Договор коммерческой концессии

1. Договор коммерческой концессии представляет собой соглашение, в силу которого одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Этот договор в юридической лексике нередко именуется договором франчайзинга, от английского слова franchise, которое можно перевести здесь как «наименование», «обозначение».

Предметом договора коммерческой концессии выступает комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав (ст. 1229 ГК) на средства индивидуализации: товарный знак, знак обслуживания (ст. 1477 ГК), коммерческое обозначение (ст. 1538 ГК). Кроме того, учитывая, что для исполнения договора потребуются не только внешние атрибуты правообладателя, но и наличие соответствующих навыков и умений, закон включает в комплекс прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, право на секрет производства (ст. 1465 ГК).

2. Договор коммерческой концессии играет в экономике достаточно важную роль.

Во-первых, он позволяет начинающему, не имеющему широкой известности предпринимателю использовать известное обозначение, товарный знак (иногда, особенно в неюридической литературе, это собирательно именуется «брендом»), получить доступ к навыкам и умениям крупной компании-правообладателя.

Во-вторых, крупный правообладатель имеет возможность увеличить свою сеть, стать еще более узнаваемым и популярным, а также получить дополнительный доход от своей известности.

По модели коммерческой концессии, в том числе по смешанным договорам с элементами коммерческой концессии, работают кафе (например, McDonald’s, Subway), отели (Hyatt, Radisson и др.), магазины модной одежды (Emporio Armani, Dolce & Gabbana и др.), автомагазины (BMW, Honda, Kia и др.) и многие другие.

Выигрывают здесь и потребители: они получают доступ к товарам и услугам от известных производителей, а также вправе рассчитывать на соответствующее качество.

3. Договор коммерческой концессии является консенсуальным, возмездным, двусторонне обязывающим.

Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным (ст. 1028 ГК).

Предоставление права использования комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (в настоящее время – Роспатент). При несоблюдении требования о государственной регистрации предоставление права использования считается несостоявшимся. Регистрируется не договор, но именно предоставление исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Отсутствие регистрации не делает договор недействительным. Например, пользователь, если это предусмотрено в договоре, сможет потребовать от правообладателя зарегистрировать предоставление права.

4. Договор коммерческой концессии регулируется гл. 54 (ст. 1027–1040) ГК.

Кроме того, к договору коммерческой концессии применяются правила разд. VII ГК о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям гл. 54 ГК и существу договора коммерческой концессии.

5. Сторонами по договору коммерческой концессии являются правообладатель – лицо, которое предоставляет комплекс прав, пользователь – лицо, получающее возможность использовать комплекс прав.

Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

6. Основная обязанность правообладателя – передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, на правообладателя также возлагаются обязанности:

обеспечить государственную регистрацию предоставления права использования исключительных прав;
оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие;
контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых пользователем.

7. Условно обязанности пользователя можно разделить на обязанность по уплате вознаграждения и обязанность по обеспечению надлежащего использования комплекса прав.

Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором (ст. 1030 ГК).

Разовый (иногда именуется как паушальный) платеж позволяет правообладателю единовременно получить вознаграждение за использование комплекса прав. Иногда такой платеж служит своеобразным подтверждением серьезности намерений пользователя – внеся указанную сумму, он уже не будет заинтересован отказаться от договора в ближайшей перспективе.

Периодические платежи (иногда именуются также «роялти») более характерны для интеллектуального права, с которым данный договор достаточно тесно связан. Такие платежи дают пользователю возможность получить определенную рассрочку выплат. Кроме того, обусловленность выплат продолжительностью срока действия договора поддерживает стабильность отношений – ни одна из сторон не заинтересована в досрочном прекращении договора. Зачастую именно периодические платежи ставятся в зависимость от выручки или годового оборота продукции.

Иногда правообладатель устанавливает рекомендованную цену на продукцию, позволяя пользователю самому устанавливать дополнительную наценку, которая и будет давать ему необходимый экономический эффект.

