Обеспечение обязательств

Общие положения об обеспечении обязательств

1. Обеспечение исполнения обязательств (далее – обеспечение обязательств) есть использование установленных законом или договором обеспечительных мер (способов) имущественного характера, существующих в виде акцессорных (дополнительных) обязательств, стимулирующих должника к исполнению обязательства и (или) иным образом гарантирующих защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника.

2. Обеспечение обязательства создает между кредитором по этому обязательству и лицом, обеспечивающим обязательство, обязательственное отношение, дополнительное (акцессорное) по отношению к главному (основному обеспечиваемому) обязательству. Недействительность соглашения об обеспечении обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства). И наоборот, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего обязательства (общее правило), если иное не установлено законом. В частности, общим последствием недействительности сделок является двусторонняя реституция – восстановление сторон в первоначальном положении (возврат сторонами друг другу всего полученного во исполнение сделки). Однако при недействительности основного (обеспечиваемого) обязательства акцессорные обязательства сохраняют силу в определенной части: они обеспечивают реституционные обязательства.

Прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего обязательства. Иное может предусматриваться законом или договором.

3. Установление любого способа обеспечения обязательства означает возможность наступления имущественных последствий. Они могут наступить только при неисправности должника (неисполнении или ненадлежащем исполнении основного обязательства).

Обязательства могут обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором (ст. 329 ГК).

В качестве примера способа обеспечения, не предусмотренного законом, но устанавливаемого договором, можно назвать так называемую товарную неустойку – в случае нарушения обязательства должник обязан передать кредитору определенную вещь (товар).

4. Классификация способов обеспечения обязательств может производиться по различным основаниям. Так, бывают способы личные – субъект принимает на себя определенную обязанность (неустойка, поручительство) и вещные – передается или выделяется определенное имущество для кредитора (залог, задаток).

В зависимости от функционального назначения (направленности) способы обеспечения обязательств можно подразделить на призванные:

• стимулировать должника к надлежащему исполнению обязательств (неустойка, задаток);
• защитить интересы кредитора при нарушении обязательства должником (поручительство, независимая гарантия);
• стимулировать должника к надлежащему исполнению обязанностей, а при их нарушении – защитить интересы кредитора (залог, удержание имущества должника, обеспечительный платеж).

Вновь появляющиеся способы обеспечения обязательств (в законе или в договорах) имеют такую же функциональную направленность.

Неустойка

1. Неустойка (или штраф, пеня) – это обязательство, в силу которого должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором денежную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Наиболее общие правила о неустойке содержатся в ГК (ст. 330–333).

Неустойка является одним из наиболее распространенных способов обеспечения исполнения обязательств как в отношениях между юридическими лицами, так и в отношениях, складывающихся между юридическими лицами и гражданами. В правовых связях между гражданами неустойка встречается сравнительно редко.

Значение неустойки в том, что она стимулирует должника к надлежащему исполнению обязательства; обеспечительный характер проявляется в том, что должник осознает возможность наступления неблагоприятных последствий (уплата неустойки) в случае своей неисправности. Если же обязательство все-таки нарушено, то должник привлекается к ответственности – взыскивается неустойка (взыскание неустойки – мера ответственности).

2. По основаниям возникновения неустойка подразделяется на законную и договорную. Законной именуется неустойка, определенная законом, независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (п. 1 ст. 332 ГК). Обычно закон определяет основания взыскания неустойки, ее размер, иногда в той или иной мере характеризует механизм взыскания и пр.

Законная неустойка может устанавливаться императивной либо диспозитивной нормой права. В последнем случае стороны могут увеличить либо уменьшить размер неустойки, обусловить ее взыскание определенного рода обстоятельствами и т.п., поскольку иное не установлено законом. Если же неустойка установлена в императивной норме, то стороны не имеют права от нее отказаться, предусмотреть в договоре, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, обеспеченного законной неустойкой, соответствующие нормы закона к их отношениям не применяются. Другое дело, что фактически кредитор может и не взыскивать неустойку в том или ином случае, хотя возможность ее взыскания предусмотрена.

Договорной является неустойка, устанавливаемая соглашением сторон (основание возникновения неустойки – договор, поэтому она и именуется договорной). Стороны обязательства прибегают к установлению договорной неустойки в случаях, когда законом не предусмотрены те или иные санкции за какое-либо нарушение.

Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает (п. 2 ст. 332 ГК). Такую неустойку иногда именуют смешанной, поскольку основанием ее возникновения является и закон, и договор.

Уменьшить размер законной неустойки стороны не вправе.

3. Соглашение об установлении договорной неустойки либо об увеличении размера законной неустойки должно быть совершено в письменной форме. Причем даже в том случае, когда основное обязательство возникает на основе сделки, совершенной в устной форме.

Обычно соглашение о неустойке формулируется отдельным пунктом основного обязательства (договора). Гораздо реже дополнительно к основному обязательству (договору) оформляется отдельный договор об установлении договорной неустойки. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (ст. 331 ГК).

4. В зависимости от методов исчисления неустойки принято различать: 1) собственно неустойку (неустойку в узком смысле); 2) штраф; 3) пеню.

Пеня представляет собой определенную денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору за каждый день (или иной период) просрочки.

Штраф и собственно неустойка определяются либо в процентном отношении от какой-либо суммы, либо в твердой денежной сумме.

Пеня, штраф и собственно неустойка имеют одну и ту же правовую природу, единую направленность (обеспечение исполнения обязательств). Различия между ними не носят сущностного характера; все они – разновидности одного способа обеспечения исполнения обязательства – неустойки.

5. В зависимости от того, как неустойка соотносится с убытками, принято подразделять неустойку на зачетную, штрафную, исключительную, альтернативную.

По общему правилу если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (абз. 1 п. 1 ст. 394 ГК). Такая неустойка именуется зачетной. Если ни закон, ни договор не указывают, как соотносятся убытки и неустойка, то неустойка зачетная.

Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда:

1. допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка);
2. убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка);
3. по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

6. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, обеспеченного неустойкой, должник может уплатить неустойку в добровольном порядке. Если этого не происходит, то взыскание неустойки производится в судебном порядке. При этом суд учитывает следующее.

Во-первых, неустойка взыскивается при неисполнении или ненадлежащем исполнении основного обязательства независимо от того, понес ли кредитор убытки в результате данного правонарушения.

Во-вторых, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, то кредитор не вправе требовать уплаты неустойки.

В-третьих, суд может (но не обязан) уменьшить неустойку, подлежащую уплате, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК). При этом под последствиями нарушения обязательства подразумеваются не только незначительный размер убытков, понесенных кредитором, но и иные обстоятельства негативного характера.

Применительно к ответственности в виде взыскания неустойки с лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, установлены следующие особенности: а) суд может уменьшить размер неустойки, только при наличии соответствующего заявления должника (по своей инициативе суд не может сделать это); б) уменьшение неустойки установленной договором, допускается только в исключительных случаях, если доказано, что ее взыскание в полном размере приведет к получению кредитором необоснованной выгоды.

Залог

1. Залог представляет собой способ обеспечения обязательства, в силу которого кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя).

Значение залога в том, что обеспечение требования кредитора достигается выделением из всего имущества должника определенной части этого имущества, за счет которой будут удовлетворяться интересы данного кредитора преимущественно перед другими кредиторами. Поэтому он (залог) относится к числу наиболее эффективных способов обеспечения обязательств.

