и правоформирующего проявления воли (центральная категория – субъективное право); германисты полагали главным взаимосвязь положений субъектов права, т.е. его социальный контекст.

Законченное выражение материально-правовая теория иска и права на иск получила в немецкой доктрине XIX в.

В российской дореволюционной доктрине развитие концепции права на иск – нередко с критической оценкой немецкого опыта – получило в трудах Е.В. Васьковского, В.М. Гордона, Е.А. Нефедьева, Т.М. Яблочкова.

В современных исследованиях влияние немецкой материальноправовой доктрины иска наиболее очевидно в работах М.А. Гурвича.

Исходный постулат материально-правовой концепции был сформулирован Ф.К. Савиньи и может быть коротко выражен в следующем: иск есть само субъективное нарушенное право, а процесс рассматривается лишь как приложение материального права. Иск есть материально-правовое притязание истца к ответчику; право на иск есть метаморфоза субъективного гражданского права кредитора1 и потому не имеет отличного от субъективного права содержания, не приобретает статуса самостоятельного права. По Савиньи, иск отражает определенную деятельность, порождаемую нарушением частного права, которая выражается в новом правоотношении между истцом и ответчиком.

По типу это отношение определяется как обязательственное, поскольку связывает не персону и вещь, а персону и персону. Существование субъективного гражданского права, включающее в себя способность к защите, и порождает право на иск в случае оспоренности, нарушенности субъективного права. Право на иск есть проявляющееся через нарушение субъективного права право на судебную защиту; это право, в котором субъективное право само себя через нарушение преобразует. По словам Г.Ф. Пухты, иск «аннексируется» правом, составляет его элемент. Таким образом, иск – явление материально-правовое, а право на иск – часть частного (гражданского) права.

Б. Виндшайд, раскрывая сущность иска и права на иск, вводит понятие «притязание» (Anspruch); одновременно он стремится показать различное понимание иска в немецкой доктрине XIX в. и в римском праве. С его точки зрения, современное (XIX в.) понимание иска демонстрирует его производность от субъективного права. Право – производящее, иск – производное; правопорядок есть порядок права.

Римское понимание иска иное: иск выражает отношение между спорящими сторонами; иск – не производное, но нечто самостоятельное и исконное, а правопорядок есть порядок судебно реализуемого притязания. У римлян место права занимает иск как непосредственное и творящее выражение правотребования; иск – форма притязания (Anspruch). Однако, по мнению Виндшайда, сущность иска не может быть раскрыта через аналогию обязательственной связи – он служит обеспечиваемости судебной помощи. С точки зрения представителей немецкой доктрины XIX в. (Пухта, Савиньи) право иска есть право на иск; кто имеет иск – тот имеет притязание. По Виндшайду, категория иска римлянами использовалась для обозначения не притязания, но судебной обеспеченности последнего. Иск – это судебное преследование, которое можно описать как через фактическое существование, так и через возможное, находящееся внутри осуществления правомочия соответствующим лицом. Иск в римском праве связывался не с принадлежностью притязания и не с первым принесением искового притязания, а со всей процессуальной деятельностью истца.

Иск есть выражение притязания, а право непосредственно следует притязанию (притязание – судебная преследуемость – консеквенция права – логика, выстраиваемая Виндшайдом при анализе римского понимания категории иска1). Виндшайд полагал неверным игнорировать в иске его процессуальную сторону. Иск – не составная часть и не следствие права, но его возможное выражение (отпечаток), существенная предпосылка, чтобы сделать право действующим. Иными словами, иск есть полномочие выразить свою волю через возможность судебного преследования. Право имеется тогда, когда предоставляется судебное преследование. Притязание (Anspruch) выражет личную направленность к праву, которая сущностно живет внутри иска и всегда содержится в правотребовании.

На наш взгляд, Б. Виндшайдом были заложены онтологические основы нового понимания иска в сравнении с господствовавшей в середине XIX в. материально-правовой концепцией. В то же время отметим некоторую двойственность его взглядов: самостоятельность иска и притязания по отношению к субъективному гражданскому праву видится им лишь в ретроспективе (применительно к римскому праву); одновременно констатируется иное видение, свойственное современной (XIX в.) доктрине, которая сущность иска определяла через правомочия, присущие субъективному праву. Соответственно право на иск обретало двойственный характер и объединяло в себе как частноправовое притязание истца к ответчику, так и притязание к государству на защиту.

В последующем (в связи с разработкой концепта немецкого Гражданского кодекса – Bürgerliches Gesetzbuch) это вызвало новые дискуссии относительно соотношения притязания (Anspruch) и субъективного гражданского права: является ли материально-правовое притязание самостоятельным правовым феноменом или же его следует рассматривать как элемент, составную часть субъективного гражданского права. Так, Э.Р. Бирлинг был убежден в последнем, тогда как К. Кроме (ученик Виндшайда), К. Козак, Э. Цительман, А. Тон отстаивали самостоятельность притязания – как права на иск. В этом споре можно увидеть разные подходы к толкованию соотношения римских actio и ius: actio выводилось из отношения, порождая возможность судебного притязания; юридическая защита и юридическое правомочие коррелировали друг другу; притязание полагалось частью защиты, оно не вытекает из права, но «составляет то, присутствие чего делает отношение правом».

Тем не менее корни иска и права на иск виделись именно в частноправовом по сути отношении.

Виндшайд, основываясь на анализе римского actio, отстаивал «будущее» цивилистическое происхождение материально-правового притязания (направленного истцом к ответчику): частноправовая основа Anspruch определялась не предшествующим, но возможным будущим – через судебную защиту – существованием правового блага. Соответственно право на иск, хотя и включает притязание к государству, сопровождает «будущее» субъективное гражданское право.

Напротив, Т. Мутер, оппонент Виндшайда, полагал право на иск самостоятельным правом публично-правовой природы (включающим право, направленное к государству, и право государства, направленное к правонарушителю) – этот тезис в свою очередь опровергался Виндшайдом, полагавшим его не соответствующим римскому пониманию иска.

Материально-правовая концепция иска и права на иск продемонстрировала в дальнейшем свою устойчивость, в особенности в гражданском праве.

Самым ярким приверженцем этой теории в отечественной процессуальной доктрине был М.А. Гурвич, который, критикуя воззрение Савиньи о праве на иск как метаморфозе субъективного права, соглашается с материально-правовой сущностью права на иск: по его мнению, право на иск – это само субъективное гражданское право, находящееся в «особом» моменте развития, в «зрелом» состоянии.

В то же время он отрицает надобность особого, отличного от материального права публично-правового правомочия в виде притязания к государству на защиту права. Право на иск рассматривается как право на судебное решение, благоприятное для управомоченного лица, иначе – как право на получение судебной защиты, понимаемой как материально-правовой результат гражданского процесса. Полагая иск институтом материального права, М.А. Гурвич утверждал, что в процессе речь об иске можно вести только в процессуальном смысле, как об обращении к суду c требованием о защите. Соответственно право на иск в гражданском процессе отождествляется с правом на предъявление иска. Это корреспондировало сложившемуся в конце XIX в. в Германии «двойственному» взгляду на природу права на иск.

С одной стороны, утверждалась «исковость» (Klagbarkeit) действительно существующего (подлежащего защите) субъективного права (материальное право на иск), с другой – «возбуждение иска» (право на его предъявление в суд) представлялось процессуальным правом на иск (формальное процессуальное право на иск) (А. Плоч).

Общим для сторонников материально-правовой теории было признание производности формального (или актуального) процессуального права на иск от свойств субъективного права. Это свойство называли «исковостью» материального права или связывали с властью, присущей каждому праву (Ю. Барон). Однако, как увидим далее, «исковость» права могла быть усмотрена не в частном правоотношении и противостоянии (через притязание) истца и ответчика, но в правоотношении публичном, в обеспеченности права силой государства (абстрактное право на иск (Х. Дегенкольб, А. Вах)).

Итак, в материально-правовой теории иска и права на иск преобладал взгляд, согласно которому судебная защита возможна лишь тогда, когда у лица действительно имеется субъективное право и оно действительно нарушено либо когда судебная защита «обеспечивает» действенность будущего частноправового отношения. При таком подходе судебная защита и право на нее преимущественно сводятся к получению материально-правового блага как итога процесса. Понятие судебной защиты (в контексте взглядов Виндшайда) близко к правомочию на «судебную преследуемость» и осуществлению притязания посредством ее.

Обратим также внимание на то, что в контексте материально-правовых учений об иске право на судебную защиту мыслится не как самостоятельное право (субъективное или иной природы), а как синоним получения защиты (материально-правового блага). Поэтому право на судебную защиту (как результат процесса) объясняется свойствами самого субъективного гражданского права как одним из моментов жизни этого права (Савиньи), находящегося, по словам М.А. Гурвича, в особом, «боевом» состоянии, годном к принудительному осуществлению.

Таким образом, право на иск равно самому субъективному материальному праву в особом состоянии последнего. Соответственно право на иск не является самостоятельным субъективным правом, это правомочие в структуре субъективного материального права, находящегося в состоянии спорности или нарушенности.

Эти представления перекликаются с римской традицией: иск не мог быть дан претором без права на иск, но право на иск не существует помимо иска и они оба обретают реальность при осуществлении материального права в судебном споре. Однако общий алгоритм римского соотношения actio – ius трансформируется в немецкой доктрине в свою противоположность: ius – actio (это наглядно было продемонстрировано Б. Виндшайдом).

Подчеркнем: имея исторические корни в римской юриспруденции (actio из легисакционного процесса), немецкая доктрина выработала отличное от нее понимание иска и права на иск.

Вспомним, что при анализе структуры субъективного права традиционным для цивилистики является выделение трех составляющих:

1) право-правомочие на собственные действия; 2) право-требование к обязанному лицу; 3) право-притязание. Последнее и отождествляется с правом на иск (независимо от того, полагается ли такое право-притязание элементом субъективного права или является производным, лежащим за пределами субъективного права). Притязание, суть равное праву на иск, одновременно уравнивается с возможностью принудительного осуществления субъективного права.

Из такого понимания следует, что:

• самостоятельного права на судебную защиту не существует – возможно лишь получение судебной защиты как материально-правового результата процесса. По существу судебная защита уравнивается с объектом процесса и целью гражданского судопроизводства;
• права на иск в процессе также нет, так как это элемент субъективного материального права, нарушенного или оспоренного; в процессе можно говорить только о праве на предъявление иска;
• право на иск сопровождает лишь действительно существующее и действительно нарушенное (или оспоренное) субъективное право.

Итак, право на иск с точки зрения материально-правовой концепции равно праву на получение судебной защиты, т.е. праву на удовлетворение материально-правовых притязаний, что реализуется через вынесение судебного решения, благоприятного для управомоченного.

Эта концепция отражает сложившееся в XIX в. различное понимание иска со стороны процессуалистов и цивилистов. Со времен Савиньи, как подметил известный российский процессуалист Е.А. Нефедьев, давший обстоятельный критический анализ материально-правовой теории права на иск, зародилась традиция различать формальную сторону иска (предъявление иска как институт процессуального права) и материальную сторону иска (как институт гражданского права, под которым обычно понимают право на иск).

Право на иск в таком понимании не представлялось чем-то отличным от самого субъективного права. С этих позиций трудно объяснить возникновение процесса, так как о существовании субъективного права и потребности в его защите, в правомерности материальноправового притязания суд узнает не в момент предъявления иска, а после рассмотрения дела по существу (в начале процесса имеется лишь предположение об этом, основанное на утверждениях сторон).

Парадокс состоит также в том, что и само право на судебную защиту «вдруг» появляется только в конце процесса, после судебного разбирательства, причем, как очевидно из вышеизложенного, возникает оно только у управомоченного лица. Если, допустим, ответчик дело проиграл, хотя и боролся, заявляя возражения или встречный иск, то он участвовал в процессе по неизвестной причине, так как у него никакого права на судебную защиту не было. Впрочем, и процессуальная деятельность истца, включая обращение в суд, необъяснима с точки зрения материально-правовой конструкции права на иск.

Материально-правовые учения предлагали единственное решение, суть которого заключалась в следующем. Право на иск как проявление субъективного права есть институт материального (гражданского) права. В гражданском процессе право на иск может пониматься только в процессуальном смысле – как право на предъявление иска.

Однако вряд ли, как бы ни понималось право на предъявление иска, этой категорией можно объяснить и возбуждение процесса, и всю процессуальную деятельность по защите, включая вынесение судебного решения.

Материально-правовая концепция плохо «ложилась» на русскую почву. В русском праве возникновение гражданского процесса связывалось с утверждением самого истца о принадлежности ему субъективного права и о его нарушении. Иными словами, юридическое значение имеет субъективное осознание заинтересованным лицом своего права. Для возбуждения гражданского процесса достаточно обоснованного предположения о наличии субъективного права и о его нарушении (оспоренности). Не случайно Е.А. Нефедьев полагал, что право на судебную защиту имеет своим основанием не субъективное гражданское право, а правоспособность как условие для признания судом субъективного права на основании закона.

Эта теория в известной степени родилась под влиянием возникшего в конце XIX в. учения об иске как о публичном субъективном праве, начало которому было положено в трудах немецких и австрийских ученых (например, Дегенкольб, Вах).

Материально-правовая теория иска и права на иск имеет историческую ценность. Однако она не может служить основанием для объяснения природы права на судебную защиту с учетом воспринятой современным законодательством идеологии взаимоотношений гражданина и государства. В связи с этим следует прежде всего обратить внимание на положения ст. 15, 18, 46, 118 Конституции РФ. Право на судебную защиту уже не сводится к потенциальной возможности получить правовое благо в итоге судебного процесса; оно означает также саму процессуальную деятельность по защите, участие в процессе гражданина с определенными процессуальными правами. Последнее – неотъемлемый элемент судебной защиты. Даже когда в удовлетворении иска решением суда отказано, судебная защита состоялась. Право на судебную защиту реализуется и истцом, и ответчиком.

2. В противовес материально-правовой теории иска и права на иск, объясняющей возникновение процесса самим субъективным гражданским правом, родилась публично-правовая и процессуальная теория иска и права на иск.

В рамках данной концепции право на иск понимается как публично-правовое (а не частноправовое) притязание, заявляемое не к ответчику, а к государству в лице суда (Т. Мутер, А. Вах). Притязание управомоченного на благоприятное решение суда объясняется не субъективным гражданским правом, а обстоятельствами основания иска или возражений против него (Х. Дегенкольб). Исторически это явилось следствием понимания гражданского процесса как публично-правового явления (судебный процесс не может быть только частным делом спорящих сторон; правосудие – общественное и государственное дело).

Иск осмысливается как требование о защите, направленное не к ответчику, а к государству. Под влиянием данных идей складываются абстрактная теория иска Ваха, теория «права на право» Дегенкольба, теория правоспособности как основания иска Е.А. Нефедьева.

По сути это был первый шаг к признанию самостоятельности права на защиту, который в дальнейшем получил свое развитие в различных концепциях. Стремление учесть при этом волю лица, обращающегося в суд за защитой, породило взгляд на судебную защиту как на осуществление правоспособности (Е.А. Нефедьев).

Либеральная теория и теория социального процесса3 предвосхитили последующее развитие процессуальных учений об иске и праве на иск.

Публичность иска – следствие осознания публичности гражданского процесса. Понимание судебного процесса как правоотношения между государством (в лице суда) и сторонами4 стало методологической предпосылкой процессуальных теорий иска.

В современной отечественной доктрине процессуальная теория воплотилась в двух направлениях: в рамках учения о праве на иск и в рамках учения о праве на судебную защиту как конституционном праве (М.А. Викут, Н.Б. Зейдер, И.А. Жеруолис, В.Н. Щеглов и др.).

Несмотря на существенные различия в авторских подходах, общее для данных воззрений заключается в понимании права на судебную защиту, права на иск как института гражданского процессуального права.

Право на иск рассматривается как обеспеченная законом возможность юридически заинтересованного лица обратиться в суд с требованием разрешить материально-правовой спор в целях защиты субъективного права или законного интереса.

Такой вывод следует из определения иска как требования заинтересованного лица о защите своего или чужого права либо законного интереса, подлежащего рассмотрению и разрешению в установленном законом порядке. Вместе с тем данный подход не препятствует «двойственному» пониманию права на иск, существующему, как соглашается Г.Л. Осокина (и в этом слышится явственное «эхо» немецкой материально-правовой доктрины), в двух разновидностях: как право на иск в процессуальном смысле (право на предъявление иска) и право на иск в материальном смысле (право на удовлетворение иска). Содержание права на предъявление иска видится в праве на получение судебного решения независимо от его содержания; право на удовлетворение иска рассматривается как право на получение положительного решения по иску. Соответственно право на судебную защиту полагается состоящим из двух правомочий: правомочия на обращение за судебной защитой и правомочия на получение судебной защиты. Тем не менее в целом право на защиту и право на иск определяются как субъективные процессуальные права.

Показательно, что, несмотря на принципиально различающиеся подходы к определению иска, содержание права на иск трактуется во многом сходно в разных школах. Например, Г.Л. Осокина считает право на иск требованием к суду о вынесении решения о защите нарушенного или оспоренного права. Будучи приверженцем иной концепции иска, М.А. Гурвич полагал право на иск правом на вынесение судебного решения, благоприятного для управомоченного лица.