Помимо обязанности по выплате вознаграждения, договором коммерческой концессии на пользователя могут быть возложены следующие обязанности (ст.1032 ГК):

использовать предоставленный по договору комплекс прав указанным в договоре образом;
обеспечивать соответствие качества производимых им товаров (работ, услуг) качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых непосредственно правообладателем;
соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;
оказывать потребителям все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать непосредственно у правообладателя;
не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;
предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;
информировать потребителя о том, что он не является непосредственно правообладателем, но использует комплекс прав по договору коммерческой концессии.

Основная цель – сделать так, чтобы потребители одинаково комфортно чувствовали себя, получая товар или услугу как непосредственно у правообладателя, так и у пользователя.

Правообладатель обычно предъявляет очень жесткие требования к оформлению помещений, одежде и обучению персонала пользователя. В случае, если ожидания потребителей не оправдаются, от этого пострадает в первую очередь репутация самого правообладателя, его «бренд» может потерять свою узнаваемость, рыночная стоимость «бренда» может снизиться. Потребитель может спроецировать негативный опыт, полученный у одного из пользователей, на самого правообладателя и других пользователей, работающих по договорам коммерческой концессии с этим правообладателем. Тот факт, что услуга оказана не самим правообладателем, будет не столь важным.

8. Договор коммерческой концессии содержит необычные для российского права условия об ограничении прав сторон на заключение аналогичных договоров с иными лицами (конкурентами).

Для правообладателя может быть установлено ограничение в виде обязанности не заключать договоры, дающие право иным лицам использовать комплекс прав, аналогичный переданному по договору коммерческой концессии, на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.

Для пользователя договором могут быть установлены следующие ограничения:

не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;
не заключать аналогичные договоры с конкурентами правообладателя;
не осуществлять реализацию аналогичных товаров (работ, услуг) с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей.

Дополнительно договор может содержать следующие обязанности пользователя, связанные с ограничением его прав:

обязанность реализовывать товары (работы, услуги) по установленным правообладателем ценам;
обязанность продавать товары (работы, услуги) исключительно в пределах определенной территории;
обязанность согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Вместе с тем ничтожными будут условия договора, предусматривающие обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно потребителям, проживающим на определенной территории. В противном случае указанное условие носило бы дискриминационный характер, а также противоречило бы условиям о публичном характере договоров, заключаемых с потребителями.

Специфический характер ограничений, предусмотренных договором коммерческой концессии, во многом обусловлен его тесной связью с интеллектуальными правами. Основным интеллектуальным правом, участвующим в гражданском обороте, является исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (ст. 1229 ГК). Исторически исключительное право возникло как узаконенная монополия правообладателя по использованию результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Однако исходя из того, что проекция указанной монополии на договор коммерческой концессии может привести к злоупотреблениям со стороны правообладателя и ухудшению положения потребителей, антимонопольный орган или иное заинтересованное лицо могут обратиться в суд с требованием признать отдельные условия договора коммерческой концессии недействительными, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству (п. 3 ст. 1033 ГК).

Необходимостью защиты прав потребителей товаров, работ и услуг по договору коммерческой концессии продиктовано и намерение законодателя возложить на правообладателя субсидиарную ответственность по требованиям, предъявляемым к пользователю (ст. 1034 ГК).

В случае, если пользователь является производителем товаров, то ответственность правообладателя становится еще строже и носит солидарный характер. Указанная мера является логичным продолжением обязанности правообладателя контролировать пользователя.

9. Наряду с договором коммерческой концессии ГК содержит указание на его «младшего брата» – договор коммерческой субконцессии (ст. 1029).

Пользователь по договору коммерческой концессии в договоре субконцесии становится правообладателем, а вторичный пользователь – субконцессионером.

Особенностью договора коммерческой концессии является то, что правообладатель может установить обязанность для пользователя заключить определенное количество договоров субконцессии. Правообладатель, таким образом, имеет возможность создать еще более развитую сеть пользователей и повысить свою узнаваемость.

Естественно, исходя из принципа невозможности передать прав больше, чем имеешь сам, на договор субконцессии распространяются все ограничения, предусмотренные «старшим» договором. Так, договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается. Производный характер договора субконцессии приводит и к тому, что в случае признания основного договора недействительным недействительными станут заключенные на основании него договоры коммерческой субконцессии.