2. Среди наиболее важных черт залога, присущих большинству видов залога, можно отметить следующие:

1. права залогодержателя (право залога) есть права на чужое имущество;
2. право залога следует за вещью (переход прав на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу по общему правилу не прекращает залоговых отношений (см. ст. 353 ГК);
3. залог производен от основного обязательства. Производность залога от обеспечиваемого им обязательства проявляется в том, что залоговое обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство. Не может возникнуть залоговое отношение, если нет и не будет основного обязательства (см. п. 1–3 ст. 341 ГК, о возможных исключениях см. п. 4 ст. 341 ГК);
4. залог зависим от основного обязательства. Эта зависимость четко отражена в законе. По общему правилу судьба прав залогодержателя находится в зависимости от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства. Зависимость залога проявляется и в том, что залогом может обеспечиваться только действительное требование: если недействительно основное обязательство, то недействительно и соглашение о залоге. Если договор, порождающий основное обязательство, должен быть заключен в нотариальной форме, то в такую же (нотариальную) форму следует облечь и договор о залоге. Залог сохраняет силу, если право залогодержателя на заложенную вещь переходит к третьему лицу. При прекращении основного обязательства прекращается и право залога и т.д.

Производность и зависимость залогового отношения от основного обязательства обусловлены назначением залога – обеспечивать основное обязательство.

Особо следует сказать о таком важнейшем признаке залога, как наделение залогодержателя правом обратить взыскание на предмет залога преимущественно перед другими кредиторами, т.е. за счет заложенного имущества в первую очередь удовлетворяются требования залогодержателя, а уже затем требования других кредиторов. Однако всегда были, есть и будут основания, побуждающие кого-то «ставить впереди» залогодержателя (интересы государства в наполнении казны и пр., стремление обеспечить выплату алиментов и т.д.). Так, исключение о преимущественном праве залогодержателя установлены в ст. 64 ГК (при ликвидации юридического лица в первую очередь удовлетворяются требования граждан о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, и т.д.).

3. Залог как способ обеспечения обязательств необходимо отличать от одноименных понятий, используемых другими отраслями законодательства (уголовно-процессуальным, таможенным законодательством и др.), а также существующих в виде «обычаев». Использование понятия «залог» в последнем значении в ряде случаев противоречит закону, например изъятие «в залог» документов, удостоверяющих личность. Никакого отношения к залогу не имеют и так называемые залоговые цены.

Использование актами публичного права (УПК, Таможенным кодексом и т.д.) цивилистической фразеологии не должно вводить в заблуждение. Залог есть гражданско-правовой способ обеспечения гражданско-правовых обязательств.

Довольно широкое распространение имеет передача гражданам в краткосрочное пользование спортинвентаря, игрушек, велосипедов, лодок и т.д. «под залог» определенной суммы денег, часов, ювелирных изделий и т.д. Законодательство о залоге такие общественные отношения не регулирует. При возникновении конфликтной ситуации не остается ничего другого, как применить к таким отношениям законодательство о залоге по аналогии. Вместе с тем некоторые из указанных отношений ныне (с 2015 г.) подчинены нормам об обеспечительном платеже (ст. 381.1–381.2 ГК) (см. об этом § 8 настоящей главы).

4. Регулирование залоговых отношений в первую очередь осуществляется Гражданским кодексом. При этом, с одной стороны, выделяются общие положения о залоге (ст. 334–356) и правила об отдельных видах залога (ст. 357–358.17) – с другой стороны. Вторые (правила об отдельных видах залога) являются специальными нормами – общие положения действуют, только если иное не предусмотрено правилами об отдельных видах залога (абз. 1 п. 4 ст. 334 ГК).

К залогу недвижимого имущества в первую очередь должны применяться правила ГК о вещных правах (их пока нет). В части, не урегулированной этими правилами (о вещных правах), соответствующие отношения подчинены Закону об ипотеке. И, наконец, в-третьих, могут применяться общие положения о залоге (ст. 334–356) (абз. 2 п. 4 ст. 334 ГК).

5. Основанием возникновения права залога обычно является договор.

Например, банк готов предоставить кредит, но под залог какого-либо имущества. Заключаются кредитный договор и договор о залоге.

Последний и есть тот юридический факт, который порождает право залога.

Сравнительно редко залог возникает на основании закона. При этом в соответствующем законе должны быть указаны обстоятельства, при наступлении которых возникает право залога. Обычно указываются: а) юридические факты, при наличии которых автоматически, в силу закона, возникает право залога; б) предмет залога; в) обеспечиваемое залогом обязательство. Кроме названных в законе, могущем быть основанием возникновения права залога, иногда содержатся и другие указания (см. например, п. 5 ст. 488 ГК).

В соответствии с п. 1 ст. 587 ГК при передаче под выплату ренты недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество. В силу п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке жилое помещение, приобретенное или построенное полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство указанного жилого помещения, находится в залоге с момента государственной регистрации ипотеки.

К залогу, возникающему на основании закона, применяются правила о залоге, возникающем в силу договора, если законом не установлено иное.

Законом или другим актом, содержащим нормы гражданского права, может предусматриваться, что обязательство определенного рода должно обеспечиваться залогом. Основанием возникновения залога в таких случаях является договор. Закон, иной правовой акт лишь предписывают заключение договора о залоге, но на основании закона (автоматически) залог не возникает.

При возникновении залога в силу закона, естественно, залогодатель и залогодержатель вправе заключить соглашение. В таком соглашении может быть определено обеспечиваемое законом требование (ст. 337 ГК), указано, кто обладает правом владения предметом залога (ст. 338 ГК), предусмотрены права, например, по пользованию и распоряжению предметом залога (ст. 346 ГК) и т.д. Соглашением нельзя изменить императивные указания закона, предусматривающего в соответствующем случае возникновение залога на основании закона.

Форма такого соглашения подчинена общим правилам Гражданского кодекса о форме договора залога.

6. В силу ст. 341 ГК по общему правилу права залогодержателя в отношениях с залогодателем возникают с момента заключения договора залога. Иное может устанавливаться законом или договором.

В случае, если договор залога предусматривает залог «будущего имущества» (которое будет создано или приобретено залогодателем в будущем), право залога возникает с момента появления такого имущества у залогодателя (с момента создания или приобретения). Иное может устанавливаться законом или договором. Понятно, что это «иное» означает возможность установления момента более позднего (после появления «будущего имущества»).

Не исключено заключение договора залога, призванного обеспечивать еще не существующее обязательство («будущее обязательство»).

При этом право залога возникает с момента, определенного договором, но не ранее возникновения будущего обязательства. Вместе с тем стороны еще до появления такого обязательства имеют права и несут обязанности по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества, а также по пользованию и распоряжению предметом залога, предусмотренные соответственно ст. 343 и 346 ГК.

В п. 2 ст. 334 ГК перечисляются ситуации, когда происходит нечто похожее на замену предмета залога. Так, в абз. 2 предусмотрено, что залогодержатель преимущественно перед другими кредиторами залогодателя может получить удовлетворение за счет страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества (страховое возмещение как бы заменяет собой заложенное имущество). В абз. 3 п. 2 установлена возможность удовлетворения требования залогодержателя преимущественно перед другими кредиторами за счет причитающегося залогодателю возмещения, предоставляемого взамен заложенного имущества (перечень случаев является незакрытым).