А.А. Добровольский, разрабатывая теорию иска на исходно противоположных позиции М.А. Гурвича началах, определял право на иск как возможность получения защиты субъективного материального права в определенном процессуальном порядке, в исковой форме. При таких условиях не кажется случайным встречающееся в учебной литературе отождествление понятий иска и права на иск.

3. Теория комплексного понимания (а) права на иск, (б) права на судебную защиту как институтов, имеющих и материально-правовой, и процессуальный компонент, получила наибольшее распространение и признание, в том числе в учебной литературе.

Суть данного подхода заключается в следующем.

Право на иск (А.Ф. Клейнман, А.А. Добровольский) определяется как совокупность:

• права на обращение в суд (права на предъявление иска, понимаемого как право на процесс);
• права на удовлетворение иска (т.е. права на принудительное осуществление требования через суд).

Право на судебную защиту, по А.А. Добровольскому, есть право на результат принудительной реализации субъективного права через суд в определенном процессуальном порядке. Как видим, такой взгляд вполне корреспондирует классической немецкой материально-правовой теории права на иск и пониманию процесса как производного от материального права.

Считая право на судебную защиту институтом материального права, А.А. Мельников выделял в его содержании материально-правовую сторону (право на удовлетворение заявленных требований) и процессуальную сторону (свойство субъективного права, возможность его защиты и осуществления в принудительном порядке). Процессуальное последствие данного права виделось в вынесении судебного решения как такового; материально-правовое последствие определялось как само судебное решение об удовлетворении требований. Право на обращение в суд полагалось институтом процессуального права, последствия которого – возникновение судебной деятельности по осуществлению правосудия и вынесение судебного решения как результата этой деятельности (безотносительно к его содержанию).

Такое понимание сложилось из определения комплексной природы иска, имеющей и материально-правовую, и процессуальную стороны.

Материально-правовая сторона заключается в материально-правовом требовании истца к ответчику, процессуальная – в требовании к суду о рассмотрении и разрешении спора о праве в определенном процессуальном порядке.

Данная теория стремилась объединить достоинства материальноправовой и процессуальной концепций, преодолев их недостатки.

Однако в полной мере удовлетворительного объяснения природы права на судебную защиту она не дает.

Противоречие очевидно уже на уровне юридической логики: с одной стороны, иск и право на судебную защиту определяются как единое правовое явление, с другой – в их содержании вычленяются два компонента (в виде прав или правомочий). Однако если право на предъявление иска и право на удовлетворение иска суть необходимые составляющие единого понятия права на иск, то без какого-либо из них данное право не должно существовать. Вместе с тем возможна ситуация, когда субъект имеет право на предъявление иска, возбуждает процесс, но впоследствии суд отказывает в удовлетворении иска – ввиду, например, того, что заявленное право истцу не принадлежит (право на удовлетворение иска отсутствует). Единая конструкция права на иск распадается. Получается, что в одном случае оно может быть уравнено с правом на предъявление иска, в другом – к нему еще и «присоединяется» право на удовлетворение иска (правда, в конце процесса, после установления всех обстоятельств дела, квалификации судом материального правоотношения). Если согласиться с логичностью такого положения дел, то следует признать, что за правом на иск в процессе нет никакого другого содержания, кроме процессуального, а именно: оно тождественно праву на предъявление иска. Собственно же право на иск есть категория материального права. Тем самым мы вновь возвращаемся – но по другому «витку» рассуждений – к материально-правовой конструкции права на иск. При этом право на судебную защиту как самостоятельная правовая категория «исчезает», смысл в заявленном комплексном подходе теряется.

Но главное: процесс онтологически «выводится» из материального права и объясняется им по уже знакомой немецкой формуле XIX в.: ius – actio. Это, как уже констатировалось, не соответствует современному конституционному регулированию права на судебную защиту, процессуальному законодательству, международно-правовому пониманию сущности и ценности судебной защиты.

Таким образом, ни одна из концепций не избежала противоречий, которые могли бы быть устранены ее собственными понятийными средствами. Ни одна из рассмотренных теорий не дает удовлетворительного объяснения природы реализации конституционного права на судебную защиту в исковом производстве.

Право на судебную защиту и право на иск. Сущность и содержание права на судебную защиту. Право на судебную защиту – самостоятельное конституционное право, которое не может быть уравнено и соотнесено с правом на иск. Право на иск следует признать научной абстракцией, имеющей более историческую ценность, нежели позволяющей истолковать формы реализации права на судебную защиту.

После законодательного (конституционного) закрепления права на судебную защиту доктринальное толкование категории «право на иск» существенных изменений не претерпело. Была выработана одна констатация: право на иск есть форма реализации права на судебную защиту в исковом производстве. Согласиться с этим нельзя. Данная констатация не отвечает современным реалиям и не соответствует природе и социальному назначению конституционного права на судебную защиту – быть гарантией реализации всех иных прав и свобод.

Раскроем данный тезис.

1. С одной стороны, кажется вполне логичным определять право на иск как форму реализации права на судебную защиту. С другой стороны, обратим внимание на то, что сам контекст смыслового употребления формул «право на получение защиты», «право требовать защиты от суда» изменился – это обусловлено историческими причинами, развитием законодательства, в первую очередь конституционного. Соблюдать принцип историзма здесь особо необходимо для корректного анализа. Вышеупомянутые формулы в контексте, например, исследований Б. Виндшайда или М.А. Гурвича имеют иной смысл, чем в контексте исследования природы конституционного права на судебную защиту в настоящее время. Но это как будто перестает иметь значение, когда обращаются к определению права на иск и его структуры (если ее выделяют). По-прежнему в большинстве случаев право на иск рассматривают как включающее в себя два компонента (в зависимости от подходов в качестве правомочий или прав): право на предъявление иска и право на удовлетворение иска. Если признавать право на иск целостной конструкцией, то установить его наличие возможно только в конце процесса, перед вынесением судебного решения и в самом решении. Право на иск трансформируется в право на получение судебной защиты, т.е. в право на материально-правовое благо. Однако такого права у истца изначально не существует, пока не будут установлены все действительные юридические обстоятельства, подтверждающие заявленное им материально-правовое требование, наличие правоотношения и определенных прав, из него вытекающих.

По нашему убеждению, современное понимание права на судебную защиту не сводится к пониманию судебной защиты как материальноправового итога процесса. Судебная защита в первую очередь есть сам процесс. Это доказывает и современная практика толкования ЕСПЧ ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, восприятие и развитие положений ст. 6 Конвенции национальным процессуальным правом.

2. Здесь следует отметить следующее. Соотношение права на судебную защиту с правом на иск могло быть актуальным при сугубо материально-правовом понимании судебной защиты, сводимой к ее получению, т.е. к результату процесса (см.: Б. Виндшайд, 1856; В.М. Гордон, 1906; М.А. Гурвич, 1949). Такой взгляд имел исторические корни. Право на иск есть право на получение защиты. Соответственно право на судебную защиту, раскрываемое через право на иск, становится тождественным праву на получение защиты. Лишь тот может получить защиту в суде, кто имеет право на иск, – это следует из римской традиции: actio habere – ius habere. Но что значит получить защиту в суде? С точки зрения римской традиции это значит в первую очередь получить возможность судебного процесса как такового. Без права на иск, наличие которого констатировалось публичной властью – претором, в суд обратиться было нельзя. Суд «рождал» право посредством определенной процессуальной деятельности, в которой заинтересованная сторона могла отстаивать наличие оснований к обладанию определенным материально-правовым благом. Романисты XIX в. настаивали (при толковании Дигест) на частноправовом и правоформирующем проявлении воли. Отсюда следует: получить защиту – значило получить материально-правовое благо как итог процесса. В цивилистике такое материально-правовое понимание судебной защиты распространено и поныне.

По нашему убеждению, это принципиально неверно, не соответствует отраженной в Конституции РФ концепции взаимоотношений в системе «гражданин – государство». Понимание права на судебную защиту (которое законодательно конституировалось в середине XX в.) только как результата судебной защиты означает наличие патерналистских отношений между государством и гражданином, что не соответствует реальности. Не претор, не судья, не государство дает гражданину «разрешение» защитить себя в суде «здесь и сейчас» (дарует иск, дает право на иск), а, наоборот, гражданин в силу неотъемлемого права на судебную защиту вправе сам определить, нарушено ли его право и обращаться ли ему в суд за защитой. В силу конституционной природы право на судебную защиту принадлежит всем и всякому без каких-либо ограничений.

Однако свобода распоряжения правом не может быть безграничной, она естественно ограничена сферой юридического и интересом того, кто желает им воспользоваться. Уже это достаточное основание для законодательной регламентации процессуального порядка реализации права на судебную защиту, что и осуществляется в процессуальных кодексах. Так же естественно, что, стремясь обеспечить реализацию принадлежащего и нарушенного, по мнению гражданина, права при помощи права на судебную защиту, гражданин может ошибиться в выборе предоставляемых государством для этого средств и способов. Поэтому возможна конкретная ситуация, когда суд откажет в предоставлении судебной защиты, поскольку, например, неверно избрана форма защиты (следовало обратиться в арбитражный суд) либо интерес не носит юридический характер (сервитут вида, российскому праву неизвестный). Вместе с тем право на судебную защиту не является абстрактным (не сводится к теории абстрактного права на иск (Х. Дегенкольб, А. Вах) или к теории правоспособности (Е.А. Нефедьев)). Конституционное право на судебную защиту – такое же неотъемлемое и «осязаемое» право личности, как и другие конституционные права, но помимо этого оно имеет особое социальное назначение – быть гарантией реализации всех других прав, свобод и законных интересов.

Итак, если при патерналистских взаимоотношениях в системе «государство – гражданин» право на получение защиты (право на иск) даровалось «здесь и сейчас», то в современных демократических порядках при переходе на систему равных взаимоотношений в системе «гражданин – государство» и признании государством прав человека высшей ценностью логика противоположно иная: право на судебную защиту конституционное, всеобщее, и его реализация управомоченным субъектом зависит от осознания им самим собственного интереса и потребности в защите. Именно поэтому нельзя отказать в возбуждении процесса по материально-правовым основаниям. Согласно патерналистскому подходу права на судебную защиту (= права на получение защиты) нет, но оно может быть дано (претором, судьей); в соответствии с современным подходом существует всеобщее (конституционное) право на судебную защиту, которое реализуется в процессуальных отношениях, в первую очередь посредством искового производства.

Право на судебную защиту не составляет условия возникновения процесса – именно в силу того, что оно никем не даруется и не является «приложением» к осуществлению других прав, но является регулятивным по природе и также имеет собственный механизм реализации.

Наличие в конституционном праве на судебную защиту публичного начала закономерно в силу его природы как права конституционного, в силу обязанности государства предоставить судебную защиту (посредством создания соответствующей системы судов, процессуального законодательства). Право на судебную защиту – это право на государственную гарантию надлежащей реализации прав, свобод, законных интересов. Однако участие государства (в лице суда) в процессуальных отношениях по реализации данного права не делает природу этого права публично-правовой. К слову, известный публично-правовой компонент можно заметить в любом праве, что объективно обусловлено закономерностями правового регулирования и природой права, которое, с одной стороны, «произрастает» из данных общественных отношений и обусловлено ими, с другой – вовне оформляется волей государства.

Однако не этим определяется природа права, принадлежащего индивиду (включая право на судебную защиту), а свободой распоряжения им, свободой действовать определенным образом. Главное в содержании всякого права – свобода действия, мера возможного поведения. И уже другой вопрос, чем эта мера обеспечена, каковы пределы этой меры и в каких правоотношениях эта свобода – как юридическое благо – может быть реализована.

3. С точки зрения теории комплексного подхода к определению права на иск очевидно, что в процессе права на иск нет, есть один из его компонентов (право на предъявление иска). Целостность конструкции права на иск исчезает. Кроме того, содержанием субъективного права не могут быть другие права (впрочем, признание за компонентами права на иск значения правомочий положения не спасает и не соответствует современному законодательству, в первую очередь ст. 3, 4 ГПК). Признание за правом на иск в процессуальном смысле исключительно процессуального содержания (право на иск равно праву на предъявление иска) ведет к самоуничтожению этой категории ввиду ее избыточности (понятие должно быть тождественным самому себе, а не другому понятию).

Итак, конституционное право на судебную защиту в стадии его реализации в исковом производстве не может быть «уложено» в уже ставшую слишком тесной для него форму права на иск.

Определяя сущность и содержание права на судебную защиту, важно следовать принципу историзма, но столь же необходимо учитывать современные закономерности развития цивилистического процесса как механизма реализации права на судебную защиту.

1. Традиционные конструкции права на иск в отечественной доктрине испытали на себе существенное влияние романской школы пандектистов.

В большинстве своем они имеют в основе предпосылку о том, что гражданский процесс есть форма принудительной реализации гражданского права: «Иск следует за правом». Данный тезис сформулирован цивилистами в XIX в. Однако следует различать реализацию субъективного права и правоприменение как форму реализации объективного права (обосновано в трудах С.С. Алексеева). Суд, разрешая дело по существу, применяет нормы материального и процессуального права, но не реализует ничьих субъективных прав. Осуществление субъективного права – дело самого управомоченного лица и возможно лишь в соответствующих регулятивных материально-правовых отношениях. Судебное правоприменение необходимо постольку, поскольку стороны не смогли сами урегулировать правовой конфликт и он стал предметом процесса. Судебная защита выступает гарантией надлежащей реализации субъективного права, но не формой реализации последнего. Такая гарантия необходима на случай деформации способности субъективного права к реализации ввиду нарушения или оспоренности права.

Способность субъективного права к реализации – его неотъемлемая составная, опосредующая социальное назначение и ценность субъективного права. Если такая способность деформируется, право не может нормально развиваться в соответствующих материально-правовых отношениях. Возникает объективная потребность в устранении деформации, в освобождении пути для реализации права. Соответственно необходимы гарантии надлежащей реализации субъективного права на случай его деформации. Предоставить такую гарантию – дело и обязанность государства; данная гарантия реализуется через право на судебную защиту и через саму судебную защиту. Применяя нормы объективного права к спорному материальному правоотношению, суд освобождает его от спорности, устраняет преграды к его нормальному развитию. Тем самым суд предоставляет управомоченному лицу государственную гарантию – в виде судебного решения – надлежащей реализации субъективного права. Такая гарантия обеспечена силой государственного принуждения. Однако этим содержание предоставляемой государством гарантии не исчерпывается. Особенность ее в том, что самому заинтересованному лицу предоставляются правовые возможности определять потребность в защите, инициировать защиту и своими усилиями осуществлять ее через процессуальную деятельность. Сторона – не просто элемент материального правоотношения и в этом смысле – не элемент объекта защиты, она – ее субъект. Эти очевидные положения, соответствующие новой концепции взаимоотношений в системе «гражданин – государство», заложенной в Конституции РФ 1993 г., также важны для понимания судебной защиты, воплощаемой в процессуальной материи.

Таким образом, право на судебную защиту следует рассматривать не в контексте форм реализации гражданского права, а в контексте гарантий его реализации. Такое понимание соответствует конституционной формуле: «Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод» (ч. 1 ст. 46 Конституции РФ).

2. Стремление учесть в юридических конструкциях права на иск и права на судебную защиту их функции приводит к включению в содержание понятия его объекта (характерно для материально-правовой теории). Значение материально-правовой субстанции для процесса состоит в том, что она выступает либо предметом (в состоянии спорности, неопределенности) либо объектом (будучи освобожденной от деформации). Но ни само материальное правоотношение, ни соответственно субъективное материальное право не входят в содержание понятий «процесс», «правосудие», «защита». Материально-правовая субстанция придает процессу целевую направленность, но через субъективную категорию заинтересованности.

По сути все теории исходили из отождествления логики развития регулятивного материального правоотношения и спорного материального правоотношения. В этом, на наш взгляд, кроется одно из методологических заблуждений. В «нормальном», бесспорном правоотношении стороны уверены в своих правах и обязанностях и реализуют их, в результате чего правоотношение благополучно развивается далее или оканчивается.

В спорном правоотношении все иначе: ничего заранее не известно, более того, существование самого правоотношения ставится под вопрос (и, возможно, правильно). Из спорного правоотношения никаких прав и обязанностей не вытекает, поскольку возникло юридическое сомнение в его наличии. Как известно, в материальном гражданском правоотношении стороны равноправны, их отношения диспозитивны. Как одна сторона вправе утверждать о наличии правоотношения и своего права, им обусловленного, так и другая сторона вправе отрицать данное правоотношение и свои обязанности. Весь вопрос в том, какая из сторон сможет привести юридические факты, свидетельствующие о существовании или несуществовании правоотношения.

Право на судебную защиту в исковом производстве не сводится к праву на удовлетворение притязания управомоченного лица. Иное означает перенос логики развития регулятивного правоотношения на правоотношение спорное, что неверно. Удовлетворение материально-правовых притязаний есть результат реализации права на судебную защиту. Иначе говоря, это объект, к которому стремится обратившийся за защитой. В этом смысле объект соотносим с целью процесса.

Результатом реализации права на судебную защиту может быть:

• удовлетворение притязания;
• отказ в удовлетворении притязания.