Однако при досрочном расторжении основного договора и прекращении прав у основного пользователя пользователь по вторичному договору может свое право сохранить, условно говоря, «заняв место» пользователя по основному договору (если иное не предусмотрено основным договором коммерческой концессии).

Как и в других договорах, к исполнению которых привлекаются третьи лица, перед правообладателем за действия вторичных пользователей ответственность несет пользователь по основному договору.

Ответственность его носит субсидиарный характер.

10. Принимая во внимание, что пользователь может понести значительные расходы по оборудованию помещений, торговых залов, интерьеров, обучению и подготовке персонала в соответствии с жесткими требованиями правообладателя, закон дает пользователю, надлежащим образом исполнявшему свои обязанности по договору, преимущественное право на заключение договора коммерческой концессии на новый срок (ст. 1035 ГК).

При этом, в отличие, например, от договора аренды, договор коммерческой концессии не пролонгируется на прежних условиях. Условия нового договора могут быть изменены по соглашению сторон.

Если же правообладатель отказался заключать с пользователем договор коммерческой концессии на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с ним заключил такой же договор коммерческой концессии с другим лицом, прежний пользователь вправе потребовать по своему выбору в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор коммерческой концессии, или только возмещения таких убытков.

11. Изменение договора коммерческой концессии производится по общим основаниям изменения и расторжения договоров, предусмотренным гл. 29 ГК. При этом учитывая, что предоставление права подлежит государственной регистрации, в случае, если условия использования комплекса прав будут изменены, может возникнуть необходимость зарегистрировать такие изменения (ст. 1036 ГК). Например, пользователь будет использовать не два, как было ранее, а пять товарных знаков, принадлежащих правообладателю. В этом случае необходимо зарегистрировать изменения в части предоставления права использования трех новых товарных знаков.

При изменении правообладателем коммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, этот договор продолжает действовать в отношении нового коммерческого обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков (ст. 1039 ГК). Если же договор продолжит действовать, пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

Закон исходит из необходимости стабильности отношений сторон по договору коммерческой концессии, поэтому при перемене сторон договор сохранится (ст. 1038 ГК).

Так, переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву.

В случае смерти правообладателя его права и обязанности по договору коммерческой концессии могут перейти к наследнику при условии, что он зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя. В противном случае договор прекращается. Осуществление прав и исполнение обязанностей умершего правообладателя до принятия наследником этих прав и обязанностей совершаются управляющим, назначаемым нотариусом.

12. Закон дает сторонам достаточно редкую для коммерческих договоров возможность в любое время расторгнуть договор, заключенный без ограничения срока его действия, уведомив другую сторону не позднее чем за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок.

Если же договор содержит условие об уплате отступного, то такой договор может быть прекращен и в более короткий срок – 30 дней с момента направления уведомления. Стоит заметить, что это условие распространяется и на договоры, в которых срок действия указан изначально.

Правообладатель вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случае существенного нарушения договора пользователем, а именно:

нарушение пользователем условий договора о качестве производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг;
грубое нарушение пользователем инструкций и указаний правообладателя;
нарушение пользователем обязанности выплатить правообладателю вознаграждение в установленный договором срок.

При этом пользователю предоставляется срок на устранение выявленного нарушения. Правообладатель сможет отказаться от договора только в случае, если пользователь после направления ему правообладателем письменного требования об устранении нарушения не устранил его в разумный срок или вновь совершил такое нарушение в течение одного года с даты направления ему указанного требования.

Пользователь будет иметь возможность отказаться от договора в следующих случаях:

если прекратится принадлежавшее правообладателю право на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, без замены прекратившегося права новым аналогичным правом;
если прекратится исключительное право, пользование которым предоставлено по договору. Если по договору были переданы иные права, он сохранит действие, однако пользователь будет иметь возможность отказаться от договора и потребовать возмещения убытков.

Основанием прекращения договора коммерческой концессии также является признание любой из сторон договора несостоятельной (банкротом).

При досрочном прекращении договора, так же как и при его изменении, требуется государственная регистрация прекращения предоставления права (либо регистрация перевода права на иное лицо, например на субконцессионера).