Кроме возмещения, причитающегося при изъятии у залогодателя имущества для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации, и иные возмещения, причитающиеся залогодателю взамен заложенного имущества, могут служить удовлетворению обеспеченного залогом требования. Очевидно, причитающееся залогодателю возмещение, за счет которого возможно удовлетворение требования залогодержателя, может выражаться не только в денежной форме. Так, в силу ч. 8 ст. 32 ЖК вместо передачи выкупной цены по соглашению с собственником жилого помещения ему может быть предоставлено взамен изымаемого жилого помещения другое жилое помещение с зачетом его стоимости в выкупную цену. В соответствии со ст. 63 ЗК изъятие земельных участков для государственных и муниципальных нужд может осуществляться в том числе при условии предоставления бесплатно в собственность равноценного земельного участка. В таких случаях залогодержатель преимущественно перед другими кредиторами залогодателя вправе получить удовлетворение обеспеченного залогом требования также за счет соответствующих вещей, передаваемых (подлежащих передаче) залогодержателю (в приведенных примерах жилое помещение или земельный участок).

Как известно, предметом залога могут быть имущественные права (требования), вытекающие из обязательств залогодателя (ст. 358.1 ГК).

В том числе может быть заложено право залогодателя получить какое-то имущество от третьего лица (например, право получить товар во исполнение третьим лицом договора купли-продажи). В абз. 5 п. 2 ст. 334 ГК предусмотрено, что требование залогодержателя может быть удовлетворено за счет имущества, причитающегося залогодателю при исполнении третьим лицом обязательства, право требовать исполнения которого является предметом залога (ст. 358.6 ГК) (в приведенном примере за счет товара).

В п. 2 ст. 334 ГК для залогодержателя предусмотрена возможность преимущественно перед другими кредиторами залогодателя получить удовлетворение обеспеченного залогом требования также за счет причитающихся залогодателю или залогодержателю доходов от использования заложенного имущества третьими лицами (абз. 4 п. 2).

Например, если заложенное имущество находится в аренде у третьего лица, то залогодержатель имеет преимущественно перед другими право получить удовлетворение за счет арендной платы. Таким образом, право залога распространяется не только на собственно заложенное имущество, но и на доходы от использования этого имущества третьими лицами.

Во всех случаях, указанных в п. 2 ст. 334 ГК, требование залогодержателя может быть адресовано в зависимости от фактических обстоятельств и (или) усмотрения залогодержателя как залогодателю, так и обязанному лицу (не участвующему в залоговых отношениях), если иное не установлено законом или договором.

7. В п. 5 ст. 334 ГК предусмотрено, что если иное не вытекает из существа отношений залога, то права и обязанности залогодержателя возникают у кредитора или иного уполномоченного лица, в чьих интересах судом был наложен запрет на распоряжение имуществом. Эти права и обязанности возникают с момента вступления в силу решения суда, которым были удовлетворены требования кредитора (не с момента наложения запрета, но с момента вступления в силу решения суда).

Таким образом, следуя букве закона, можно утверждать, что права и обязанности залогодержателя появляются на основании юридического состава, включающего в себя следующие юридические факты:

• предъявление иска;
• заявление ходатайства о наложении запрета на распоряжение имуществом ответчика;
• наложение судом запрета на распоряжение имуществом;
• вынесение решения суда об удовлетворении требований и вступление его в силу.

Изложенные правила действуют «если иное не вытекает из существа отношений залога».

8. Участниками залогового правоотношения являются залогодержатель и залогодатель.

Залогодателем выступает лицо, которое передает имущество в залог.

Обычно им является должник по основному (обеспечиваемому залогом) обязательству. Однако не исключено, что залогодателем выступает третье лицо. Например, акционерное общество передает в залог принадлежащее ему имущество в обеспечение обязательств производственного кооператива, возникших на основании кредитного договора данного кооператива с банком.

Если залогодателем является третье лицо, то отношения, складывающиеся между залогодержателем, залогодателем и должником, очень похожи по правовой природе на социальные связи, которые возникают между кредитором, должником и поручителем при обеспечении обязательства поручительством. В силу прямого указания, включенного в абз. 2 п. 1 ст. 335 ГК, нормы о поручительстве, содержащиеся в ст. 364–367 ГК, в случае, когда залогодатель является третьим лицом (не должником в обеспечиваемом обязательстве), применяются к отношениям, существующим между залогодержателем (третье лицо – поручитель) и должником.

Законом или соглашением между залогодержателем (кредитором), должником и залогодателем, являющимся третьим лицом, может быть предусмотрено иное. Например, соглашением может быть установлено, что отдельные (указанные) нормы о поручительстве к залоговым отношениям с участием залогодателя – третьего лица не применяются.

Предметом залога может быть всякое имущество (см. ст. 336 ГК).

Если предметом залога является вещь, то по общему правилу залогодержателем может быть только собственник вещи. Обладатель иного вещного права может быть залогодателем только в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом (абз. 1 п. 2 ст. 335 ГК). Это правило рассчитано на будущее – предполагается введение соответствующих норм в ГК. Ныне ГК предусматривает, что залогодателем может быть обладатель права хозяйственного ведения – государственное или муниципальное предприятие. Недвижимое имущество (ст. 130 ГК) передается в залог обладателем права хозяйственного ведения с согласия собственника этого имущества (п. 2 ст. 295 ГК).

Закон об унитарных предприятиях установил, что движимым и недвижимым имуществом государственное или муниципальное предприятие распоряжается только в пределах, не лишающих его возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены уставом такого предприятия.

Иногда в закон включаются и некоторые иные условия. Так, плательщик ренты вправе сдавать в залог недвижимое имущество, переданное ему в обеспечение пожизненного содержания, только с предварительного согласия получателя ренты (ст. 604 ГК).

Кроме прочего, при заключении договоров залога, конечно, необходимо учитывать установленный законом особый порядок принятия решений о совершении определенного рода сделок, полномочия органов юридического лица, ограничения, устанавливаемые учредительными документами, и пр. Так, Законом об обществах с ограниченной ответственностью (ст. 46) и Законом об акционерных обществах (ст. 78, 79) определен порядок принятия решений о совершении крупных сделок.

Если предметом залога является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, такое же согласие или разрешение необходимо для передачи имущества в залог.

Однако разрешение или согласие не требуется при возникновении залога в силу закона (п. 3 ст. 335 ГК).

9. По общему правилу при переходе прав на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу залог сохраняет силу (см. п. 1 ст. 353 ГК).

Приобретатель (правопреемник) становится залогодателем.

В п. 4 ст. 335 ГК определяется способ распределения прав и обязанностей залогодателя в том случае, когда имущество, являющееся предметом залога, перешло в порядке правопреемства к нескольким лицам (на основании договора, наследования, реорганизации юридического лица и т.д.). Каждый из правопреемников (приобретателей имущества) «несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества». Если, предположим, предмет залога поделили два правопреемника (приобретателя) и один из них получил 1/3 имущества, а второй – 2/3, то и права и обязанности залогодателя распределяются между ними так же (1/3 и 2/3).

Правопреемники (приобретатели) становятся солидарными созалогодателями, если предмет залога остается в общей собственности правопреемников (приобретателей), в частности, потому что предмет залога неделим.

Из указанного общего правила о сохранении залога при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу есть два исключения.

Во-первых, право залога не сохраняется (залог прекращается), если заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога (абз. 1 п. 1 ст. 353, подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК). Во-вторых, товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога (абз. 1 п. 1 ст. 353, п. 2 ст. 357 ГК).