И в том, и в другом случае судебная защита состоялась.

В процессе не иск следует за правом, но право – за иском: actio habere – ius habere. Эта формула актуальна и поныне: она отражает общую парадигму цивилистического процесса.

Таким образом, право на судебную защиту не может быть уравнено с его объектом при всей значимости последнего. Право на судебную защиту – самостоятельное право конституционной природы, которое не сводимо к свойству субъективного материального права быть осуществимым. Всякое субъективное право лишь тогда благо, когда имеет способность к реализации. Способность к реализации есть имманентное свойство субъективного права, без которого оно утрачивает свои ценность и социальное назначение. Возможны ситуации, когда способность субъективного права к реализации деформируется правонарушением, оспариванием права со стороны другого субъекта, иной неопределенностью права. На этот случай нужны гарантии.

Судебная защита – основная гарантия, предоставляемая государством.

Принципиально важно: процесс и потребность в судебной защите «здесь и сейчас» обусловлены не объективно существующим правом и его деформацией, но их субъективным осознанием лицом, реализующим право на судебную защиту, т.е. его заинтересованностью, выраженной вовне.

3. Исторически рассмотренные учения отражали, как правило, национальный концепт гражданского процесса. И хотя право на судебную защиту как всеобщее право нашло международное признание в середине XX в. (назовем в первую очередь Конвенцию о защите прав человека и основных свобод 1950 г.), попытки раскрыть механизм реализации права на судебную защиту с точки зрения международно признанных требований к судебной защите предпринимаются только в XXI в.1 Обычно обращение к толкованию ст. 6 указанной Конвенции относительно «справедливого судебного разбирательства в разумный срок судом, созданным на основании закона» с точки зрения процессуального механизма реализации права на судебную защиту и его эффективности. Это принципиально важно.

Однако в контексте рассматриваемых вопросов хотелось бы обратить внимание на онтологические составляющие права на судебную защиту, а именно:

1) судебная защита, понимаемая как процесс, «материализуется».

Цивилистический процесс имеет собственные нравственные ценности, пренебрежение которыми несовместимо с понятием правосудия.

Наиболее наглядное проявление этого: процессуальные методы и способы защиты в случае их несоответствия международно признанным требованиям ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод сами могут стать элементами предмета процесса. В России это нашло законодательное воплощение в виде производства по рассмотрению заявлений о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного постановления (акта) в разумный срок (гл. 22.1 ГПК, гл. 27.1 АПК)2;

2) цивилистический процесс конституционализируется. Процессуальные средства и способы защиты должны быть конституционными, соответствующими конституционному принципу верховенства прав и свобод человека. Чтобы цели правосудия могли быть достигнуты, методы его должны быть правосудными. Иными словами: в процессе методы творят цель, но не наоборот. Судебная защита может пониматься как процессуальное применение Конституции РФ. Развитие этой тенденции в России очевидно демонстрируется деятельностью КС РФ, иерархией законодательства о гражданском судопроизводстве (ст. 1 ГПК) и о судебном правоприменении (ст. 11 ГПК);

3) судебная защита очевидно «перерастает» национальные границы – тенденция интернационализации процесса относится к числу наиболее актуальных. Это не только проблема взаимодействия национальных юрисдикций (например, при признании и исполнении иностранных судебных решений, правовой помощи), но также проблема нового понимания права на судебную защиту. Проблема горизонтальной гармонизации цивилистического процесса, «свободного течения гражданского дела» – одна из наиболее актуальных в континентальном процессе.

Определение содержания права на судебную защиту и механизма его реализации. Конституционное право на судебную защиту в состоянии статики, «покоя» возникает в силу одного юридического факта – закрепления его в Конституции РФ и принадлежит всем и каждому.

Именно в этом смысле известный русский процессуалист Е.А. Нефедьев полагал, что право на судебную защиту имеет своим основанием правоспособность. С таким подходом можно поспорить, поскольку право на судебную защиту не сводимо к правоспособности. Но одно несомненно: правоотношения по поводу возникновения и существования права на судебную защиту складываются между лицом и государством и составляют предмет изучения науки конституционного права.

С точки зрения конституционно-правовой право на судебную защиту естественно содержит в себе и предполагает право на обращение в суд за защитой. Но поскольку регламент механизма судебной защиты устанавливается государством особо, при реализации права на судебную защиту в процессуальных отношениях право на обращение в суд за защитой процессуально «обособляется», становясь элементом реализации права на судебную защиту. Этим не умаляется его конституционно-правовое «происхождение».

Право на судебную защиту в стадии его реализации (посредством гражданских процессуальных отношений) включает в себя как (а) право на свою, так и (б) право на «чужую» (т.е. судебную) деятельность по защите нарушенного (оспоренного) субъективного права, реализуемое в процессуальных отношениях. Названные элементы выделяются в аналитических целях и в виде самостоятельных субъективных прав или правомочий не существуют; они в «снятом» виде аккумулируют в себе процессуальные права заинтересованных лиц и правосудные функции суда. Таким образом, право на правосудие есть элемент содержания права на судебную защиту. При анализе выделяемых компонентов можно видеть как материально-правовой аспект защиты (требование к суду о правосудии, т.е. о применении норм материального и процессуального права для разрешения спорного правоотношения), так и процессуальный (требование предоставить гарантированные законом процессуальные возможности по участию в процессе и использованию процессуальных средств и способов защиты). Каковы будут эти процессуальные средства и способы, во многом зависит от предмета процесса в его осознании заинтересованным лицом, что предопределяет и вид производства. Сам объект защиты – восстановленное, освобожденное от деформации субъективное право лежит за пределами содержания права на судебную защиту.

Реализация права на судебную защиту посредством процессуальных отношений требует определения юридического факта, которым «запускается» процессуальный механизм. Таким фактом является реализация права на обращение в суд за защитой.

Право на обращение в суд за защитой есть самостоятельное субъективное право (ст. 3, 4 ГПК), осуществляемое в процессуальных отношениях по возбуждению процесса; с процессуальной точки зрения оно выступает элементом реализации права на судебную защиту (но не элементом его содержания).

Итак, реализация права на обращение в суд есть юридический факт для начала реализации конституционного права на судебную защиту.

Реализация права на обращение в суд происходит посредством процессуальных отношений, складывающихся между заинтересованным лицом и судом. Последствием реализации права на обращение в суд является возбуждение гражданского процесса, которое в то же время свидетельствует о начале судебной защиты.

Как будет показано далее, реализация права на обращение в суд есть волеизъявление заинтересованного лица, которому корреспондируют определенные действия суда, в результате чего возникает процесс («здесь и сейчас») по защите конкретного субъективного права или законного интереса. Заинтересованное лицо оперирует иском как процессуальным средством защиты уже в ходе самого процесса.

Иск как процессуальное средство защиты «проявляется» в процессе благодаря реализации права на обращение в суд за защитой, а право на судебную защиту в исковом производстве осуществляется при помощи иска.

Пореформенное развитие процессуального права в XXI в., в том числе материализация цивилистического процесса, позволяет констатировать: конституционное право на судебную защиту может рассматриваться как субстантивное процессуальное право. Это отражает наличие в цивилистическом процессе собственных нравственных ценностей, имеющих как предметное, так и методологическое воплощение в праве; реализация права на судебную защиту, как всеобщего и абсолютного, обусловливает процедурное взаимодействие национальных юрисдикций с целью обеспечить горизонтальное течение дела.

Как всеобщая правовая ценность, признаваемая международным сообществом, право на судебную защиту не может быть ограничено суверенитетом – напротив, суверенная власть призвана обеспечить такой государственный механизм реализации данного права и содействовать созданию такого межгосударственного механизма взаимодействия национальных юрисдикций, которые бы позволили любому заинтересованному субъекту эффективно реализовать право на судебную защиту в правовом пространстве.

Иск: понятие и элементы. Тождество иска (исков)

Иск есть процессуальное средство защиты – это признанная констатация в гражданском процессе, которая определяет назначение, но еще не природу иска.

Понятие иска. Мы видели, что историческое развитие категорий «иск» и «право на иск» тесно взаимосвязано. Точно так же, как о праве на иск, относительно понимания иска существует множество концепций, которые условно могут быть объединены в три основных направления: 1) материально-правовую теорию; 2) процессуальную теорию; 3) теорию комплексного понимания.

В материально-правовых концепциях иск рассматривался как само нарушенное (оспоренное) субъективное гражданское право (немецкая традиция – романисты XIX в.; М.А. Гурвич, В.А. Рязановский в отечественной доктрине XX в.). Такой подход породил двойственное определение иска: как института гражданского права (иск есть материально-правовое притязание истца к ответчику) и как института процессуального права (иск есть обращение к суду с требованием о защите).

Публично-правовая и процессуальная теория акцентировала внимание на публично-правовом и процессуальном компоненте (германисты XIX в.; Н.Б. Зейдер, В.Н. Щеглов, Г.Л. Осокина в отечественной доктрине XX в.): иск есть требование к суду о защите, основанное на субъективном гражданском праве.

Учение о двух сторонах права на иск (публично-правовой и частноправовой) стало исторической и методологической основой для комплексного понимания иска (немецкая, австрийская, русская доктрины начала XX в.; А.Ф. Клейнман, А.А. Добровольский, А.А. Мельников в отечественной доктрине середины XX в.) как единого понятия, включающего две стороны: 1) материально-правовую (обращение к противоположной стороне материального правоотношения) и 2) процессуальную (обращение к суду о защите в определенной процессуальной форме)2.

Иск есть процессуальное средство защиты цивилистических (гражданских в широком смысле) субъективных прав и законных интересов и потому представляется верным рассматривать его как целостную категорию. Будучи средством защиты, иск реализуется через процессуальные действия стороны в процессуальных отношениях. Другой возможности в процессе нет. Таким образом, на первый взгляд логично определять иск как требование о защите права, обращенное к суду. Однако не всякое требование о защите составляет иск: при оспаривании законности действия должностного лица тоже имеет место требование о защите, правда, не субъективного права, но законного интереса; в порядке особого производства, требуя установить юридический факт, заинтересованное лицо также защищает свой законный интерес, важный для реализации в последующем субъективного права.

Таким образом, без определения основания возникновения требования о защите и его сущности невозможно вскрыть природу и специфику иска как правового явления. Исторически иск «родился» именно как требование о защите не всякого права, но имеющего гражданско-правовую природу, подлежащее рассмотрению в определенном порядке в суде (требование о защите как действие, реализуемое в ходе защиты)1.

Иск должен быть основан на обстоятельствах, имеющих частноправовое значение, которые способны подтвердить не просто требование о защите (требование о защите содержится, например, и в апелляционной жалобе), но притязание к лицу, которое, по мнению истца, противостоит ему в частноправовом по своей природе правоотношении.

Иском заинтересованное лицо защищается не от суда, но от субъекта, нарушившего (или оспорившего) право, но защиты просит от суда как органа публичной (государственной) власти, призванного осуществлять судебную защиту, потребность в которой возникла, поскольку имеется спор о праве, т.е. юридические разногласия сторон материального правоотношения по поводу взаимных прав и обязанностей, которые стороны своими усилиями не смогли устранить. Вместе с тем в процессе у суда существует обязанность осуществить правосудие не только перед государством, но и перед заинтересованными в правосудии лицами (в исковом производстве – перед сторонами), что обусловлено природой права на судебную защиту.

Поэтому онтологически верно в определении иска учитывать и его назначение (быть процессуальным средством защиты через и посредством процессуальных отношений), и его «происхождение» (из цивилистической материи, из гражданских правоотношений). Менее принципиальным представляется вопрос о том, что ставить в определении на первое место: требование к суду о защите, основанное на субъективном материальном (гражданском) праве, или же материально-правовое требование (притязание) истца к ответчику, обращенное через суд в определенном процессуальном порядке и основанное на юридических фактах. Оба требования имманентны иску, реализуются в процессуальных отношениях и иного воплощения в процессе не имеют. Иска без обращения к суду с требованием о защите не существует, так же как не существует иска без одновременно притязания цивилистического характера, обращенного к противоположной стороне спорного правоотношения.

Иск тесно связан с гражданским – в широком понимании – правоотношением; в гражданском правоотношении кроются его корни.

Современные реалии таковы, что иском может защищаться не только субъективное гражданское право в узком смысле, но также цивилистические интересы публичных субъектов (Российской Федерации, ее субъектов, органов местного самоуправления), цивилистические интересы неопределенного круга лиц. Но в любом случае для использования конструкции иска важны две составляющие: а) наличие спора о праве или законном интересе; б) эти право или интерес должны иметь цивилистическую природу.

Итак, иск есть процессуальное средство защиты субъективного гражданского права или прав и законных интересов цивилистической природы при наличии спора о них. Определение «процессуальное» уже предполагает в себе процессуальные аспекты: это одновременно требование и к суду о защите, и к противоположной стороне, но реализуемое через определенную процессуальную форму. Публичной просьбой (требованием к суду) истец стремится защитить свое частное право либо интерес, поскольку сам устранить деформацию материального правоотношения не может. Однако именно в силу материально-правовой природы предмета процесса (спорного материального правоотношения) устранение его деформации невозможно иным путем, кроме как материально-правовыми способами защиты. Реализация материального права возможна только в материальных (но не процессуальных) отношениях. Следовательно, для нормального развития материального правоотношения важно, чтобы обе его стороны совершали юридические действия (или воздерживались от них) в соответствии с условиями, природой данного правоотношения. Поэтому иск немыслим без материально-правового притязания к ответчику (но реализуется оно через процессуальные отношения, возникающие с судом).

Иск как средство защиты «работает» в уже возбужденном процессе, когда осуществляется конституционное право на судебную защиту в исковом производстве. Соответственно предмет иска всегда соотносим с предметом процесса (хотя и не тождествен последнему). Собственно иском процесс возбудить нельзя – по той хотя бы причине, что основанием возникновения процессуальных отношений должен быть юридический факт процессуальной природы. Даже если мы будем рассматривать иск как категорию сугубо процессуальную (как обращенное к суду требование о защите), мы не сможем отрицать того, что в основании этого требования лежит предположение о субъективном гражданском праве, наличие или отсутствие которого еще надлежит подтвердить в ходе процесса. Когда субъективное право находится в таком состоянии неопределенности, обусловленном его предполагаемой же спорностью или нарушенностью, притязание, основанное на предположении о субъективном праве, едва ли можно признать процессуальным фактом (процессуальным действием).

Но таковым вполне может быть действие, связанное с предъявлением притязания (посредством подачи искового заявления) на рассмотрение суду. Чтобы обрести юридическую (процессуальную) природу, такое действие должно быть связано с требованием о защите. И эта связь вполне выявляема через соотношение интереса (объективной категории, соотносимой с предметом процесса) и заинтересованности (субъективной категории, выражающей осознание заинтересованным лицом наличия у него интереса). Вовне это выражается через форму и содержание искового заявления (ст. 131 ГПК), а также через действия заинтересованного лица по реализации права на обращение в суд за защитой, которые должны соответствовать законодательно установленным предпосылкам и условиям реализации права на обращение в суд (ст. 134–136 ГПК).

Итак, иск – явление динамичное, выражающее соотношение субъективного права и требования (притязания), вытекающего из предположения о существовании этого права у заявителя. Иск не составляет элемент субъективного права и не отождествляем с притязанием, из него вытекающим, так же как логика развития регулятивного (нормального) материального правоотношения не совпадает с логикой развития спорного материального правоотношения. Иск «проявляется» в соотношении права и требования, и это становится актуальным только при спорном правоотношении. Актуализация иска как средства защиты – как действия, выражающего определенное соотношение, происходит в судебном процессе благодаря реализации права на судебную защиту в определенных процессуальных правоотношениях.

Процессуальные правоотношения имеют «вовне» публично-правовую оболочку, но существо и состав процессуальных прав, в них реализуемых, онтологически имеют частноправовые, цивилистические корни.

Универсализация иска как процессуального средства защиты породила различные вариации «широкого» понимания иска. Наиболее наглядные примеры тому: теория уголовного иска в уголовном процессе, теория административного иска в гражданском процессе.

С понятием «иск» связывали:

• возможность обращения за защитой не только к государственной, но и к негосударственной юрисдикции (третейские суды, комиссии по трудовым спорам);
• возможность защиты не только цивилистических, но и иных по природе прав, свобод и законных интересов (характерно для последователей теории судебного права).

Универсализация иска не означает его формализацию. Воспринятый современным процессуальным законодательством России (ГПК и АПК), опосредованный механизм защиты конституционных прав в производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений, не оставляет места иску. Нельзя согласиться с утверждением (Т.Е. Абова), что сама по себе связь частных и публичных начал в спорных правоотношениях (безотносительно к предмету и объекту защиты) есть аргумент в пользу общности правовой природы искового производства и производства по делам, возникающим из публичных правоотношений. Однако если бы законодательством была воспринята идея непосредственной судебной защиты конституционных прав и свобод, об иске было бы уместно говорить.

Подача искового заявления в суд, т.е. реализация права на обращение в суд за защитой, есть тот юридический факт, который способен повлечь возникновение процесса.