10. Залогодержателем является лицо, которому в залог передается имущество. Им является кредитор по обеспечиваемому залогом обязательству.

В 2013 г. абз. 2, 3 п. 2 ст. 335 ГК введено сформированное в судебной практике понятие «добросовестный залогодержатель». Им признается субъект, которому в залог передано имущество неуполномоченным лицом (не собственником и не уполномоченным иным образом субъектом), о чем залогодержатель не знал и не должен был знать. В такой ситуации у собственника соответствующего имущества возникают права и обязанности залогодателя.

Однако залоговые отношения не возникают, если имущество, переданное в залог неуправомоченным лицом, выбыло из владения собственника или субъекта, которому оно было передано собственником во владение, помимо их воли. В частности, если это имущество было утеряно указанными лицами либо похищено у того или другого.

11. В ныне действующем ГК (в ред. 2013 г.) введено понятие «созалогодержатели» (ст. 335.1). Ими признаются лица, имеющие равные по старшинству права залогодержателей на предмет залога в обеспечение исполнения разных обязательств, по которым созалогодержатели являются самостоятельными кредиторами. Соответствующие отношения возникают в случаях, предусмотренных законом или договором.

По общему правилу каждый из созалогодержателей самостоятельно осуществляет права и исполняет обязанности залогодержателя.

Иное может быть предусмотрено законом или соглашением между созалогодержателями (именно между ними). Но если один из созалогодержателей обращает взыскание на предмет залога, то независимо от того, есть ли соглашение, и если есть, то независимо от его условий другие созалогодержатели могут потребовать досрочного исполнения обязательства, а при неисполнении – обратить внимание на предмет залога.

Законом определен порядок распределения между созалогодержателями сумм, вырученных от реализации предмета залога, – пропорционально размерам их требований, обеспеченных залогом. Соглашением между созалогодержателями может быть определен иной порядок.

12. Залогодержатель может передать свои права и обязанности по договору залога другому лицу. Согласия залогодателя на это не требуется.

Однако такая передача прав и обязанностей допустима при одновременной уступке тому же лицу права требования к должнику по основному обязательству. При несоблюдении данного условия залог прекращается – общее правило. Из этого общего правила закон может установить исключения (ст. 354 ГК).

13. Кредитор (все кредиторы) могут поручить заключение договора залога и (или) осуществление своих прав, а также исполнение обязанностей залогодержателя (залогодержателей) управляющему залогом.

Правила о договоре управления залогом сформулированы в ст. 356 ГК.

Основные характеристики договора управления залогом можно свести к указанию следующих обстоятельств.

1. Основное обязательство, обеспечиваемое залогом или которое будет обеспечиваться залогом, связано с осуществлением кредитором (кредиторами) и должником предпринимательской деятельности.

2. Сторонами договора являются кредитор (кредиторы), с одной стороны, и управляющий залогом – с другой.

Управляющим залогом может быть один из кредиторов или третье лицо.

Управляющий залогом должен быть индивидуальным предпринимателем или коммерческой организацией.

3. Договор по общему правилу является возмездным.

В самом договоре может быть предусмотрено иное. Допустим, ктото из кредиторов согласился быть управляющим на безвозмездных началах.

Договор по общему правилу является взаимным (двусторонне-обязывающим).

Договор управления залогом консенсуальный.

Договор может быть заключен на определенный срок или без указания такого срока, т.е. заключен на неопределенный срок.

Форма договора – простая письменная. Естественно, стороны могут заключить договор и в нотариальной форме.

4. Наличие договора управления залогом обычно означает существование «внутренних» и «внешних» отношений. «Внутренние» отношения складываются между залогодержателями (если их несколько).

В части, не урегулированной ст. 356 ГК, к таким отношениям применяются правила о договоре простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности (п. 1, 2 ст. 1041, ст. 1044, 1045, 1050, 1051, 1052 ГК), если иное не вытекает из существа обязательства.

«Внешние» отношения складываются между залогодержателями, с одной стороны, и управляющим залогом – с другой. При этом возможны два варианта. Если управляющий является залогодержателем, то его отношения с другими залогодержателями регулируются нормами о простом товариществе, созданном для осуществления предпринимательской деятельности, поскольку иное не вытекает из существа обязательства. Так, поскольку иное не предусмотрено ст. 356 ГК и не следует из существа обязательств, применяются правила ст. 1044 ГК (о ведении общих дел товарищей). Если же управляющим залогом является третье лицо, то, поскольку иное не предусмотрено ст. 356 ГК и не вытекает из существа обязательств, к отношениям сторон применяются нормы о договоре поручения. Иное предусмотрено, например, в абз. 4 п. 1 ст. 356 ГК: кредитор (кредиторы) не вправе осуществлять свои права и обязанности залогодержателей до момента прекращения договора управления залогом.

5. Управляющий залогом действует от имени и в интересах всех кредиторов. При этом он обязан осуществлять все права и обязанности залогодержателя на наиболее выгодных для кредитора (кредиторов) условиях.

6. Полномочия управляющего определяются договором управления залогом.

7. Договором может быть предусмотрено, что определенные полномочия осуществляются с предварительного согласия кредитора (кредиторов).

8. Имущество, полученное управляющим залогом в интересах кредиторов, являющихся сторонами договора управления залогом, в том числе в результате обращения взыскания на предмет залога, поступает в долевую собственность указанных кредиторов пропорционально размерам их требований, обеспеченных залогом, если иное не установлено соглашением между кредиторами, и подлежит продаже по требованию любого из кредиторов.

9. Договор управления залогом прекращается вследствие:

• прекращения обеспеченного залогом обязательства;
• расторжения договора по решению кредитора (кредиторов) в одностороннем порядке;
• признания управляющего залогом несостоятельным (банкротом) (п. 5 ст. 356 ГК).

Договор может прекратиться также по иным основаниям. Например, если договор был заключен на определенный срок, то он прекращается вследствие истечения срока.

14. Наиболее общие указания о предмете залога содержатся в ст. 336 ГК. Более детализированные нормы содержатся в статьях Гражданского кодекса о залоге отдельных видов имущества, а также в других законах.

Из закона следует, что предметом залога может быть любое имущество, которое может переходить «из рук в руки».

Чаще всего в залог передаются вещи – предметы материального мира, которые могут быть в обладании человека и служат удовлетворению его потребностей.

Вещи, ограниченные в обороте (ст. 129 ГК), либо не могут передаваться в залог, либо могут быть предметом залога с соблюдением особых правил. Так, нельзя передавать в залог химическое оружие, некоторые пестициды, агрохимикаты, наркотические средства, психотропные вещества и т.д.

Другие ограниченно оборотоспособные вещи, могущие быть предметом залога, имеют неодинаковый правовой режим.

При залоге таких вещей важно соблюсти требования соответствующих норм права. Если, например, вещь не может находиться во владении залогодержателя, значит, ее следует оставить у залогодателя.

При обращении взыскания на данную вещь она будет продана с публичных торгов с соблюдением законодательства, ограничивающего оборотоспособность данной вещи.

В законе может содержаться и прямой запрет на передачу в залог определенного имущества.

Залог прав в основном подчинен общим правилам о залоге. Однако данному виду залога присущи и особенности.

Предметом залога могут быть только имущественные права, т.е. права на конкретные материальные блага. Способность их быть предметом залога обусловлена передаваемостью. Так, право требовать возврата долга кредитор может передавать третьему лицу.

Если право непередаваемо, то его нельзя заложить именно в связи с непередаваемостью. Не могут быть предметом залога личные неимущественные права (право на личную неприкосновенность, право гражданина на избрание места жительства, право на неприкосновенность жилища и т.п.) и личные неимущественные права на объекты творческой деятельности (право авторства, право на имя и т.п.). Залогодатель является носителем права, передаваемого в залог (данное субъективное право принадлежит залогодателю).

Право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия.

В залог можно передать лишь право, существующее в рамках относительного правоотношения. Прежде всего имеются в виду обязательственные права.

Иногда в залог может передаваться право, существующее не в обязательственном, а в ином относительном правоотношении (например, залог доли в праве общей собственности).

Возможен залог исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации.

Нельзя передать в залог вещное право (в соответствующем случае в залог передается сама вещь).

Обстоятельно залог имущественных прав регулируется ст. 358.1–358.8 ГК. Особые правила установлены в отношении залога прав по договору банковского счета (ст. 358.9–358.14 ГК), прав участников юридических лиц (ст. 358.15 ГК), ценных бумаг (ст. 358.16–358.17 ГК).

15. Чаще всего в залог передается имущество, уже имеющееся у залогодателя. Однако допустим и залог того имущества, которое появится у него в будущем. Например, заключается договор займа, и в обеспечение обязательства заемщика возвратить долг заключается договор залога того имущества, которое приобретает заемщик на полученные от займодавца денежные средства. Законом также может быть предусмотрено возникновение права залога на имущество, которое залогодатель приобретет в будущем.

16. По общему правилу плоды, продукция и доходы (ст. 136 ГК) не входят в состав предмета залога. Иное может быть предусмотрено законом или договором. Решения могут быть разные. Так, может устанавливаться, что все плоды и доходы, вся продукция становятся предметом залога. Можно определить, что лишь отдельные виды плодов, продукции, доходов считаются находящимися в залоге, и т.д.

17. Вопрос о допустимости использования денег в качестве предмета залога длительное время является спорным. Судебная практика исходила из того, что «предмет залога не может быть определен как «денежные средства, находящиеся на банковском счете». Ныне стал возможен залог прав по договору банковского счета (безналичных денежных средств).

Допустимость залога иностранной валюты сомнений не вызывает.

18. В соответствии с правилом абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК в договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, обязательство, обеспечиваемое залогом, включая будущее обязательство, может быть описано способом, позволяющим определить обязательство в качестве обязательства, обеспеченного залогом, на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на обеспечение всех существующих и (или) будущих обязательств должника перед кредитором в пределах определенной суммы.

В договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенных рода или вида.

Соответствующие нормы скорее всего действовать не будут либо будут применяться лишь отчасти. В частности, в некоторых случаях право залога подлежит государственной регистрации и возникает с момента такой регистрации (п. 1 ст. 339.1 ГК). В иных случаях может производиться учет залога. Как правило, залогодержатель в отношениях с третьими лицами может ссылаться на принадлежащее ему право залога только с момента совершения записи об учете залога (п. 4 ст. 339.1 ГК).

Таким образом, если залог подлежит государственной регистрации, то ее отсутствие означает отсутствие залоговых отношений (нет права залога). Если нет учета залога движимого имущества, то залог не имеет силы в отношении третьих лиц. Стало быть, чтобы защитить свои интересы, залогодержателю «всего имущества залогодателя» необходимо соответственно регистрировать или учитывать право залога каждого предмета. А иначе у залогодержателя не будет преимуществ.

19. По общему правилу заложенное имущество остается у залогодателя. Законом или договором может быть предусмотрена передача предмета залога залогодержателю, третьему лицу (п. 1 ст. 338 ГК).

Правовое значение выделения залога с передачей имущества залогодержателю и залога с оставлением имущества у залогодателя состоит, в частности, в том, что сторона, владеющая предметом залога, несет обязанности по содержанию и обеспечению сохранности соответствующего имущества, если иное не установлено законом или договором (ст. 343 ГК); решение ряда иных вопросов зависит от того, у какой из сторон договора о залоге находится заложенное имущество (см., например, п. 2 ст. 344, п. 1, 3 ст. 346, ст. 347, 351 ГК) и т.д.

Закон нередко прямо указывает субъекта, у которого должно находиться заложенное имущество. Как правило, такие указания предопределены спецификой (существом) того или иного вида залоговых отношений. Так, при залоге недвижимого имущества оно всегда остается у залогодателя.

При залоге товаров в обороте они остаются у залогодателя (ст. 357 ГК).

Залог вещей в ломбарде предполагает передачу вещи ломбарду (ст. 358 ГК).

По общему правилу при залоге документарной ценной бумаги она передается залогодержателю (ст. 358.16 ГК).

Если предмет залога оказался во владении и пользовании третьего лица на основании договоров аренды, безвозмездного пользования, хранения и т.п., то считается, что он оставлен у залогодателя, т.е. по общему правилу залогодатель несет обязанности по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества (ст. 343 ГК), может пользоваться им (ст. 346 ГК) и т.д.

20. Существенными условиями договора о залоге являются следующие.

1. Предмет залога (имущество, передаваемое в залог). Если в залог передается вещь, в договоре определяются ее наименование, количественные и качественные характеристики и (или) иные признаки, позволяющие индивидуализировать данную вещь, выделить ее из массы подобных вещей. Если предметом залога будут имущественные права, то определяется, какие именно права передаются в залог, из каких обязательств они вытекают, каково их содержание и т.д. При отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным.

При ипотеке предмет определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. В договоре должны быть указаны право (собственности или хозяйственного ведения), на котором предмет ипотеки принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды (п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке).

2. Оценка предмета залога. Оценка производится по соглашению сторон. Иное может быть предусмотрено законом. Так, при ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными законом, или в определенном им порядке. При залоге не завершенного строительством объекта, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества. Оценка земельного участка осуществляется в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность.

Залоговая стоимость земельного участка устанавливается соглашением залогодателя и залогодержателя (п. 3 ст. 9, ст. 67 Закона об ипотеке).

3. Существо обеспечиваемого залогом обязательства. Если, например, залогом обеспечивается обязательство, возникшее из договора купли-продажи, то в договоре о залоге указывается, кто является продавцом, покупателем и что является предметом купли-продажи (какая вещь продается).

4. Размер обеспечиваемого залогом требования. В приведенном примере это цена предмета договора купли-продажи. Если, например, залогом обеспечивается обязательство из кредитного договора, то в договоре указывается размер кредита и процентов, которые должны быть уплачены за пользование кредитом.

5. Срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В приведенных примерах это срок передачи вещи покупателю, срок уплаты покупной цены – по договору купли-продажи; срок (сроки) погашения кредита и уплаты процентов – по кредитному договору.

Соглашения по трем последним условиям при заключении договора о залоге не требуется. По своей сути это условия обязательства, обеспечиваемого залогом, и каким-либо образом изменить их, дополнить и прочее залогодатель и залогодержатель не могут. Однако определение того, какое именно обязательство обеспечивается залогом, каков его размер и каковы сроки исполнения при заключении договора о залоге, необходимо. В противном случае, будучи оторванным от основания (обязательства, обеспечиваемого залогом), вопреки законам логики акцессорное залоговое обязательство «повиснет в воздухе» (залог обеспечивает исполнение неизвестно какого обязательства).