Следует различать иск и исковое заявление как процессуальный способ оформления иска. Процесс возбуждается подачей искового заявления – тем самым осуществляется предъявление иска. В одном исковом заявлении может содержаться несколько исков, например:

1. о расторжении брака;
2. об определении места жительства ребенка;
3. о взыскании алиментов;
4. о разделе совместно нажитого имущества.

Элементы иска. Для доктрины гражданского процесса традиционно выделение двух элементов иска: предмета и основания, которыми и исчерпывается содержание данной правовой категории. В теории процесса предлагалась также трехчленная структура иска: предмет – основание – содержание (Н.Б. Зейдер, А.Ф. Клейнман); предмет – основание – стороны (Г.Л. Осокина).

Практическую значимость элементы иска имеют для его индивидуализации, а также для правильного определения внутреннего и внешнего тождества исков, пределов изменения предмета или основания иска. Именно предмет и основание иска – главные элементы, индивидуализирующие иск.

Предмет иска в доктрине определяется по-разному – в соответствии с воспринятой концепцией иска.

Например, для сторонников материально-правовой теории предмет иска виделся как само спорное материальное правоотношение либо субъективное право, подлежащее защите, указываемое истцом.

Иная методология у приверженцев процессуальной концепции.

Так, В.Н. Щеглов рассматривал предмет иска через категорию «защита», а Г.Л. Осокина – через категорию «способ защиты». Согласно теории комплексного понимания предмет иска составляет материально-правовое требование истца к ответчику (А.А. Добровольский, И. Жеруолис, А.Ф. Клейнман). Это суждение получило наибольшее распространение в современной доктрине и учебной литературе.

На наш взгляд, предмет иска хотя и тесно связан с предметом процесса и субъективным правом, но уравнен с ними быть не может. Иск вытекает из спорного материального правоотношения, производен от него, но не тождествен ему. Действительно, существующее субъективное право – объект защиты; спорное субъективное право – элемент предмета процесса; указание истцом на принадлежность ему права – элемент основания иска (о присуждении). Категория «защита» имеет слишком широкий, концептуальный для процесса смысл, чтобы служить определением предмета иска. Защита прав, свобод и законных интересов составляет цель гражданского судопроизводства (ст. 2 ГПК); защиту осуществляет суд, но вместе с тем процессуальные отношения по защите характеризуют ее ход и процессуальное содержание; истец в процессе защищается иском от ответчика, а ответчик вправе защищаться от истца – возражениями либо встречным иском. Вряд ли методологически оправданно такому родовому понятию придавать видовое значение.

Способ защиты не составляет самостоятельный элемент иска, и предмет иска к нему не сводим. Материально-правовой способ защиты (способы защиты – не исчерпывающим образом – названы в ст. 12 ГК) не существует в отрыве от подлежащего защите субъективного права или законного интереса и обусловлен их природой. Категория «способ защиты» производна по своей природе от категории «способ реализации» субъективного права или законного интереса. Способ защиты не может быть «по усмотрению» сформулирован истцом или определен судом. Он «сопровождает» субъективное право, включаясь в содержание материально-правового требования, из данного права вытекающего. Нельзя отдельно сформулировать способ защиты, не формулируя материально-правовое требование к противоположной стороне материального правоотношения, и наоборот.

Например, заявляя иск о восстановлении на работе ввиду незаконного увольнения, истец формулирует требование к ответчику – совершить действия, направленные на восстановление прежнего положения, существовавшего до нарушения права. Тем самым в притязание включается и материально-правовой способ защиты. Но поскольку правоотношение стало спорным, работодатель не пожелал признать незаконность своих действий, заинтересованному лицу пришлось прибегнуть к судебной защите и обратить свое требование – уже к ответчику – о восстановлении через суд, в определенном процессуальном порядке, придав требованию форму иска.

В основе притязания лежит интерес, обусловленный природой защищаемого права. Если существо субъективного права допускает разные способы его реализации, то возможны и различные по содержанию иски о его защите – в зависимости от конкретного интереса обращающегося в суд. Допустим, в вышеизложенной ситуации работник не желает восстанавливаться на работе (он нашел другое, более подходящее ему место работы), но хотел бы изменить запись об увольнении в трудовой книжке, которую он полагает не соответствующей ТК. Предмет иска и соответственно способ защиты будут иными, и такой иск не «подменяет» собой и не «скрывает» в себе иска о восстановлении.

Таким образом, именно материально-правовое притязание истца к ответчику, вытекающее из спорного материального правоотношения, основанное на праве, которое истец считает нарушенным, составляет предмет иска. Предмет иска не сводится к одномоментному выражению притязания («требую, чтобы долг вернул»). Предмет иска в процессе проявляется в процессуальных отношениях и процессуальной деятельности истца, которые суть отражение соотношения предполагаемого субъективного права и притязания, из него вытекающего. Соотношение это также субъективно – в том смысле, что оно определяется самим истцом и свидетельствует о предположительно существующем субъективном праве.

Основание иска следует искать в том, что? порождает право, о защите которого заявляется требование. Таковым выступают фактические обстоятельства, подтверждающие требования истца. Это традиционное понимание.

Вместе с тем в доктрине выделяют (1) фактическое и (2) юридическое основания иска (А.А. Добровольский, М.А. Гурвич, Г.Л. Осокина и др.).

По поводу фактического основания иска споров практически нет: им признаются юридические факты, с которыми норма материального права связывает возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей субъектов спорного правоотношения.

Относительно юридического основания иска мнения расходятся: и по вопросу о правомерности его выделения (сомневается в этом, например, М.А. Викут), и по вопросу о его содержании (юридическим основанием называют правоотношение, субъективное право или норму объективного права).

На наш взгляд, «дробление» основания иска на фактическое и юридическое в известной степени искусственно: основание иска должны составлять не всякие, а именно те обстоятельства, которые способны подтвердить правомерность притязания истца и его правовой характер. Одно это обязывает истца сослаться на субъективное право, которое, по его утверждению, ему принадлежит и оспорено (или нарушено). Согласно ч. 2 ст. 131 ГПК в исковом заявлении должно быть указано, в чем заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод или законных интересов истца и его требования (п. 4), а уже затем – обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства (п. 5). Если признавать наличие юридического основания иска, то таковым может быть лишь указание истца на субъективное право, подлежащее защите4, но ни в коем случае не норма объективного права. Действующее гражданское процессуальное законодательство только в одном случае обязывает в исковом заявлении делать ссылку на закон или иной нормативный правовой акт: при предъявлении иска прокурором в защиту интересов Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований или в защиту прав, свобод и законных интересов неопределенного круга лиц (ч. 3 ст. 131 ГПК).

Признание юридическим основанием иска нормы объективного права логично привело бы к невозможности предъявить исковое заявление без ссылки на нормы права и возбудить процесс без предварительной юридической квалификации, что противоречит ст. 3 ГПК и ограничивает право на обращение в суд за защитой.

Кстати, не случайно законодатель в п. 5 ч. 2 ст. 131 ГПК требует, чтобы в исковом заявлении были указаны обстоятельства (а не юридические факты), на которых истец основывает свои требования. Конечно же лишь обстоятельства правовой природы объективно способны служить обоснованием правовых притязаний. Но знание закона не может быть условием для обращения в суд и предоставления судебной защиты. Поэтому сторона вправе указать любые фактические обстоятельства, которые, по ее мнению, обосновывают заявляемое требование. Возбуждение процесса строится на предположении самого заинтересованного лица о наличии права, а не на действительном существовании права. Уже дело суда в ходе процесса определить, являются ли обстоятельства, на которые ссылается сторона, юридическими для ее требования или нет.

Иск как процессуальное средство защиты принадлежит истцу, встречный иск – ответчику, но сами стороны при этом в элемент иска не превращаются. Иска без истца не существует по той же причине, по какой нет субъективного права без его носителя (субъекта). Иск, как и всякая правовая категория, в известной степени виртуален и есть порождение человеческой мысли в преломлении к определенным социальным потребностям, выраженным в определенной (юридической) форме. Стороны могут быть названы элементом тождества исков (с известной долей условности).

Итак, элементами иска являются предмет и основание. Именно поэтому определение иска «в снятом виде» вбирает в себя и предмет, и основание иска. Тем самым определяются специфические свойства и отношения, характеризующие иск как правовое явление. Предмет иска и основание иска наполняют иск содержанием, которое демонстрируется процессуальной деятельностью истца.

Тождество иска (исков). Данным понятием, выработанным доктриной, охватываются два разных по содержанию и последствиям юридических феномена: внутреннее тождество иска и внешнее тождество исков.

Внутреннее тождество иска определяется сопоставлением иска с самим собой на разных стадиях процесса и внутри стадий. Смысл внутреннего тождества диктуется алгоритмом судебной защиты: на протяжении судебной защиты иск должен быть равен самому себе, а в судебном решении должен содержаться ответ на тот вопрос, который был поставлен в момент возбуждения процесса иском, содержащимся в исковом заявлении. В этом смысле иск корреспондирует решению, и наоборот.

Внутреннее тождество определяется сравнением элементов иска (предмета и основания) и сторон по ходу процесса. Именно в силу необходимости внутреннего тождества невозможно одновременно изменить предмет и основание иска, т.е. заменить в ходе процесса один иск на другой (например, иск о расторжении брака на иск о выселении, иск о восстановлении на работе на иск о возмещении вреда, причиненного здоровью). Согласно ч. 1 ст. 39 ГПК истец вправе изменить основание или предмет иска, но не одновременно оба элемента иска, иначе нарушится внутреннее тождество.

Согласно ч. 3 ст. 196 ГПК суд принимает решение по заявленным истцом требованиям. Однако суд может выйти за пределы заявленных требований в случаях, предусмотренных федеральным законом.

Обратим внимание, что в данном случае речь не идет об изменении судом предмета иска. Суд не имеет на это права.

Смысл приведенного законодательного правила заключается в том, что в предусмотренных федеральным законом случаях суд наряду с заявленным истцом требованием рассматривает связанные с ним, но не заявленные требования (т.е. рассматривает незаявленный иск). Таких случаев немного, и их наличие обусловлено необходимостью дополнительных гарантий приоритетной защиты некоторых особо социально значимых прав. Например, согласно ст. 24 СК суд при расторжении брака решает – независимо от заявленного о том требования – вопросы об определении места жительства ребенка и о взыскании алиментов на его содержание; согласно ст. 70, 71 СК суд при лишении родительских прав решает – также независимо от заявленных о том требований – вопрос о взыскании алиментов на содержание ребенка и вопрос о том, кому на воспитание передается ребенок (другому родителю или на попечение органа опеки и попечительства).

Внутреннее тождество иска есть непременное условие развития процесса.

Внешнее тождество исков предполагает сравнение двух и более исков между собой по элементам (предмету и основанию) и сторонам.

Иски тождественны, если тождественны между собой все элементы и стороны. Если хотя бы один элемент не тождествен такому же элементу другого иска, иски не тождественны.

Например, А. заявил иск к Б. о взыскании 50 тыс. руб. долга из договора займа, заключенного 12 мая 2013 г. Впоследствии А. вновь обращается с иском к Б., требуя взыскать 50 тыс. руб. долга из договора займа от 22 мая 2013 г. Понятно, что иски не тождественны – ни по предмету, ни по основанию.

Для правильного определения внешнего тождества исков важно четко определить природу защищаемого права, юридических фактов, его породивших, и существо вытекающих из данного права материальноправовых требований. Формального сходства элементов иска для этого недостаточно. Особую сложность представляют иски, возникающие из так называемых длящихся правоотношений, где возможность возникновения новых юридических фактов обусловлена течением времени.

Например, В. предъявила иск к С. о лишении родительских прав ввиду злоупотребления ими. В судебном разбирательстве злоупотребление родительскими правами со стороны С. установлено не было, и суд в удовлетворении иска отказал. Спустя год В. вновь обратилась в суд с аналогичным иском к С. (о лишении родительских прав в отношении того же ребенка и по тому же, казалось бы, основанию – ввиду злоупотребления ими). Тождества исков в данном случае не будет.

Внешнее тождество исков является неустранимым препятствием для процесса: юрисдикционная защита дважды не осуществляется.

Обратим внимание: невозможно не только дважды осуществлять судебную защиту – не может дважды иметь места любая юрисдикционная форма защиты одного и того же правового блага. Non bis in idem (не дважды об одном) – процессуальное правило, появившееся в римском формулярном процессе и не допускающее как повторного разрешения тождественных исков, так и – позднее – тождественных процессов.

Например, нельзя, защитив право в третейском суде, вновь обратиться в суд общей юрисдикции за защитой того же права и по тем же основаниям. Res iudicata («решенное дело») является к этому препятствием (см. ч. 3 ст. 134 ГПК). Препятствием к повторному обращению за защитой может быть и тождественность процессов – в случаях, когда процесс еще не завершен, а истец подает тождественный иск в суд (lis pendens или litispendentia – засвидетельствование незавершенной тяжбы) (см. п. 5 ч. 2 ст. 135 ГПК).

Повторное рассмотрение исков недопустимо, как недопустима сама возможность вынесения повторного судебного решения по тождественным делам. Поэтому внешнее тождество исков может вызвать несколько негативных процессуальных последствий, общее между которыми одно – не допустить повторного рассмотрения тождественного дела по существу или тождественных процессов.

Внешнее тождество исков влечет:

– на стадии возбуждения гражданского процесса:

1) отказ в принятии искового заявления, если:

а) имеется вступившее в законную силу решение суда по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям или определение суда о прекращении производства по делу в связи с принятием отказа истца от иска или утверждением мирового соглашения сторон (п. 2 ч. 1 ст. 134 ГПК) – действие res iudicata;

б) имеется ставшее обязательным для сторон и принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда, за исключением случаев, если суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (п. 3 ч. 1 ст. 134 ГПК), – действие res iudicata;

2) возвращение искового заявления, если в производстве этого или другого суда либо третейского суда имеется дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям (п. 5 ч. 1 ст. 135 ГПК), – действие lis pendens;

– на стадии судебного разбирательства, если тождественный иск был ошибочно судом принят:

1) прекращение производства по делу, если:

а) имеется вступившее в законную силу и принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или определение суда о прекращении производства по делу в связи с принятием отказа истца от иска или утверждением мирового соглашения сторон (абз. 3 ст. 220 ГПК) – действие res iudicata;

б) имеется ставшее обязательным для сторон, принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда, за исключением случаев, если суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (абз. 6 ст. 220 ГПК), – действие res iudicata;

2) оставление заявления без рассмотрения, если:

а) в производстве этого или другого суда, арбитражного суда имеется возбужденное ранее дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям (абз. 5 ст. 222 ГПК) – действие lis pendens;

б) имеется соглашение сторон о передаче данного спора на рассмотрение и разрешение третейского суда и от ответчика до начала рассмотрения дела по существу поступило возражение относительно рассмотрения и разрешения спора в суде (абз. 6 ст. 222 ГПК) – действие lis pendens.

Отказ в принятии искового заявления и прекращение производства по делу есть следствие окончательно установленного внешнего тождества исков, т.е. доказанности res iudicata: рассмотренный по существу иск, по которому имеется вступившее в законную силу решение или ставшее обязательным решение третейского суда, уже не может претерпеть изменения, а решение свидетельствует об окончании правового спора. Возвращение искового заявления и оставление заявления без рассмотрения есть следствие неокончательного определения внешнего тождества исков (процесс или процедуры рассмотрения спора еще не окончены, res iudicata не сформировалось, но тождество процессов – lis pendens уже имеется).

Виды исков

Классификация исков позволяет более четко уяснить их природу и значение для защиты прав и законных интересов. Различные виды исков выделяются со времен римского права.

Традиционной для гражданского процессуального права является классификация исков, в основание которой положена, как принято говорить, цель (В.М. Гордон, 1906; Е.В. Васьковский, 1917) или процессуальная цель иска (М.А. Гурвич, 1949; А.А. Добровольский, 1965).

По этому критерию выделяют три группы исков:

1. иски о присуждении;
2. иски о признании;
3. преобразовательные иски (правда, существование данного вида исков спорно уже не одно столетие).

На наш взгляд, классифицирующим критерием является характер предмета иска. Требуя, к примеру, передачи вещи, незаконно удерживаемой ответчиком, истец указывает не столько процессуальную цель, сколько цель защиты, сформулированную через материально-правовое требование к ответчику, т.е. через предмет иска. Не случайно известный российский процессуалист В.М. Гордон (1906) называл классифицирующим критерием различия в последствиях, вызываемых иском.

1. Иски о присуждении (или исполнительные) направлены на понуждение ответчика к определенным действиям: возвратить долг, передать вещь, выделить долю в имуществе, восстановить на работе и т.п. Защита права в таких исках невозможна без активных действий ответчика по исполнению им материально-правовой обязанности перед истцом. Поэтому в решении о присуждении суд, удовлетворяя требование истца, обязывает ответчика к исполнению определенной обязанности, указывая, какие именно действия в пользу истца он – теперь уже как должник – обязан совершить.

Данные иски называют также исполнительными – по той причине, что в случае неисполнения должником присужденной решением суда обязанности последняя может быть осуществлена посредством применения к должнику мер принудительного исполнения в исполнительном производстве.