Кроме названных, существенными условиями договора о залоге являются все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Так, одна из сторон может настаивать на определении договором объема требования, обеспечиваемого залогом (ст. 337 ГК), установлении договором момента возникновения права залога (п. 1 ст. 341 ГК), распределении обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК), определении порядка и условий пользования и распоряжения заложенным имуществом (ст. 346 ГК).

При ипотеке, если права залогодержателя удостоверяются закладной, на это указывается в договоре, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона (п. 6 ст. 9 Закона об ипотеке).

В договоре о залоге прав, кроме указанного, должно быть названо лицо, являющееся должником залогодателя.

21. Договор о залоге во всех случаях должен быть заключен в письменной форме. Обычно договор о залоге заключается путем составления одного документа, подписанного сторонами.

По общему правилу договоры о залоге должны заключаться в простой письменной форме. Иногда требуется нотариальное удостоверение договора о залоге (нотариальная форма). Договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, также подлежит нотариальному удостоверению.

Иногда в одном документе (договоре) содержатся условия основного (обеспечиваемого) обязательства и условия о залоге.

Часто встречается и более сложная ситуация, когда в одном документе излагаются условия нескольких соглашений (о купле-продаже, о кредите, об ипотеке).

22. В соответствии со ст. 339.1 ГК государственная регистрация залога требуется в следующих случаях.

Во-первых, если право на определенное имущество подлежит государственной регистрации, то и залог такого имущества или права также подлежит государственной регистрации (ст. 8.1 ГК). Так, согласно ст. 131 ГК государственной регистрации подлежат такие права на недвижимое имущество, как право собственности, право хозяйственного ведения др.

В случаях, установленных Гражданским кодексом, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признается и охраняется при условии государственной регистрации такого результата или такого средства (ст. 1232 ГК). Так, государственной регистрации подлежат изобретения, полезные модели и промышленные образцы (ст. 1353 ГК), товарные знаки (ст. 1480 ГК) и т.д.

В силу п. 2 ст. 1369 ГК залог исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец подлежит государственной регистрации в порядке, установленном ст. 1232 ГК. Норма аналогичного содержания о залоге исключительного права на товарный знак включена в п. 2 ст. 1490 ГК.

Во-вторых, государственной регистрации подлежит залог прав участника (учредителя) общества с ограниченной ответственностью (ст. 358.15 ГК).

23. Установив правила о государственной регистрации залога, а также о записях о залоге ценных бумаг и учете сведений о залоге прав по договору банковского счета (п. 1–3 ст. 339.1 ГК), закон определяет также порядок учета залога иного имущества (п. 4 ст. 339.1 ГК). Таким образом, правила об учете залога действуют всякий раз, если предметом залога являются не ценные бумаги, не права по договору банковского счета и залог не подлежит государственной регистрации.

Рассматривая нормы законодательства об учете залога, необходимо обратить внимание на ряд следующих обстоятельств.

1. В ГК (п. 4 ст. 339.1) сформулированы наиболее общие требования об учете залога. Порядок учета залога определяется законодательством о нотариате (ст. 103.1–103.7 Основ законодательства о нотариате).

2. Требования о государственной регистрации залога, записях о залоге ценных бумаг, а также об учете сведений о залоге прав по договору банковского счета являются обязательными. Так, если залог подлежит государственной регистрации, то и право залога возникает с момента такой регистрации (нет регистрации – нет залога). Учет залога не является обязательным. Залоговое правоотношение возникает между залогодателем и залогодержателем независимо от того, произведен ли учет залога. Но если нет такого учета, то залогодержатель лишен возможности ссылаться на принадлежащее ему право залога в отношениях с третьими лицами (исключение составляют случаи, когда третье лицо знало или должно было знать о существовании залога). Залогодержатель при отсутствии учета утрачивает возможность удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами.

Таким образом, в системе отношений залогодержатель – залогодатель право залога возникает по правилам, установленным ст. 341 ГК (по общему правилу – с момента заключения договора). Для третьих лиц право залога существует только с момента внесения записи об учете залога.

3. Учет залога осуществляется путем регистрации уведомлений о залоге в реестре уведомлений о залоге движимого имущества.

4. Реестр ведется в порядке, установленном законодательством о нотариате. Регистрацией уведомления о залоге движимого имущества (далее также – уведомление о залоге) признается внесение нотариусом в реестр уведомлений о залоге движимого имущества сведений, содержащихся в уведомлении о залоге движимого имущества, направленном нотариусу.

5. Уведомление о залоге подается нотариусу залогодателем, залогодержателем или в случаях, предусмотренных законом, другим лицом.

6. Нотариус при регистрации уведомления о залоге не проверяет наличие согласия залогодателя на регистрацию, достоверность сведений об объекте залога, о возникновении, об изменении, о прекращении залога, содержащихся в уведомлении, и сведений о лицах, указанных в уведомлении о залоге. Нотариус не несет ответственность за недостоверность указанных в уведомлении сведений.

7. При изменении или прекращении залога залогодержатель обязан направить уведомление об изменении залога или об исключении сведений о залоге из реестра.

24. По общему правилу стоимость предмета залога определяется соглашением сторон. Иное может быть предусмотрено законом (об этом далее). Стоимость может быть определена в твердой денежной сумме.

Договором может предусматриваться порядок определения цены.

Согласованная сторонами цена предмета залога признается ценой реализации (начальной продажной ценой) предмета залога при обращении на него взыскания. Иное может предусматриваться законом, соглашением сторон или решением суда.

Так, оценка вещей при залоге их в ломбард должна соответствовать ценам на вещи такого рода и такого качества, обычно установленным в торговле в момент их принятия в залог (п. 3 ст. 358 ГК).

Изменение рыночной цены предмета залога не влечет изменения или прекращения залога.

25. Комплекс прав залогодержателя принято именовать правом залога.

По общему правилу договор о залоге является консенсуальным – право залога возникает с момента заключения договора.

Иное может быть установлено:

• договором. Например, может быть установлено, что права залогодержателя возникнут с момента передачи предмета залога залогодержателю, если предусмотрено, что заложенное имущество должно находиться во владении залогодержателя;
• Гражданским кодексом. Так, иное установлено в п. 2 и 3 ст. 341 ГК;
• другими законами.

Законом в отношении залога недвижимого имущества может быть предусмотрено, что залог считается возникшим, существует и прекращается независимо от возникновения, существования и прекращения обеспеченного обязательства. Таким образом, предполагается, что наряду с традиционной акцессорной ипотекой появится так называемая независимая ипотека (п. 4 ст. 341 ГК).

26. Одно и то же имущество может быть заложено неоднократно и в обеспечение разных обязательств. На этот счет в законе закреплен так называемый принцип старшинства: требования последующих залогодержателей удовлетворяются после требований предшествующих залогодержателей. Таким образом, старшинство определяется автоматически – тот, кто раньше заключил договор, находится в более выгодном положении.

Вместе с тем закон допускает возможность изменения старшинства залогов по усмотрению участников залоговых отношений. Существует два возможных варианта соглашений: в первом случае договариваются залогодержатели, во втором – все или некоторые залогодержатели и залогодатель. При этом недопустимо затрагивать права лиц, не участвующих в таких соглашениях.

27. Последующий залог допускается всегда, если он не запрещен законом. Очевидно, что закон может не только запретить последующий залог, но и определить условия, при которых он допустим, указать обязательства, которые могут обеспечиваться последующим залогом определенного имущества при наступлении указанных в законе обстоятельств, и т.д.