2. Иски о признании (или установительные) направлены на признание права за истцом, на подтверждение наличия или отсутствия определенного материального правоотношения между сторонами. Ответчик при этом ни к каким активным действиям в пользу истца не понуждается. Выделяют две разновидности исков о признании:

1. положительные иски о признании;
2. отрицательные иски о признании.

В положительных исках о признании истребуется подтверждение существования определенного материального правоотношения, например: иск об установлении отцовства, иск о признании права собственности.

Отрицательные иски о признании направлены на подтверждение отсутствия между сторонами определенного материального правоотношения, например: иск о признании записи об отцовстве недействительной, иск о признании брака недействительным.

Поскольку данные иски направлены на установление наличия или отсутствия юридической связи (материального правоотношения) между сторонами, их называют также установительными. Различия между исками о присуждении и исками о признании являются видовыми и кроются в интересе, имеющем корни как в природе защищаемого права, так и в осознании интереса самим обращающимся в суд за защитой.

Приведенная классификация исков сложилась в конце XIX в., причем самостоятельность исков о признании утвердилась не сразу. Это сказалось на понимании природы иска и его элементов.

Так, с точки зрения материально-правовой теории в иске о присуждении предмет иска составляет материально-правовое требование (притязание), являющееся элементом субъективного гражданского права. В таком смысле он становится элементом спорного гражданского правоотношения, которое представляет собой предмет процесса.

В иске о признании его предмет всегда отождествляется с предметом процесса – им является абсолютное право или правоотношение.

В иске о признании материально-правового притязания (в смысле немецкого Anspruch) нет: его предмет совпадает с предметом процесса.

Основание исполнительного иска образует как субъективное право, так и юридические факты; основание установительного иска – только фактические обстоятельства (субъективное право трансформируется в предмет иска). В таком понимании констатация «иск есть средство (или процессуальное средство) защиты права» означает: средством защиты выступает само субъективное право, подлежащее защите.

Если признать логичным данное утверждение, то единственный способ возбудить процесс – получить иск у судьи (или претора, как в римском процессе). В современном процессе это означало бы неизбежную проверку наличия материального (подлежащего защите) права в стадии возбуждения и возможность отказать в возбуждении процесса по материально-правовым основаниям. Однако это недопустимо. Отказать в возбуждении процесса можно только по процессуальным основаниям, которые исчерпывающе определяются законом (ст. 134 ГПК). Таким образом, методология формулы ius – actio не оставляет юридически корректных аргументов для исков о признании.

Юридическая состоятельность иска о признании очевидна, если следовать соотношению actio – ius: поводом к любому иску служат прежде всего фактические обстоятельства, с которыми притязающий связывает наличие права или правоотношения, требующих, по его мнению, судебной защиты.

3. Преобразовательные иски, по мнению процессуалистов, выделяющих их в самостоятельный вид, направлены на преобразование (изменение или прекращение) материального правоотношения посредством судебного решения.

Преобразовательные иски – влияние немецких доктрины и законодательства. В русской доктрине к ним относились несколько настороженно даже их сторонники. Так, Е.В. Васьковский писал, что участие суда в создании, изменении и прекращении юридических отношений в исковом порядке есть явление исключительное, а потому преобразовательные иски могут допускаться только в тех случаях, когда это специально разрешено законом.

Преобразовательные иски (и решения) законодательно признаны в Германии. Их истоки – в толковании немецкими юристами римских

Дигест, на основании чего сложилась самостоятельная теория преобразовательных исков и решений в контексте материально-правового учения об иске и праве на иск.

Сравним: по немецкой доктрине преобразовательные иски (и корреспондирующие им преобразовательные решения) отличаются тем, что они направлены на создание правовых последствий, которые без такого иска и решения не наступили бы (на основание, преобразование или упразднение правоотношения). В этом смысле утверждается конститутивная (правоустановительная2) или правоизменяющая природа преобразовательных исков. Преобразовательный иск суть следствие материально-правового (частноправового) права истца на правоизменение (преобразовательное право). Последний тезис – о юридической природе права истца на правоизменение – дискутируется: некоторые полагают его не частноправовым, но субъективно-публичным правом, направленным не к ответчику, но к государству (в этом сказывается различие в подходах к определению природы иска как института частного или публичного права).

Среди преобразовательных исков выделяют:

• правоизменяющие иски, направленные в будущее (например, иск о расторжении брака; иск о прекращении договора купли-продажи, если покупателем он еще не исполнен; иск о прекращении открытого торгового или коммандитного товарищества; иск об исполнении решения или о недопустимости исполнения решения);
• правоизменяющие иски, направленные в прошлое (например, иск о признании брака недействительным; иск о лишении наследства недостойного наследника; иск об оспаривании решения общего собрания акционеров; иск об оспаривании признания внебрачного отцовства);
• иски с преобразованием по судебному усмотрению (иски, основанные на юридических фактах оценочного характера, – например, установление длительности и содержания договора о пролонгации найма).

Вместе с тем признается, что иски (и решения) «по усмотрению» не отличаются существенно от обычно регулируемых споров.

Немецкая концепция преобразовательных исков была воспринята М.А. Гурвичем; из современных исследователей назовем Г.Л. Осокину, уделившую много внимания анализу критики аргументов contra.

В немецкой доктрине конститутивность полагается одним из свойств преобразовательных исков. М.А. Гурвич выделяет конститутивные иски как вид исков, считая преобразовательные иски разновидностью конститутивных. Однако суть остается той же: существование конститутивных исков связывается с правами на односторонние волеизъявления (ср. преобразовательное право истца по немецкому праву). Преобразовательный иск направлен на изменение или прекращение правоотношения посредством судебного решения, осуществляющего законное и обоснованное преобразовательное правомочие истца. Иными словами, суд осуществляет право истца на преобразование правоотношения; акт судебного решения является по закону единой и необходимой формой осуществления этого права. В числе конститутивных исков М.А. Гурвич полагает возможным существование так называемых исков о замещении, т.е. таких, по которым решением суда «замещается» волеизъявление ответчика (вариант немецкого иска «по судебному усмотрению»).

Методологической основой данных суждений является тезис о том, что процесс есть форма принудительного осуществления субъективного права, что, как было выше показано, ошибочно и не соответствует современным правовым реалиям.

Подчеркнем: преобразовательные иски и конститутивность преобразовательных исков – «порождение» немецкой научной мысли XIX в. при толковании категорий римского процесса и Дигест.

Как известно, одной из ординарных частей формулы в римском процессе, но только для определенных исков, а именно исков о разделе вещи (имущества), было adiudicatio (присуждение). Звучала она так: «Пусть судья присудит столько, сколько должно быть присуждено».

Судья рассматривал такие дела по существу, руководствуясь критерием справедливости, а решения по этим делам становились основанием возникновения или создания новых прав. Важно отметить, что сущность судебной формулы заключалась в свободном принятии обеими сторонами определенной модели судопроизводства. Формула – это юридический акт сторон. Таким образом, adiudicatio – явление процессуальное, не имеющее отношения к немецкому материально-правовому и одностороннему правомочию истца на одностороннее изменение материального правоотношения. Как видим, и здесь римская формула actio – ius трансформируется в свою противоположность: ius – actio, характерную для немецкой материально-правовой теории иска.

Обратим внимание, что и в среде современных сторонников преобразовательных исков отсутствует единство в понимании конкретных критериев отнесения тех или иных исков к преобразовательным (это ярко проявляется при анализе исков о признании сделки недействительной, об освобождении имущества от ареста, о расторжении брака).

Наиболее часто в подтверждение наличия особого вида преобразовательных исков приводится пример иска о разделе общего имущества: до процесса существовало право общей собственности, которое по требованию истца было преобразовано судом в решении, в результате право общей собственности прекратило свое существование, а появилось несколько самостоятельных собственников.

На наш взгляд, иметь представление о преобразовательных исках важно в познавательном отношении: это позволяет глубже осмыслить существо иска и предмет процесса. Вместе с тем преобразовательные иски не соответствуют традициям русского права. Заметим также, что аргументы, приводимые в пользу преобразовательных исков, небезупречны и часто свидетельствуют о наличии потребности и необходимости судебной защиты как таковой.

Обратимся к примеру о разделе общего имущества. Специфика данного материального правоотношения такова, что право собственности принадлежит одновременно нескольким одинаково управомоченным субъектам. При этом имущество может находиться в общей собственности с определением доли каждого из собственников (долевая собственность) или без определения таких долей (совместная собственность) (п. 2 ст. 244 ГК). По общему правилу общая собственность на имущество является долевой, если законом не предусмотрено образование совместной собственности на это имущество (п. 3 ст. 244 ГК).

Доли участников долевой собственности могут быть определены законом либо соглашением всех ее участников; в противном случае доли считаются равными (п. 1 ст. 245 ГК). По соглашению участников совместной собственности на общее имущество может быть установлена долевая собственность (п. 5 ст. 244 ГК). Участник долевой собственности вправе требовать выдела своей доли из общего имущества (п. 2 ст. 252 ГК). Это право принадлежит каждому участнику общей собственности в равной мере.

Итак, в силу специфики правоотношения по поводу общей собственности и равноправности, диспозитивности взаимных отношений ее участников данное материальное правоотношение может быть преобразовано юридическим фактом – волеизъявлением всех участников правоотношения, выражаемым в соглашении. Это нормальное развитие правоотношения, и никакого судебного решения, а следовательно, и иска для преобразования правоотношения не требуется. Другое дело, когда правоотношение становится спорным: один из участников желает определить и выделить свою долю, другие не соглашаются с этим, – возникает спор о праве, следовательно, возникает потребность в судебной защите права на определение и выдел доли одного из участников общей собственности (согласимся в этом с суждением А.А. Добровольского). Никакого права на одностороннее изменение (преобразование) правоотношения у истца при этом не появляется: речь идет об обычной защите права, которое в такой же степени принадлежит и каждому другому участнику общей собственности, хотя бы и не заявившему об этом. Особенность здесь имеется, но кроется в материально-правовом (не процессуальном!) механизме развития правоотношения: поскольку право общее, хотя одновременно принадлежит каждому из участников, распорядиться своим правом участник, помимо воли всех собственников, не может. Соглашение участников общей собственности является юридическим фактом, через который реализуется одновременно воля отдельного участника, и тем самым правоотношение преобразуется.

Таким образом, в судебном процессе о разделе общего имущества суду надлежит установить, имеется ли право общей собственности и соответственно имеет ли истец право на выдел доли, а также ее размер. В обоснование этого истец должен привести обстоятельства, свидетельствующие о возникновении права общей собственности, точно так же, как и в любом ином процессе.

Установив действительность юридических фактов, суд делает вывод о правомерности требования истца и выносит решение о его удовлетворении. Материальное правоотношение преобразовалось, но не в силу судебного решения, а в силу подтвержденных судебным решением материально-правовых фактов, влекущих его преобразование. Судебным решением как волей суда не заменяется соглашение (воля) участников материального правоотношения: им защищается субъективное материальное право истца; реализацией судебного решения все другие участники общей собственности понуждаются к обеспечению реализации права одного из участников.

То же самое с точки зрения алгоритма защиты происходит при рассмотрении любого иного иска. Например, при взыскании долга из договора займа (данный иск никто не считает преобразовательным) судебным решением – волей суда не заменяется воля должника; им защищается право кредитора, а исполнением решения должник понуждается к обеспечению реализации права кредитора. Или иск об установлении отцовства. И здесь правоотношение возникает не в силу судебного решения, а в силу юридического факта, им установленного (происхождения ребенка от ответчика). Решением суда не заменяется воля ответчика, но последний понуждается к признанию – против воли – правоотношения, если к тому имеются юридические факты, вызывающие к жизни данное правоотношение.

Иск – процессуальное средство защиты. Судебное решение – процессуальный юридический факт. Материальное правоотношение способно преобразоваться в силу материально-правовых по природе юридических фактов. Правоотношение преобразуется не в силу судебного решения, а в силу материально-правовых фактов, подтвержденных вступившим в законную силу решением суда. Такое подтверждение необходимо при спорности материального правоотношения. Судебное решение включается в механизм реализации субъективного права, оставаясь фактом процессуальным. Для материального права его значение состоит в том, что оно становится «публичной оболочкой» тех материально-правовых юридических фактов, которые и влияют на изменение, создание, прекращение правоотношений. При этом субъективное материальное право реализуется именно в материальных правоотношениях, а судебное решение обеспечивает (гарантирует) эту реализацию. Потребность в такой гарантии обусловлена спором о праве.

Для сравнения: воплощенные в законодательстве Германии преобразовательные иски полагаются допустимыми в исчерпывающе регулируемых законодательством случаях (numerus clausus), как то:

• иски из семейных правоотношений – в случаях, предусмотренных Законом о браке (например, иск о расторжении брака, иск о факте рождения ребенка в законном браке и пр.);
• иски из корпоративных отношений – в случаях, предусмотренных Торговым кодексом (например, об исключении члена общества);
• иски об изменении судебного решения; иски против исполнения судебного решения – в случаях, установленных ГПК Германии.

Российским правом такая концепция воспринята не была. Особенности развития материальных правоотношений дают повод к теоретическому обсуждению феномена преобразовательных исков, но, на наш взгляд, больших перспектив эта теория для развития процессуального законодательства России не имеет.

Ряд классификаций исков построен по материально-правовым признакам и имеет глубокие, идущие от римского права исторические корни. Так, в зависимости от объекта гражданского права выделялись иски вещные (in rem), направленные на защиту вещных прав, и личные (in personam), вытекающие из обязательственных правоотношений.

В некоторых современных правовых системах (Германии, США) эта классификация дополнилась еще одним видом – смешанными исками, или примыкающими к вещным (quasi in rem), которые служат для определения судьбы имущества в связи с возникшим конфликтом между отдельными лицами. Уже затем классификации подверглись сами названные виды исков.

Наиболее распространенной и воспринятой современным гражданским правом является классификация вещных исков на виндикационные (с положительной формулировкой интенции – например, об истребовании вещи из чужого незаконного владения) и негаторные (с негативной формулировкой интенции – с требованием не препятствовать осуществлению права).

Обратим внимание, что классификации по процессуальным и материально-правовым признакам не полностью соотносимы друг с другом.

Виндикационные иски – всегда иски о присуждении; негаторные иски, как правило, тоже. Этой классификацией не охватывается специфика правоотношений, защищаемых в современном праве исками о признании (что может быть объяснено историческими причинами становления данных исков).

В римском праве также выделялись иски петиторные2 и поссессорные3, противопоставлявшиеся друг другу как иски, основанные на праве, и иски, основанные только на владении или пользовании (без решения вопроса о праве). В странах континентального права, как и в России XIX в., сложились отличные друг от друга законодательные концепции данных исков. В XX в. эта классификация для отечественного права утратила свое былое значение. С реформой гражданского законодательства в XXI в. в доктрине обсуждается возможность возвращения в будущем поссессорных исков в правовое поле России (что, на наш взгляд, проблематично).

Развитие судебной защиты различных по своей природе интересов вызвало к жизни новые виды исков.

Так, по характеру защищаемых интересов выделяются иски личные, в защиту публичных и государственных интересов, в защиту прав других лиц, в защиту неопределенного круга лиц и косвенные (производные) иски. Критерием классификации называется вопрос о выгодоприобретателе, т.е. о том, чьи права и интересы защищаются.

По сути речь идет о классификации по особенностям объекта защиты.

На наш взгляд, это не слишком точный критерий – классификация предполагает в качестве оснований деления признаки, существенные для классифицируемых объектов, способные выявить родовые сходства и различия (для иска – в его предмете и основании). Материальноправовых особенностей объекта защиты для классификации иска недостаточно (такие особенности имеются в любом иске).

В доктрине последнего десятилетия особое внимание уделяется (а) искам корпоративным, косвенным (производным), истоки которых в англосаксонской традиции, выработанной практикой применения трастового законодательства, а также (б) искам групповым. Попытки использовать потенциал данных исков в российской правовой системе были вызваны в первую очередь (а) развитием акционерного законодательства и поисками эффективных процессуальных средств защиты различных прав, вытекающих из деятельности акционерных обществ, и (б) развитием защиты прав и законных интересов потребителей, участников многосубъектных правоотношений.

Косвенным называется иск, заявляемый акционером в защиту интересов акционерного общества, всех акционеров, которым опосредованно (не в данном процессе) защищается и интерес акционера, обратившегося в суд. Например, согласно правилу п. 5 ст. 71 ФЗ «Об акционерных обществах» акционер, владеющий не менее чем одним процентом размещенных обыкновенных акций общества, вправе обратиться в суд с иском к члену совета директоров, единоличному исполнительному органу общества о возмещении убытков, причиненных обществу их виновными действиями (бездействием).

Непосредственно таким иском защищаются интересы общества, но опосредованно – также интересы акционера, обратившегося в суд.

Только лицо, имеющее собственный материально-правовой интерес, вправе предъявить такой иск. Личный интерес здесь производен от интереса общества, и, не защищая интерес общества, невозможно защитить частный интерес акционера от неправомерных действий.

Именно поэтому в одном процессе нельзя защитить косвенный и прямой интерес одновременно.

Конструкция косвенного иска имеет свое законодательное материально-правовое основание, однако ей недоставало процессуального «узаконения», что породило в доктрине споры о процессуальном статусе акционера (группы акционеров), заявляющего (заявляющей) косвенный иск. Его называют законным представителем (Г.Л. Осокина), в отдельных случаях – истцом, группу акционеров – соистцами (В.В. Ярков). Позиции и аргументы pro et contra продолжают множиться.

Введение ФЗ от 19 июля 2009 г. № 205-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в АПК гл. 28.1 («Рассмотрение дел по корпоративным спорам») и 28.2 («Рассмотрение дел о защите прав и законных интересов группы лиц») всех проблем не разрешило, но создало новые. Понятие «корпоративные споры» в контексте ст. 225.1 АПК используется как собирательное, охватывающее дела различной природы и относимые к разным видам производств (например: купля-продажа акций или долей в уставном капитале; собственно косвенный иск; споры, возникающие из публичных правоотношений). Иными словами, в гл. 28.1 АПК речь идет не о законодательном урегулировании корпоративного иска (как самостоятельного вида иска), но об особенностях рассмотрения дел различной правовой природы, возникающих в сфере деятельности акционерных обществ.

На наш взгляд, невозможность выработать в настоящее время единственно корректное процессуальное решение кроется в онтологической несогласованности материального (акционерного) и процессуального законодательства России. При разработке основ современного акционерного законодательства России активно использовалась англосаксонская традиция без учета выработанных отечественным законодательством процессуальных форм и средств судебной защиты, которые в своей сущностной основе сложились под влиянием традиции континентальной. Этим объясняется концептуальная противоречивость гл. 28.1 АПК.

Относительно группового иска отметим следующее. «Защита прав и законных интересов группы лиц» – еще не синоним группового иска.

Коллективный иск в виде классового иска (class action) – процессуальная традиция США1. Европейским континентальным правом он воспринят не был. Однако немецкой, романской, иберо-романской традициям известны различные виды групповых исков (единая концепция и законодательная конструкция группового иска в Европе отсутствуют), которые доктрина нередко характеризует как особый вид соучастия.

Иски в защиту неопределенного круга лиц (по ст. 46 ГПК, ст. 53 АПК) за рубежом нередко обозначают понятием «публичный групповой иск», имея в виду публично-правовой по природе способ защиты. Такие иски (квалифицируемые как иски о запрете) известны многим странам континентального права (с некоторыми национальными особенностями). Нормы гл. 28.2 АПК, напротив, определяют как регулирующие частный групповой иск, имея в виду возможность использования материально-правовых способов защиты (в том числе компенсации ущерба, взыскания убытков).

На наш взгляд, выделять иск о защите неопределенного круга лиц (по ст. 46 ГПК) в самостоятельный вид иска нет достаточных процессуальных оснований – специфики предмета и материально-правового способа защиты для этого недостаточно. Глава 28.2 АПК стремится узаконить процессуальные критерии, свойственные групповому иску (в частности, сертификацию иска судом, особенности содержания искового заявления, особенности подготовки дела к судебному разбирательству и порядка рассмотрения дела судом). Можно с некоторой осторожностью констатировать близость конструкции гл. 28.2 АПК к французскому групповому иску по возмещению убытков. Однако остается слишком много вопросов: относительно значения волеизъявления участников группы на вхождение в ее состав, реализации распорядительных прав участников группы, пределов законной силы судебного решения, исполнения судебного решения. Законодательная попытка процессуального узаконения группового иска в АПК пока слишком несовершенна и противоречива, в том числе и с точки зрения принципов судебной защиты.

Стремление наполнить иск современным содержанием, которое бы отражало движение процесса к воплощению идеи справедливости, породило концепцию превентивного иска (Э.М. Мурадьян). Суть превентивного иска состоит в том, что он опережает во времени неправомерный акт ответчика, когда имеется такая угроза. Если потенциальный истец знает, что его праву угрожают, он не должен ждать, когда полностью проявятся негативные действия другой стороны, он должен иметь юридическую возможность предупредить возможное нарушение его прав в судебном порядке. Истоки самостоятельной превентивной функции иска можно увидеть в исках о признании и actio confessoria (когда ответчик дает обеспечение относительно прекращения в дальнейшем своих незаконных действий)1. Действующее процессуальное законодательство потенциально допускает превентивные иски: согласно п. 4 ч. 2 ст. 131 ГПК истец в исковом заявлении должен указать, в чем заключается нарушение либо угроза нарушения его прав, свобод или законных интересов. Сложность практического воплощения кроется по большей части в недостаточности материально-правового регулирования: истцу по превентивному иску затруднительно обосновать его обстоятельствами, которые бы имели правовое значение (при отсутствии предположения о нарушении права). Идея превентивного иска пока не нашла должного воплощения в праве; она представляется перспективной с точки зрения развития диспозитивного, гармоничного правосудия и справедливого гражданского процесса.

Многовековая история иска доказала его уникальность и неисчерпанность как средства судебной защиты. Для современной доктрины характерен поиск новых юридических возможностей иска; важно при этом учитывать его гносеологические и онтологические основы.

Право на обращение в суд за защитой: понятие и природа

Современное процессуальное законодательство закрепляет право на обращение в суд как институт процессуального права (ст. 3 ГПК, ст. 4 АПК). Исторически ему предшествовала категория «право на предъявление иска», которая «родилась» для объяснения механизма возбуждения процесса.

Доктрина Новейшего времени более столетия пыталась найти выход из лабиринта соотношения «право на иск – право на предъявление иска».

Право на предъявление иска то выводилось из права на иск (М.А. Гурвич), то становилось его частью (в виде правомочия или затем права) (А.А. Добровольский), то провозглашалось самостоятельным субъективным процессуальным правом, реализуемым вне правоотношения (Е.Г. Пушкар), то виделось элементом (правомочием) процессуального правоотношения (В.Н. Щеглов). Попытки этим не исчерпались, но в полной мере никого так и не удовлетворили. Причины понятны: соотносились категории, имеющие разные гносеологические корни, которые нельзя было свести к общему «знаменателю» одной юридической логикой.

Тем не менее процессуальная мысль «бесплодной» не была и дала «рождение» законодательной категории «право на обращение в суд за защитой». Но по тем же причинам, по каким право на иск не может рассматриваться как форма реализации права на судебную защиту, право на предъявление иска не является формой реализации права на обращение в суд за защитой. «Право на предъявление иска» – эфемерное понятие. Это не право и не правомочие. Словосочетание «предъявить иск» обретает юридический смысл, если имеется в виду юридическое действие – подача искового заявления в суд.

Право на обращение в суд за защитой – процессуальное право, реализация которого в механизме процессуальных отношений есть юридический факт, свидетельствующий о начале реализации права на судебную защиту.

Согласно ст. 3 ГПК заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов. Отказ от права на обращение в суд недействителен.

Реализация права на обращение в суд – главный юридический факт, влекущий реализацию права на судебную защиту в каждом конкретном случае.

Право на обращение в суд за защитой – универсальная категория, применимая ко всем формам судебной защиты (осуществляемой как судами общей юрисдикции, так и арбитражными судами) и ко всем видам производств в гражданском процессе. Применительно к видам производств она не может рассматриваться как собирательная, требующая самостоятельного законодательного закрепления в каждом виде производства. Универсальность природы права на обращение в суд за защитой не исключает особенностей его реализации в том или ином виде производства, что обусловлено спецификой видов производств.

Однако эти особенности лежат в пределах конкретизации права на обращение в суд и его общих закономерностей (например, по элементам формы и содержания заявления). Напротив, самостоятельность относительно друг друга двух форм судебной защиты по законодательству Российской Федерации предполагает самостоятельное процессуальное регулирование права на судебную защиту в пределах каждой формы судебной защиты (что и осуществляется ГПК и АПК).

В связи с этим важно подчеркнуть следующее. Сущностное единство цивилистического процесса объективно предполагает концептуальное единство законодательной регламентации права на обращение в суд независимо от формы осуществления судебной защиты. Действующее процессуальное законодательство России не позволяет констатировать такое единство: концепции ГПК и АПК и в данном вопросе различны (следовательно, концептуально различны механизмы реализации права на обращение в суд, что полагаем неверным).

Обратим внимание на онтологически разные истоки в регламентации права на обращение в суд по ГПК и АПК. ГПК традиционно (для русского гражданского процесса) исходит из категории «заинтересованность» как субъективного осознания наличия интереса самим заинтересованным лицом. АПК более противоречив: с одной стороны, интерес (но не заинтересованность) становится важным для возбуждения процесса (не случайно п. 4 ч. 2 ст. 125 АПК требует от заявителя юридического обоснования иска, а именно ссылки на законы и иные нормативные правовые акты), с другой – не придается значение даже заинтересованности (см. ст. 127, 128 АПК; отсутствует институт отказа в принятии заявления, но онтологически парный ему институт прекращения производства по делу сохранен в традиционном виде (ст. 150 АПК)).

Право на обращение в суд – категория, «работающая» во всех видах производств, включая исковое. Содержание процессуальных правоотношений, посредством которых оно реализуется, одинаково во всех видах производств, будь то исковое или производство по оспариванию решения третейского суда (не следует путать с формой и содержанием заявления, подаваемого в суд). Поэтому нельзя отказать в возбуждении процесса, если заинтересованное лицо неверно определило вид производства или судебную процедуру.

Например, заявитель обратился в суд, оспаривая действие должностного лица в порядке производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, тогда как налицо спор о праве гражданском (и следует подавать исковое заявление в исковом порядке). Оснований для отказа в принятии заявления, т.е. неустранимых препятствий к возбуждению процесса, нет (см. ст. 134 ГПК). Суд указывает заявителю на ошибку в выборе вида производства (процессуального способа защиты) и разъясняет необходимость оформления искового заявления с соблюдением требований ст. 131 и 132 ГПК. Заявление при этом оставляется без движения (ст. 247 ГПК), что не препятствует возбуждению процесса после устранения заинтересованным лицом недостатков заявления (ст. 136 ГПК).

Реализацией права на обращение в суд субъект демонстрирует свою заинтересованность – этого достаточно для возбуждения процесса. Право на обращение в суд предполагает наличие заинтересованности, реализация права на судебную защиту посредством процесса основана на интересе. Интерес выражается в предположениях о наличии субъективного права и его нарушении или спорности. Такие предположения должны быть юридическими, т.е. подтверждаться приведением обстоятельств и доказательств, установление которых происходит в ходе процесса, но не в момент его возбуждения. Заинтересованность как осознание интереса выражается вовне в волеизъявлении, направленном на возбуждение процесса. Оно основывается на обстоятельствах, подтверждающих правомерность притязания на то, чтобы суд рассмотрел и разрешил требование о защите предположительно существующего и предположительно нарушенного субъективного права. Какими конкретно будут эти обстоятельства, зависит от воспринятой законодателем концепции права на обращение в суд. Одно бесспорно: они должны быть процессуальными. Например, ими могут быть процессуальная дееспособность заявителя, формальная определенность волеизъявления, выраженная в исковом заявлении и демонстрирующая суду осознание интереса заявителем (указание на предмет и основание иска, ссылка на доказательства).

В отечественной доктрине не сложилось единого понимания природы права на обращение в суд. Его определяли в зависимости от понимания права на защиту по-разному:

• как процессуальное правомочие (одностороннее волеизъявление) на собственные действия без корреспондирующей обязанности суда (М.А. Гурвич);
• как право на предъявление иска в составе права на иск (позднее – как составная часть конституционного права на судебную защиту) (А.А. Добровольский, С.А. Иванова);
• как правомочие в конкретном процессуальном правоотношении (В.Н. Щеглов), которое само предшествует процессу, как «предпроцесс» по возбуждению гражданского дела;
• как субъективное право, существующее вне процессуального правоотношения (Е.Г. Пушкар);
• как субъективное процессуальное право, равное праву на иск в процессуальном смысле (М.А. Викут);
• как самостоятельное процессуальное право, не тождественное праву на предъявление иска и отличное по своей природе от права на судебную защиту (А.А. Мельников).

При анализе различных позиций следует иметь в виду исторический контекст, состояние и развитие законодательства (конституционного и процессуального). Так, ГПК РСФСР 1923 г. не закреплял право на обращение в суд в качестве самостоятельной юридической категории; ст. 2 гласила: суд приступает к рассмотрению дела не иначе как по заявлению заинтересованной в этом стороны. Напротив, ГПК РСФСР 1964 г. и современный ГПК 2002 г. законодательно закрепляют право на обращение в суд. Анализ ст. 3 и 4 («Право на обращение в суд» и «Возбуждение гражданского дела в суде») ГПК позволяет раскрыть содержание данного права как самостоятельной процессуальной категории.

Право на обращение в суд – самостоятельное процессуальное право, оно принадлежит заинтересованному лицу и реализуется в порядке, установленном ГПК.

Законодатель специально оговаривает недействительность (точнее, ничтожность) отказа от права на обращение в суд в ч. 2 ст. 3 ГПК. Это означает недопустимость договорного, например, условия, ограничивающего доступ к правосудию. Вместе с тем заинтересованное лицо свободно – в законных пределах – в выборе формы защиты своего права. Поэтому по соглашению сторон подведомственный суду спор, вытекающий из гражданских правоотношений, до принятия судом первой инстанции судебного постановления, которым заканчивается рассмотрение гражданского дела по существу, может быть передан сторонами на рассмотрение третейского суда, если иное не установлено федеральным законом (ч. 3 ст. 3 ГПК).

Согласно ст. 4 ГПК суд возбуждает дело:

• по заявлению лица, обратившегося за защитой своих прав, свобод и законных интересов;
• в случаях, предусмотренных ГПК и другими федеральными законами, также по заявлению лица, выступающего от своего имени в защиту прав, свобод и законных интересов другого лица, неопределенного круга лиц или в защиту интересов Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований.

Реализация права на обращение в суд есть элемент механизма реализации права на судебную защиту и одновременно юридический факт для возбуждения гражданского процесса.

Сторонники определения права на обращение в суд как правомочия (а не субъективного права) исходили из того, что субъективному праву всегда корреспондирует обязанность другого субъекта, в противном случае речь должна идти о правомочии, но не о праве (М.А. Гурвич, В.Н. Щеглов). Однако субъективное право – это прежде всего мера возможного поведения управомоченного лица, и эта мера определяется законом.

Право на обращение в суд отвечает такому пониманию. Оно имеет собственные предпосылки и условия реализации, установленные законодательно. Право на обращение в суд реализуется в процессуальном правоотношении, в котором действиям управомоченного лица корреспондируют действия обязанного субъекта – суда, направленные на обеспечение реализации данного права в правоотношении. Заинтересованное лицо, желающее реализовать право на обращение, обязано сделать это в форме, предусмотренной ГПК, посредством волеизъявления, облеченного в форму искового заявления (заявления), отвечающего установленным законом требованиям (ст. 131 ГПК). Судья в свою очередь в течение пяти дней со дня поступления искового заявления в суд обязан рассмотреть вопрос о его принятии к производству суда и вынести соответствующее определение (ст. 133 ГПК).

Обязанность судьи имеет пассивный характер, поскольку суд не может быть инициатором возбуждения гражданского дела в силу принципа диспозитивности, его действия как бы «сопровождают» действия заинтересованного лица, хотя дело считается возбужденным с момента вынесения об этом определения суда. Обязанность у суда существует перед заинтересованным лицом и заключается в том, чтобы дать юридический ответ на просьбу возбудить процесс по защите права или законного интереса. Судья обязан: а) рассмотреть заявление не позднее, чем в пятидневный срок, и б) вынести мотивированное (со ссылкой на нормы ГПК) определение.

Таким образом, возбуждение гражданского дела есть последствие реализации права на обращение в суд, объект процессуальных отношений, складывающихся в стадии возбуждения гражданского процесса между заинтересованным лицом и судом. Возбуждение гражданского дела невозможно без инициативы заинтересованного лица и участия суда. Главным является волеизъявление заинтересованного лица; действия суда опосредуют волеизъявление, подтверждая наличие права на обращение в суд «здесь и сейчас» и его реализацию в соответствии с законом.

Содержание права на обращение в суд может быть раскрыто через:

• право на собственные действия – право обратиться в суд с заявлением о возбуждении дела;
• право на истребование от судьи действий по обеспечению реализации права на обращение в суд (право требовать вынесения определения суда, устанавливающего юридические последствия обращения).

Данное право обеспечивается обязанностью судьи в пятидневный срок дать мотивированный ответ на поданное заявление (ст. 133 ГПК), а также возможностью заинтересованного лица обжаловать определение судьи об отказе в принятии заявления (ч. 3 ст. 134 ГПК), равно как и обжаловать определение о возвращении заявления (ч. 3 ст. 135 ГПК) или определение об оставлении заявления без движения (ч. 3 ст. 136 ГПК).

Действующее процессуальное законодательство Российской Федерации связывает наличие и реализацию права на обращение в суд в порядке гражданского судопроизводства с определенными законом предпосылками и условиями (ст. 134–136 ГПК, которые далее рассмотрим отдельно). Поэтому оно может быть также определено и как институт гражданского процессуального права, регулирующий основания и порядок возбуждения деятельности суда по защите прав, свобод или законных интересов1, если акцентировать объективную форму существования данного субъективного права.

Право на обращение в суд и заинтересованность. Определение природы права на обращение в суд связано с категориями «интерес» и «заинтересованность». Согласно ст. 3 ГПК право на обращение принадлежит заинтересованному лицу.