Договором залога нельзя запретить последующий залог. Однако договором можно установить условия, на которых может быть заключен последующий договор залога. Например, может быть установлено, что последующий залог допустим лишь в обеспечение определенных обязательств (см. об этом ст. 342, 351 ГК, ст. 43–46 Закона об ипотеке).

28. Залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, несут обязанности по содержанию и обеспечению сохранности предмета залога, в частности обязанности:

1. страховать от рисков утраты и повреждения за счет залогодателя заложенное имущество на сумму не ниже размера обеспеченного залогом требования;
2. пользоваться и распоряжаться заложенным имуществом в соответствии с правилами ст. 346 ГК;
3. не совершать действия, которые могут повлечь утрату заложенного имущества или уменьшение его стоимости, и принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества;
4. принимать меры, необходимые для защиты заложенного имущества от посягательств и требований со стороны третьих лиц;
5. немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества, о притязаниях третьих лиц на это имущество, о нарушениях третьими лицами прав на это имущество.

Указанные правила (об обязанностях) могут быть изменены законом или договором.

Как представляется, обязанность уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения предмета залога не может быть отменена, изменена и т.д. ни законом, ни договором. Соглашением можно лишь конкретизировать способы (формы) исполнения этой обязанности.

Залогодатель и залогодержатель могут проверять наличие, количество, состояние и условия хранения предмета залога, находящегося у другой стороны. При этом недопустимы неоправданные помехи правомерному использованию предмета залога.

При ненадлежащем исполнении перечисленных обязанностей залогодатель вправе требовать досрочного прекращения залога, а залогодержатель – досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом, и в случае его неисполнения – обращения взыскания на заложенное имущество при наличии двух условий:

1. нарушение является грубым;
2. нарушение создает угрозу утраты или повреждения заложенного имущества.

Указанные (и иные) права и обязанности залогодержателя (залогодержателей) могут осуществляться управляющим залогом (ст. 343 ГК).

Риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет залогодатель. Иное может быть предусмотрено только договором (но не законом).

29. Если залогодержатель не уберег имущество, то он обязан возместить стоимость утраченного предмета залога, а если он поврежден, то выплатить залогодателю сумму, на которую понизилась стоимость имущества.

Залогодержатель привлекается к ответственности при наличии следующих условий:

а) у залогодателя возникли убытки в результате утраты или повреждения имущества, являющегося предметом залога, переданного залогодержателю;

б) поведение залогодержателя является противоправным. Оно может быть выражено как в активных действиях (например, разрушение вещи), так и в бездействии (например, непринятие необходимых мер по обеспечению сохранности имущества);

в) возникновение убытков у залогодателя есть следствие противоправного поведения залогодержателя (причинно-следственная связь);

г) поведение залогодержателя является виновным.

Предмет залога может сохраниться в поврежденном виде, но в результате повреждения может стать невозможным использование его по прямому назначению. В этом случае залогодатель может по своему выбору:

• потребовать выплаты ему суммы, на которую понизилась стоимость предмета залога;
• отказаться от поврежденного предмета залога и потребовать выплаты действительной стоимости предмета залога (повреждение носит такой характер, что приравнивается к утрате).

В соответствии с изложенными общими правилами залогодателю возмещается только реальный ущерб. Иные убытки (упущенная выгода) возмещаются залогодателю только в случае, если это предусмотрено договором.

Залогодатель может зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков в погашение обязательства, обеспеченного залогом (п. 3 ст. 344 ГК).

30. Замена предмета залога есть изменение договора о залоге, поэтому естественно, что она допускается по соглашению сторон (п. 1 ст. 345 ГК). При этом возможны различного рода соглашения – одна вещь как предмет залога может быть заменена другой вещью или взамен вещи, являющейся предметом залога, заложенным имуществом становится право и т.д.

Законом предусмотрены случаи, когда замена предмета залога происходит автоматически, независимо от воли залогодержателя или залогодателя.

Во-первых, замена предмета залога происходит, если в результате переработки или иного изменения заложенного имущества возникает новое имущество.

Во-вторых, предметом залога становится имущество, предоставленное залогодателю взамен предмета залога при выкупе для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации, а также право требовать предоставления имущества взамен предмета залога в соответствующих случаях.

В-третьих, если заложено право (требование) на получение от должника какого-то имущества и это имущество передается залогодателю – кредитору, то оно становится предметом залога взамен уже прекратившегося права (требования).

В-четвертых, законом могут предусматриваться и иные случаи, когда происходит замена предмета залога независимо от согласия на это залогодателя или залогодержателя. Так, из существа залога товаров в обороте следует, что постоянно происходит замена предмета залога (ст. 357 ГК).

31. Право залогодателя восстановить предмет залога или произвести замену предмета залога возникает у залогодателя при появлении определенных юридических фактов: предмет залога погиб или поврежден.

Причем произошло это по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает.

Данное право залогодателя есть право на односторонние действия (согласия залогодержателя не требуется). Восстановление предмета залога или замена предмета залога производится по выбору залогодателя.

При применении рассматриваемого правила следует иметь в виду наличие следующих оценочных категорий: 1) залогодатель может реализовать свое право в разумный срок; 2) предмет залога может быть заменен равноценным имуществом.

Договором (но не законом) залогодатель может быть лишен права заменять либо восстанавливать предмет залога, существование или реализация данного права могут быть сопряжены с соблюдением определенных условий.

Осуществление данного права производится с соблюдением определенной процедуры: залогодатель должен в письменной форме уведомить залогодержателя о своем желании заменить или восстановить предмет залога.

Залогодержатель вправе отказаться от восстановления или замены предмета залога только в том случае, если прежний и новый предметы залога неравноценны.

32. Замена и восстановление предмета залога не влекут изменения прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя. В том числе неизменным остается и старшинство залогов. Исключения возможны в трех случаях.

Во-первых, изменение прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя может произойти в связи с различием свойств прежнего и нового предметов залога. Например, в залоге находилась вещь. Кроме прочего залогодатель мог передавать заложенное имущество во временное владение и пользование другим лицам. Если новым предметом залога становится субъективное право, то, естественно, прекращаются и указанные права.

Во-вторых, в связи с заменой или восстановлением предмета залога стороны залоговых отношений могут своим соглашением изменить свои права и обязанности.

Залогодатель и залогодержатель могут вообще заключить новый договор залога в отношении того имущества, которое призвано заменить прежний предмет договора залога (п. 6 ст. 345 ГК).

В-третьих, замена или восстановление предмета залога могут побуждать участников залоговых отношений к заключению соглашений, изменяющих старшинство залогов.

33. Передача имущества в залог может повлечь ограничения права пользования. Такие ограничения могут предусматриваться договором либо следовать из существа залога. Например, договором можно предусмотреть, что залогодатель не вправе пользоваться предметом залога, определить, что плоды и доходы, извлекаемые из заложенного имущества, становятся также предметом залога (п. 3 ст. 336 ГК), и т.д. Если пользование предметом залога приведет к уничтожению заложенного имущества, то, очевидно, это должно признаваться противоречащим существу залога (такое пользование не допускается).

Применительно к залогу недвижимости ст. 29 Закона об ипотеке установлено, что условие договора об ипотеке, ограничивающее право залогодателя пользоваться имуществом в соответствии с его назначением, является ничтожным. Однако, если иное не предусмотрено договором, при пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения имущества и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом.

34. По общему правилу передача имущества в залог существенно ограничивает право распоряжения предметом залога путем его отчуждения. Под отчуждением следует понимать волевые акты, влекущие переход права собственности или права хозяйственного ведения от залогодателя к другому лицу (купля-продажа, мена, дарение и т.д.).