Как толковать данное законодательное установление и является ли юридический интерес или заинтересованность предпосылкой для возбуждения гражданского процесса? Доктрина однозначного ответа не дает.

Следует различать категории «юридический интерес» и «юридическая заинтересованность», они не синонимичны.

К проблеме интереса и заинтересованности и их значения для процесса ученые обращались в разные годы, однако в современной науке процессуального права она не «избалована» особым вниманием. Исторические истоки «рождения» интереса в процессе можно увидеть в римской процедуре litis contestatio.

Одно из первых в отечественной доктрине исследований юридического интереса принадлежит известному ученому-процессуалисту В.М. Гордону, понимавшему юридический интерес как материальную выгоду, которую приносит истцу судебное решение. Юридический интерес, по его мнению, есть объективное состояние, подтверждаемое фактами повода к иску (безотносительно к осознанию самим лицом, обращающимся за защитой, наличия у него интереса)1. В таком понимании юридический интерес полагался предпосылкой к процессу, условием возникновения права на иск.

Действительно, процесс должен быть предметен, должен строиться на интересе, опосредовать его и двигаться интересом. Без интереса нормальный гражданский процесс немыслим. При этом подчеркнем: интерес может рассматриваться как предпосылка к процессу, но не к возбуждению процесса. В.М. Гордон, оперирующий только категорией «интерес», полагал, что по русскому законодательству интерес является условием для возникновения права на иск вообще. Однако его рассуждения о критериях распознаваемости интереса, о фактах, обосновывающих интерес, свидетельствуют, думается, о том, что ученый de facto приблизился к различению интереса и заинтересованности. В русском праве именно заинтересованность объективно служила основанием возникновения гражданского процесса (в отличие, например, от немецкого права). Юридическое значение для возбуждения гражданского процесса имело субъективное осознание самим обращающимся за защитой наличности права и его деформации.

Р.Е. Гукасян, перу которого принадлежит монографическое исследование, посвященное интересу в гражданском процессе, определяет юридический интерес через потребность, полагает его единым по содержанию и отождествляет с заинтересованностью, считая самостоятельной предпосылкой права на обращение в суд. Юридический интерес, по его мнению, – это интерес к процессу, т.е. процессуальный интерес (заинтересованность)5.

Другие ученые, полагая категорию юридического интереса не только объективной, но и субъективной, выражаемой, например, в мотивации к защите, выделяли материально-правовой и процессуальный интерес, не считая его – в любом понимании – самостоятельной предпосылкой к возбуждению гражданского дела. Г.Л. Осокина утверждает, что юридический (процессуальный) интерес заявителя является предпосылкой права на предъявление иска. Процессуальный интерес ею понимается как интерес в получении судебного акта независимо от его содержания. М.А. Викут различает интерес и заинтересованность и считает, что именно юридическая заинтересованность является одной из общих предпосылок права на предъявление иска; заинтересованность есть основанное на законе ожидание от процесса определенного правового результата.

Всякое лицо, обращаясь в суд, ожидает определенного правового результата: удовлетворения своих притязаний. Выявление этого «ожидания» лишено юридического смысла. Проверить его юридическую состоятельность возможно лишь квалификацией юридических фактов и материального правоотношения, т.е. применением норм материального права, что в стадии возбуждения недопустимо. Отказ в возбуждении гражданского дела по материально-правовым основаниям недопустим.

А.А. Мельников, различая интерес и заинтересованность, отрицал юридическое значение заинтересованности как предпосылки к возбуждению процесса, но допускал, что юридический интерес в случаях, прямо предусмотренных законом, может выступать такой предпосылкой. В обоснование им приводились ст. 250, 253 ГПК РСФСР (сейчас – ст. 267, 277 ГПК). Согласно закону в заявлении, подаваемом в порядке особого производства об установлении юридического факта или о признании гражданина безвестно отсутствующим либо об объявлении гражданина умершим, следует указать, для какой цели заявителю необходимо установить данный факт. Без этого нельзя определить, может ли данный факт быть для заявителя юридическим (как известно, в судебном порядке устанавливаются не всякие, а только юридические факты). Полагаем, что в приводимых случаях также нет оснований считать юридический интерес самостоятельной предпосылкой к возбуждению процесса. Статьи 267, 277 ГПК содержат требования к содержанию заявления, дополняющие общие требования ст. 131 ГПК. Отсутствие в заявлении указания на цель установления фактов, равно как и указание такой цели, подтверждает не объективное существование юридического интереса, а предположение о его наличии. При отсутствии предпосылки права на обращение в суд судья согласно ст. 134 ГПК отказывает в принятии заявления.

Если же не соблюдены требования ст. 267, 277 ГПК, то последствия иные: заявление оставляется без движения по правилам ст. 136 ГПК, что не лишает заявителя возможности вновь обратиться в суд, указав в заявлении цель установления факта.

Таким образом, юридический интерес существует объективно, он может рассматриваться как основание гражданского процесса и в этом смысле соотноситься с его предметом. Заинтересованность есть осознание наличия юридического интереса, а потому заинтересованность суть категория субъективная. Такое осознание может быть как адекватным, действительно отражающим существующий интерес, так и неадекватным, однако в любом случае проверить это возможно лишь в ходе процесса, но не в момент его возбуждения.

Как видим, традиционно интерес осмысливался в контексте предмета и объекта процесса; в немецкой и российской доктринах конца XIX – начала XX в. – также при обсуждении проблем иска и его оснований. «Объектное» понимание интереса преобладает и сейчас.

Нам бы хотелось подчеркнуть методологическое значение интереса и заинтересованности для цивилистического процесса. Соотношение интереса и заинтересованности – концептуальная основа баланса частного и публичного в методах защиты. Интерес и заинтересованность не могут рассматриваться в качестве конкретно-формализованных и наряду с другими существующими предпосылками процесса. Однако юридическую «телесность» они обретают, воплощаясь в процессуальных отношениях.

Главное историческое и процессуальное изменение парадигмы «интерес – заинтересованность»: не интерес определяет заинтересованность в судебной защите, но заинтересованность порождает интерес в ней.

Различия между интересом и заинтересованностью методологически обусловлены несовпадающей логикой развития регулятивного и спорного материальных правоотношений. Регулятивное материальное правоотношение – основа и форма реализации субъективного права. Спорное материальное правоотношение никаких прав и обязанностей не порождает, ибо само его существование поставлено под сомнение (и, возможно, правильно). Пока это сомнение в ходе процесса не снято, нельзя говорить о возможности существования соответствующих прав и обязанностей. Но чем тогда движим сам процесс? И если суд в итоге познавательной деятельности убедился в отсутствии между сторонами материального правоотношения, о наличии которого утверждал истец в начале процесса, разве процесс был беспредметным, не основанным на интересе? Разве право на судебную защиту в таком процессе истцом не было осуществлено? И разве истец не был заинтересованным лицом? Подобные вопросы считаем риторическими. Процесс движим заинтересованностью как осознанием интереса. Обращающийся в суд не всегда может точно соотнести фактический интерес с юридическим и не обязан этого делать, поскольку юридическая осведомленность не является условием предоставления правосудия. Достаточно, чтобы предположение о существовании объекта защиты и о потребности в защите было обоснованным, и процессуальные критерии обоснованности устанавливает законодатель через призму требований к форме и содержанию заявления, подаваемого в суд. Заинтересованность – общее и единственное условие, которое (а) определяет потребность в реализации права на судебную защиту в данный конкретный момент и (б) актуализирует существование права на обращение в суд за защитой «здесь и сейчас». В момент возбуждения процесса суд определяет заинтересованность обратившегося через систему формализованных в законе (ГПК) процессуальных предпосылок и условий права на обращение в суд.

Методологическую значимость категорий «интерес» и «заинтересованность» для процесса переоценить трудно. Несовпадением интереса и заинтересованности объясняется возможность вынесения решения об отказе в удовлетворении иска. Этим же обусловлены условия замены ненадлежащего ответчика и возможность существования ответчика при исключении предположения о его участии в спорном материальном правоотношении (при отсутствии согласия истца на замену ответчика), возможность изменения предмета или основания иска.

Различение интереса и заинтересованности позволяет понять, почему, например, отказ от иска не является отказом от субъективного права или его реализации, а мировое соглашение не исключает в последующем мировой сделки в отношении иных способов осуществления права в материальных отношениях. Примеры можно продолжать.

Соотношение в процессе объективного (основанного на объективном праве и выражаемого через волю государства и судебное правоприменение) и субъективного (основанного на предположении о субъективном праве и выражаемого через волю заинтересованных лиц и реализацию субъективных процессуальных прав) есть в конечном счете соотношение публичного и частного в процессе.

Будучи важнейшей методологической основой процесса, заинтересованность формализуется элементами процессуальной формы.

Применительно к праву на обращение в суд за защитой это находит свое выражение в законодательной концепции предпосылок данного права и условий его реализации, отраженной в ГПК.

В контексте ст. 3 ГПК понятие «заинтересованное лицо» имеет следующий смысл.

Во-первых, ст. 3 ГПК закрепляет право на обращение в суд как процессуальное право; адресатом данной статьи является управомоченное лицо (предположительно обладающее правом, которое – также предположительно – подверглось деформации). Определение «заинтересованное» используется для обозначения пределов данного права.

Во-вторых, «заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд…». Процессуальный порядок обращения – не только принадлежность формы, которую должно соблюсти заинтересованное лицо, чтобы возбудить процесс; он имеет также прикладное значение для определения того, заинтересованное ли лицо обратилось в суд. В процессуальном порядке обращения, установленном законом, «материализуется» заинтересованность (или интерес, это зависит от концепции законодателя), приобретая тем самым юридическое значение.

Решая вопрос о возбуждении гражданского дела, судья проверяет наличие определенных предпосылок и соблюдение условий, установленных ГПК (они будут рассмотрены далее). Если в конкретной ситуации наличествуют легальные предпосылки права на обращение в суд и заявителем соблюдены условия его реализации, данное лицо является заинтересованным в защите, а потому процесс должен быть возбужден.

Итак, юридическая заинтересованность как осознание лицом юридического интереса есть единственная общая предпосылка наличия и реализации права на обращение в суд. Она в «снятом», самом общем виде отражает в себе ту концепцию предпосылок и условий реализации данного права, которая воплощена в процессуальном законе. Именно поэтому в стадии возбуждения гражданского дела судья проверяет не наличие заинтересованности, а конкретные предпосылки и условия реализации, сформулированные в норме права. Тем самым устанавливается и заинтересованность заявителя.

Действительный, объективно существующий интерес выявляется в ходе судебного познания, и его наличие (или отсутствие) становится очевидным в процессе в ходе установления юридических обстоятельств дела. Интерес – условие для предоставления судебной защиты.

Предпосылки права на обращение в суд за защитой и условия его реализации

Предпосылки права на обращение в суд характеризуют наличие данного права в каждом конкретном случае. Если отсутствует хотя бы одна предпосылка, права на обращение за защитой в порядке гражданского судопроизводства нет, процесс невозможен.

Условия реализации права на обращение в суд характеризуют порядок его реализации заявителем. Они проверяются судьей в стадии возбуждения процесса после того, как будут установлены все предпосылки. Отсутствие какого-либо из условий восполнимо: после устранения недостатков, связанных с несоблюдением заинтересованным лицом порядка обращения в суд, процесс возможен.

Понятно, что правовые последствия отсутствия предпосылок и несоблюдения условий принципиально различаются, что четко урегулировано в ГПК 2002 г.

К предпосылкам права на обращение в суд относятся следующие.

1. Заявление заинтересованного лица должно подлежать рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства (п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК). Это означает:

• отсутствие иного судебного порядка рассмотрения дела (например, спор, возникший из договора поставки между двумя юридическими лицами, будет рассматриваться в арбитражном суде);
• правовой характер требования; наличие предположения о правовом характере будущего предмета процесса. Это означает, что (а) требование заявителя должно основываться на отношениях, которые в принципе регулируются российским правом; (б) заявитель предположительно является их субъектом или особо легитимирован законом, а потому имеется предположение о правовом споре, отнесенном к ведению суда.

Так, по российскому праву нельзя обратиться с требованием взыскать калым; двоюродный брат не может обратиться с требованием о признании брака своей сестры недействительным – для него такое требование очевидно не правовое. В отдельных случаях законодатель ограничивает реализацию права на обращение особыми, социально значимыми условиями (согласно ст. 17 СК муж не вправе без согласия жены возбудить процесс о расторжении брака в период беременности жены и в течение года после рождения ребенка). В п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК специально оговаривается частный случай: заявителем по делу об оспаривании акта может быть лишь тот, чьи права, свободы или законные интересы данный акт затрагивает.

Обратиться в «чужом» интересе в суд можно, если ГПК, другими федеральными законами такое право заявителю (субъекту ст. 46 ГПК – государственному органу, органу местного самоуправления, организации или гражданину) предоставлено.

2. Отсутствие вступившего в законную силу решения суда по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям или определения суда о прекращении производства по делу в связи с принятием отказа истца от иска или утверждением мирового соглашения сторон (п. 2 ч. 1 ст. 134 ГПК). Эта предпосылка – следствие правила res iudicata.

3. Отсутствие ставшего обязательным для сторон и принятым по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решения третейского суда, за исключением случаев, если суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (п. 3 ч. 1 ст. 134 ГПК). Эта предпосылка, как и предыдущая, также следствие правила res iudicata.

4. Невозможность получения заинтересованным лицом в ином порядке надлежащих документов, удостоверяющих юридический факт, или невозможность восстановления утраченных документов, подтверждающих данный факт (данная предпосылка действительна для особого производства) (ст. 265 ГПК).

Итак, главное назначение законодательного закрепления предпосылок в том, чтобы предупредить:

а) заведомо неправовой спор в суде (когда отсутствуют предположения о наличии субъективного права или законного интереса у заявителя или о его законной легитимации);

б) осуществление защиты по уже разрешенному окончательно – посредством государственной или негосударственной юрисдикции – делу (res iudicata).

Действующим законом предпосылкам отведена еще одна функция: разграничить различные формы судебной защиты.

Обратим внимание на формулировку п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК: судья отказывает в принятии искового заявления, если «заявление не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства, поскольку заявление рассматривается и разрешается в ином судебном порядке…».

Это правило должно толковаться, на наш взгляд, в контексте судебных форм защиты, но не судебных процедур, возможных и допускаемых законом «внутри» той или иной формы защиты. Например, если в суд подано заявление по спору, возникшему в предпринимательской сфере между юридическими лицами, в его принятии следует отказать, поскольку дело подлежит рассмотрению не судом общей юрисдикции, а арбитражным судом (но, обратим внимание, также в порядке гражданского судопроизводства!). Законодательная неопределенность в критериях формы защиты1 не позволяет дать единственно верный ответ относительно того, как следует поступить, если в суд в порядке гражданского судопроизводства обращается заявитель по делу, возникшему из административных правоотношений (например, об оспаривании законности наложения административного взыскания).

На наш взгляд, отказ в принятии заявления по п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК неправомерно ограничивает право на судебную защиту. Дело, возникающее из административных правоотношений, рассматривается судом общей юрисдикции, хотя и по процедурам, установленным КоАП1 (а не ГПК). В данном случае речь идет о специализированной судебной процедуре, но не об иной судебной форме защиты.

Последствия отсутствия предпосылок права на обращение в суд: в стадии возбуждения дела следует отказ судьи в принятии заявления, о чем выносится мотивированное определение суда, которое должно быть в течение пяти дней со дня поступления заявления в суд вручено или направлено заявителю вместе с заявлением и всеми приложенными к нему документами (ч. 2 ст. 134 ГПК). Повторное обращение в суд с тождественным заявлением невозможно (ч. 3 ст. 134 ГПК).

Если судья ошибочно возбудил дело и отсутствие предпосылок обнаружилось в ходе процесса, суд прекращает производство по делу (абз. 2, 3, 6 ст. 220 ГПК). Повторное обращение в суд с тождественным заявлением также невозможно (ст. 221 ГПК).

К условиям реализации права на обращение в суд относятся:

1) соблюдение истцом установленного федеральным законом для данной категории споров или предусмотренного договором предварительного досудебного порядка урегулирования спора и представление истцом документов, подтверждающих соблюдение досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или договором (п. 1 ч. 1 ст. 135 ГПК);

2) подсудность дела данному суду (п. 2 ч. 1 ст. 135 ГПК);

3) заявление должно быть подано дееспособным лицом (п. 3 ч. 1 ст. 135 ГПК).

При толковании этого пункта следует учитывать не только общее (ч. 1 ст. 37 ГПК), но и специальные правила о гражданской процессуальной дееспособности (ч. 2, 4 ст. 37 ГПК). Несовершеннолетний признается процессуально дееспособным со времени вступления в брак или объявления его полностью дееспособным (эмансипация).

В случаях, предусмотренных федеральным законом, по делам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, публичных и иных правоотношений, несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет вправе лично защищать в суде свои права, свободы и законные интересы. Гражданин, признанный судом недееспособным, вправе обратиться в суд с требованием о признании его дееспособным (ч. 2 ст. 286 ГПК).

Несовершеннолетний или ограниченный в гражданской дееспособности может быть в определенных законом случаях (а ограниченно дееспособный – за пределами ограничения дееспособности) признан процессуально дееспособным. Например, заявителем по делу об установлении отцовства в отношении своего ребенка, рожденного вне брака, может быть несовершеннолетняя мать ребенка, достигшая возраста 14 лет (п. 3 ст. 62 СК). Ограниченно дееспособные (по решению суда) вправе обратиться в суд с заявлением о возбуждении дела об отмене ограничения дееспособности (ч. 1 ст. 286 ГПК);

4) заявление должно быть подписано (или подписано и подано) лицом, имеющим полномочия на его подписание и предъявление в суд (п. 4 ч. 1 ст. 135 ГПК).

В данном случае речь идет о полномочиях представителя, которые должны быть надлежащим образом оформлены. В частности, в доверенности специально должно быть оговорено право представителя на подписание заявления и предъявление его в суд (ст. 54 ГПК);

5) отсутствие в производстве этого или другого суда либо третейского суда дела по тождественному спору (между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям) – отсутствие litispendentia (п. 5 ч. 1 ст. 135 ГПК);

6) до вынесения определения суда о принятии заявления к производству суда от заявителя не поступило заявления о возвращении заявления (п. 6 ч. 1 ст. 135 ГПК);

7) исковое заявление должно соответствовать требованиям ст. 131 («Форма и содержание искового заявления») и 132 («Документы, прилагаемые к исковому заявлению») ГПК; быть оплаченным государственной пошлиной; быть представленным в суд с копиями – по количеству ответчиков и третьих лиц.

Заявление, подаваемое в защиту законных интересов в иных видах производств, должно соответствовать общим требованиям ст. 131, 132 ГПК (с учетом особенностей данного вида производства), а также специальным требованиям, если таковые установлены законом (например, по отдельным делам особого производства (ст. 267, 277 ГПК)).

Обратим внимание, что названные условия имеют общий характер и действительны для всех видов производств в гражданском процессе, а не только для искового производства.

Последствия несоблюдения какого-либо из условий, указанных в п. 1–6, для стадии возбуждения процесса определены в ст. 135 ГПК: судья возвращает заявление, о чем выносит мотивированное определение, в котором указывает, в какой суд следует обратиться заявителю, если дело неподсудно данному суду, или как устранить обстоятельства, препятствующие возбуждению дела. Определение суда должно быть вынесено в течение пяти дней со дня поступления заявления в суд и вручено или направлено заявителю вместе с заявлением и всеми приложенными к нему документами (ч. 2 ст. 135 ГПК).

Возвращение заявления не препятствует повторному обращению в суд по тождественному делу, если заявителем будет устранено допущенное нарушение процессуальной формы (ч. 3 ст. 135 ГПК).

Если нарушения, указанные в п. 1, 3, 4 (п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 135 ГПК), обнаружились после возбуждения гражданского дела, а также если в ходе судебного рассмотрения выявилось наличие тождественных процессов (litispendentia), а именно: (а) в производстве этого или другого суда, арбитражного суда имеется возбужденное ранее тождественное дело или (б) имеется соглашение сторон о передаче данного спора на рассмотрение и разрешение третейского суда и от ответчика до начала рассмотрения дела по существу поступило возражение относительно рассмотрения и разрешения спора в суде, – суд оставляет заявление без рассмотрения (абз. 5, 6 ст. 222 ГПК). Об этом выносится мотивированное определение суда, в котором должно быть указано, как устранить обстоятельства, препятствующие рассмотрению дела. После их устранения заинтересованное лицо вправе вновь обратиться в суд с заявлением в общем порядке (ч. 1, 2 ст. 223 ГПК).

Если в ходе рассмотрения дела выявится его неподсудность данному суду (п. 2 ч. 1 ст. 135 ГПК), суд передает дело по подсудности на рассмотрение другого суда (п. 3 ч. 2 ст. 33 ГПК).

Последствия несоблюдения условий, указанных в п. 7 (нарушение требований ст. 131 ГПК к форме и содержанию заявления, а также правил ст. 132 ГПК о прилагаемых к заявлению документах), иные: в стадии возбуждения они влекут оставление заявления без движения (ст. 136 ГПК).

Оставление заявления без движения – институт, применяемый только в стадии возбуждения гражданского процесса и в указанных законом случаях. Судья выносит определение об оставлении заявления без движения, о чем извещает заявителя, и предоставляет ему разумный срок для исправления недостатков (ч. 1 ст. 136 ГПК). Если заявитель в установленный срок выполнит указания судьи, перечисленные в определении, заявление считается поданным в день первоначального представления его в суд. В противном случае заявление считается неподанным и возвращается заявителю со всеми приложенными к нему документами (ч. 2 ст. 136 ГПК). Однако заинтересованное лицо не лишается возможности позже вновь обратиться в суд с тождественным заявлением в общем порядке.

На любое из определений, которым преграждается возбуждение процесса, – на определение об отказе в принятии заявления, на определение о возвращении заявления, на определение об оставлении заявления без движения – может быть подана частная жалоба (ч. 3 ст. 134, ч. 3 ст. 135, ч. 3 ст. 136 ГПК).

Итак, к процессуальным гарантиям права на обращение в суд относятся:

1. законодательное установление исчерпывающего перечня оснований к отказу в принятии заявления и к возвращению заявления (ст. 134, 135 ГПК);
2. обязанность судьи в пятидневный срок рассмотреть заявление и определить его юридическую судьбу – дать письменный мотивированный ответ заявителю в определении суда;
3. право заинтересованного лица обжаловать действия судьи, преграждающие возбуждение гражданского процесса.

Процессуальные средства защиты ответчика против иска

Право на судебную защиту в исковом производстве в равной мере принадлежит как истцу, так и ответчику. Если посредством иска реализуется право на судебную защиту истца, то и у ответчика должны быть средства защиты против иска, корреспондирующие иску. К числу таких средств относятся возражения и встречный иск.

Подчеркнем, что предметом нашего рассмотрения будут именно процессуальные средства защиты ответчика против иска. Вместе с тем в силу принципов равноправия сторон и состязательности и у истца, и у ответчика имеется ряд общих процессуальных возможностей, которые используются сторонами в ходе защиты.

Стороны имеют равные процессуальные права и могут знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, заявлять отводы, представлять доказательства и т.д. (ст. 35 ГПК), а также вести дело лично или через представителя (ст. 48 ГПК). Ответчик, как и истец, имеет право быть извещенным о начале процесса и о предъявляемых к нему требованиях, иметь возможность подготовиться к процессу (см., напр., ст. 113, 132, 149, 150 ГПК).

В то же время у ответчика имеются специфические средства защиты, корреспондирующие иску:

• возражения против иска;
• встречный иск.

Возражения против иска направлены на опровержение иска (или процесса) с целью добиться полного или частичного отклонения иска (или процесса), отказа в удовлетворении иска судом или признания процесса неправомерным. Самостоятельное материально-правовое требование ответчика к истцу отсутствует.

Исковые возражения – exceptiones появляются как самостоятельное средство защиты ответчика в формулярном римском процессе.

Встречный иск – новое, самостоятельное требование ответчика к истцу, заявленное в том же процессе, которое рассматривается судом одновременно с первоначальным иском и по которому суд должен дать правовой ответ в судебном решении. Цель встречного иска – не столько «погасить» иск первоначальный, сколько удовлетворить собственные притязания ответчика к истцу.

Рассмотрим подробнее.

Возражения ответчика. Поскольку иск «в снятом виде» вбирает в себя требования материально-правового и процессуального характера (и все они реализуются через процессуальные отношения, но разными процессуальными способами), то и возражения ответчика против иска могут быть как материально-правовыми, так и процессуальными.

Материально-правовые возражения направлены на опровержение основания иска посредством доказывания нового материально-правового юридического (или доказательственного) факта. Цель – добиться полного или частичного отказа в удовлетворении иска судом.

Ответчик оспаривает иск ввиду его юридической необоснованности. Возражение – всегда активное поведение стороны. Чтобы опровергнуть основание иска, ответчику необходимо доказать одно из трех:

1. несуществование приведенных истцом юридических фактов;
2. существование противоположных юридических фактов;
3. приведенные истцом факты не являются юридическими.

Какой бы вариант поведения ответчик ни избрал, общим является необходимость указания на новый материально-правовой юридический (или доказательственный) факт, который ответчик и обязан доказать.

Без этого не существует материально-правового возражения.

Например:

1) возражая по иску о возмещении вреда, причиненного деликтом, ответчик утверждает, что деликта не было, вред причинен действием непреодолимой силы. В данном случае ответчиком доказывается несуществование юридического факта (деликта), положенного истцом в основание иска, посредством доказывания другого юридического факта – действия непреодолимой силы;

2) возражая по иску о взыскании долга из договора займа, ответчик утверждает, что долг вернул (доказывается наличие противоположного – по сравнению с основанием иска – юридического факта, погашающего обязательство из договора займа);

3) возражая по иску о признании права собственности как наследника по закону (истец является отцом наследодателя), ответчик утверждает, что приводимый истцом в основание иска факт юридическим не является, поскольку истец решением суда лишен родительских прав в отношении наследодателя и не был в них восстановлен.

Ответ суда на материально-правовое возражение ответчика дается в судебном решении, которым разрешается дело по существу и которым дается правовой ответ на заявленное истцом требование.

Возражение не следует путать с отрицанием. В материально-правовом возражении всегда имеется основание – новый юридический факт, который не был бы предметом судебного установления, если бы на него не сослался ответчик. Отрицание не связано с доказыванием ответчиком новых материально-правовых юридических фактов. Например, по иску о взыскании долга ответчик ограничился отрицанием: денег в долг у истца не брал. Такое утверждение не является возражением, поскольку не является юридическим фактом. Соответственно исход дела будет зависеть лишь от того, сумеет ли истец доказать наличие договора займа с ответчиком и неисполнение им обязательства. Ответчик же ничего не доказывает – ему нечего доказывать.

Вместе с тем отрицание не лишено юридического смысла: оно демонстрирует позицию ответчика относительно заявленного иска.

Кроме того, отрицая приводимый истцом юридический факт, ответчик может, например, опровергать достоверность доказательства, на которое ссылается истец. В данном случае ответчик использует свое право доказывания, которое принадлежит ему в такой же мере, как и истцу (ст. 35 ГПК).

Процессуальные возражения против иска направлены на окончание процесса без вынесения судебного решения по существу дела.

В процессуальном возражении ответчик оспаривает правомерность возникновения судебного процесса, не опровергая основания иска по существу. Процессуальное возражение содержит и предмет (требование к суду о прекращении производства по делу либо об оставлении заявления истца без рассмотрения), и основание (юридические процессуальные факты, с которыми ст. 220 или 222 ГПК связывает наступление требуемых ответчиком последствий для процесса).

Итак, процессуальное возражение может быть направлено на:

1) прекращение производства по делу – в таком случае ответчик доказывает одно из следующих обстоятельств ст. 220 ГПК: а) дело не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства (например, установлен иной судебный порядок); б) имеется вступившее в законную силу решение суда по тождественному делу или определение суда о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска или утверждением мирового соглашения сторон; в) имеется ставшее обязательным для сторон, принятое по тождественному спору между теми же сторонами решение третейского суда;

2) оставление заявления без рассмотрения – в таком случае ответчик доказывает одно из следующих обстоятельств ст. 222 ГПК: а) истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора (установленный законом или договором); б) заявление подано недееспособным лицом; в) заявление подписано или подано лицом, не имеющим на то полномочий; г) в производстве этого или другого суда, арбитражного суда имеется возбужденное ранее тождественное дело; д) имеется соглашение сторон о передаче данного спора на рассмотрение третейского суда и ответчик до начала рассмотрения дела по существу заявил возражение относительно рассмотрения и разрешения спора в суде.

При удовлетворении процессуального возражения выносится определение суда об окончании процесса без вынесения решения. Это либо определение о прекращении производства по делу (ст. 221 ГПК), либо определение об оставлении заявления без рассмотрения (ст. 223 ГПК). В первом случае доказана абсолютная неправомерность процесса (повторное обращение в суд по тождественному делу невозможно), во втором – повторное обращение в суд по тождественному делу возможно, если заявителем будут устранены допущенные им нарушения.

Таким образом, заявляя процессуальное возражение с требованием оставить поданное истцом заявление без рассмотрения, ответчик лишь «относительно» защищается от данного иска и при настойчивости истца выигрывает лишь во времени.

Процессуальное возражение как средство защиты против иска не следует путать с другими возражениями процессуального характера при реализации ответчиком процессуальных прав состязательного характера (например, ответчик может возражать против удовлетворения ходатайства истца о вызове конкретного свидетеля или против отложения судебного заседания). Такие возражения не корреспондируют иску и не направлены на оспаривание правомерности процесса; они есть выражение реализации процессуальных прав (ст. 35 ГПК), которые в равной мере принадлежат обеим сторонам.

Встречный иск корреспондирует иску в целом и является самостоятельным средством защиты ответчика. Встречному иску присущи все черты иска: он также имеет предмет и основание и должен быть предъявлен в форме искового заявления с соблюдением всех установленных ГПК требований. Однако данному средству защиты ответчика свойственны и особенности, обусловленные его встречным по отношению к первоначальному иску характером, а именно:

1) встречный иск может быть заявлен в уже возникшем процессе, возбужденном по иску противоположной стороны (истца). Поэтому встречный иск ответчик вправе предъявить к истцу с момента своего вступления (привлечения) в процесс до принятия судом решения (ст. 137 ГПК);

2) встречный иск заявляется для совместного рассмотрения с иском первоначальным и подается в суд по месту рассмотрения первоначального иска (подсудность по связи дел) (ч. 2 ст. 31 ГПК). Если требование ответчика выделено в соответствии с правилами ст. 151 ГПК в отдельное производство, встречного иска не будет;

3) чтобы требование ответчика могло быть признано встречным иском, оно должно быть определенным образом связано с первоначальным иском. Характер этой связи определен законодательно в ст. 138 ГПК, озаглавленной «Условия принятия встречного иска».

Итак, встречный иск невозможен без связи с иском первоначальным; внутренняя связь двух исков – необходимая предпосылка для их одновременного совместного рассмотрения. Это связь определенного рода, отражающая и обусловливающая «корреспонденцию» двух средств защиты, принадлежащих двум противоборствующим в процессе сторонам.

Законодатель в ст. 138 ГПК отразил три типа связи между встречным и первоначальным исками, а именно:

1) связь по предмету исков (абз. 2 ст. 138 ГПК): для принятия встречного иска достаточно, чтобы встречное требование было направлено к зачету первоначального требования.

Это возможно, когда однородность требований выражена в одном родовом эквиваленте. Например, истец требует вернуть долг из договора займа, и ответчик заявляет требование о возврате долга истцом, но возникшего из другого договора займа. Требование ответчика направлено к зачету, который произойдет лишь тогда, когда суд удовлетворит оба иска (что не исключается природой их связи);

2) связь по основаниям исков (абз. 3 ст. 138 ГПК): удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска.

Особенность здесь такова, что ответчик кладет в основание встречного иска факт, опровергающий факт основания иска, заявленного истцом, но сопровождает такое возражение самостоятельным требованием. Например, истец предъявил иск о взыскании алиментов на несовершеннолетнего ребенка, ссылаясь на то, что (1) ответчик – отец ребенка, поскольку ребенок рожден в браке, и (2) ответчик обязательств по уплате алиментов не выполняет. Ответчик утверждает, что он не является отцом ребенка, а потому заявляет встречный иск о признании записи об отцовстве недействительной;

3) связь по однородности правоотношений, из которых возникают иски (абз. 4 ст. 138 ГПК): между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению споров. Это самый сложный для выявления тип связи. Иски хотя и должны быть взаимосвязаны, но не опровергают друг друга и не ведут к зачету. Их взаимосвязь кроется в общности характера материальных правоотношений, когда встречное требование возникает из того же или однородного правоотношения, что и требование истца, а потому оба иска основываются на ряде общих юридических фактов. Например, иск о расторжении брака – встречный иск супруга о взыскании алиментов на свое содержание; иск о расторжении брака – встречный иск о разделе нажитого в браке имущества.

Не будет встречного иска по абз. 4 ст. 138 ГПК, если материальные правоотношения разнородны: например, иск о признании брака недействительным – требование о выселении. При заявлении встречного иска не должны быть затронуты интересы других лиц, не участвующих в процессе. Например, в процессе по расторжению брака ответчиком заявлено требование о разделе домовладения, принадлежащего на праве общей собственности супругам и родителям одной из сторон.

В данном случае нет оснований для принятия встречного иска ввиду отсутствия связи, предусмотренной абз. 4 ст. 138 ГПК.

Однако наличия материально-правовой связи еще не достаточно, чтобы встречный иск был принят судом по абз. 4 ст. 138 ГПК: необходимо еще субъективное убеждение суда в том, что одновременное рассмотрение требований приведет к более быстрому и правильному рассмотрению споров. В противном случае судья решает вопрос о принятии искового заявления ответчика на общих основаниях.

По итогам совместного рассмотрения первоначального и встречного исков суд выносит одно судебное решение, в котором дает два правовых ответа на два правовых вопроса, содержащихся в иске истца и встречном иске ответчика.