Акты отчуждения предмета залога могут совершаться только с согласия залогодержателя. Иное может предусматриваться законом или договором либо вытекать из существа залога. Так, из существа залога товаров в обороте следует, что залогодатель может (и будет) отчуждать предмет залога.

Если залогодатель произвел отчуждение заложенного имущества без согласия залогодержателя, хотя общее правило о необходимости такого согласия не отменено и не изменено ни законом, ни договором и не следует из существа залога, то в силу указания, включенного в абз. 2 п. 2 ст. 346 ГК, наступают следующие правовые последствия.

Во-первых, залогодержатель может потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства или, если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога. Это правило применяется постольку, поскольку оно не отменено и не изменено договором.

Во-вторых, по общему правилу при таком отчуждении залогодателем заложенного имущества залог сохраняется. Если, однако, заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога, то залог прекращается (ст. 353, подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК).

В-третьих, залогодатель должен возместить убытки, причиненные в результате отчуждения им заложенного имущества с нарушением установленного порядка.

Залогодатель вправе без согласия залогодержателя передавать заложенное имущество во временное владение и (или) пользование. Закон или договор может запретить такие действия либо обусловить их совершение наличием определенных обстоятельств, предусмотреть, на каких условиях может передаваться имущество в пользование, определить круг возможных пользователей и пр. В том числе может предусматриваться, что передача имущества во владение и (или) пользование может производиться только при наличии на то согласия залогодержателя.

При нарушении данного требования, предусмотренного законом или договором, залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного законом обязательства или, если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога. Договором могут быть предусмотрены иные последствия указанного нарушения (подп. 3 п. 2 ст. 351 ГК).

Договор залога при этом остается неизменным. Как сказано в п. 3 ст. 338 ГК, предмет залога, переданный залогодателем во владение или пользование третьему лицу, считается оставленным у залогодателя.

Если залогодержателем обращено взыскание на предмет залога, предоставленный залогодателем во владение и (или) пользование третьим лицам, то права этих третьих лиц (вещные, аренды и др.) прекращаются при условии, что передача имущества произведена без согласия залогодержателя.

35. Иногда предмет залога передается (должен быть передан) залогодержателю. В соответствующих случаях залогодержатель имеет право владения предметом залога либо обладает правом требовать передачи ему во владение заложенного имущества.

Заложенное имущество, которое должно быть у залогодержателя, может оказаться в чужом незаконном владении, в том числе залогодателя. Например, последний не исполняет обязанности по передаче вещи.

Или третьи лица, у которых находится предмет залога, препятствуют (уклоняются и т.п.) передаче имущества залогодержателю.

В таких случаях залогодержатель имеет право истребовать предмет залога из чужого незаконного владения (ст. 347 ГК). Соответствующее право появляется у залогодержателя с момента возникновения залога.

Иногда залогодержатель наделяется правом пользоваться предметом залога. В таких случаях залогодержатель наделен правом требовать от всех других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения. По правовой природе данное требование представляет собой негаторный иск.

Залогодержатель также вправе требовать освобождения заложенного имущества от ареста.

36. Право залогодержателя требовать досрочного исполнения основного обязательства, а при неисполнении – обратить взыскание на предмет залога, поскольку иное не предусмотрено договором, возникает у залогодержателя в случаях:

1. нарушения правил о последующем залоге (подп. 1 ст. 351, ст. 342 ГК);
2. неисполнения обязанности залогодателем (когда она возложена на него) страховать заложенное имущество (подп. 2 п. 2 ст. 351, подп. 1 п. 1 ст. 343 ГК);
3. совершения залогодателем действий, которые могут повлечь утрату заложенного имущества или уменьшение его стоимости, непринятие им мер по обеспечению сохранности заложенного имущества (подп. 2 п. 2 ст. 351, подп. 3 п. 1 ст. 343 ГК);
4. грубого нарушения залогодателем обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества, создающих угрозу утраты или повреждения заложенного имущества (подп. 2 п. 2 ст. 351, п. 3 ст. 343 ГК);
5. обращения взыскания на предмет залога предшествующим или последующим залогодержателем (п. 2, 6 ст. 342.1 ГК);
6. нарушения залогодателем правил об отчуждении заложенного имущества или о предоставлении его во временное владение или пользование третьим лицам (подп. 3 п. 2 ст. 351, п. 2, 4 ст. 346 ГК);
7. иных случаях, предусмотренных законом.

37. Право залогодержателя требовать досрочного исполнения основного обязательства возникает в следующих случаях:

1. предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии (в противоречии) с условиями договора о залоге (подп. 1 п. 1 ст. 351 ГК);
2. предмет залога утрачен вследствие обстоятельств, за которые залогодержатель не отвечает, и залогодатель не воспользовался правом восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом (подп. 2 п. 1 ст. 351 ГК);
3. при заключении договора залогодатель не предупредил залогодержателя обо всех известных ему правах третьих лиц (п. 4 ст. 336 ГК);
4. в других случаях, предусмотренных законом или договором.

38. За счет заложенного имущества удовлетворяются все те требования, которые кредитор (залогодержатель) вправе предъявить к должнику по основному (обеспеченному залогом) обязательству, и, кроме того, подлежат взысканию расходы по получению соответствующих сумм (судебные издержки, расходы на проведение публичных торгов и т.п.).

Договором о залоге можно предусмотреть, что залогом обеспечивается только сумма основного долга, но не процентов или основного долга и процентов, штрафов и т.д. Исключения из приведенного общего правила могут устанавливаться и законом (ст. 337 ГК).

Основаниями обращения взыскания на заложенное имущество являются следующие юридические факты: а) неисполнение должником обеспеченного залогом обязательства; б) ненадлежащее исполнение должником обязательства, обеспеченного залогом (п. 1 ст. 348 ГК).

Если обязательство, обеспеченное залогом, должно исполняться периодическими платежами (например, при продаже товаров с рассрочкой платежа, исполнении кредитного договора), то обращение взыскания на предмет залога возможно при систематическом нарушении сроков внесения платежей. Систематическим считается нарушение сроков внесения платежей более чем три раза в течение 12 месяцев, предшествующих дате обращения в суд или дате направления уведомления об обращении взыскания на заложенное имущество (п. 3 ст. 348 ГК).

Стремясь обеспечить некий баланс интересов, в законе устанавливается, что даже если есть указанные основания обращения взыскания на заложенное имущество, залогодержателю будет отказано в удовлетворении соответствующего требования при одновременном наличии двух условий: а) допущенное должником нарушение основного обязательства незначительно; б) вследствие этого размер требований залогодержателя несоразмерен стоимости заложенного имущества. При этом считается, если не доказано иное, что оба условия присутствуют, если одновременно, во-первых, сумма неисполненного составляет менее чем 5% стоимости залога; во-вторых, период просрочки исполнения основного обязательства составляет менее чем три месяца (п. 2 ст. 348 ГК). Однако это ограничение прав залогодержателя «не работает» в случае, когда залогом обеспечивается обязательство, исполняемое периодическими платежами – даже если каждая просрочка незначительна, но сроки платежей нарушаются систематически, то допустимо обращение взыскания на предмет залога (п. 3 ст. 348 ГК).

Кроме того, в ряде случаев закон допускает обращение взыскания на заложенное имущество и при отсутствии нарушения основного обязательства, но при нарушении залогодателем своих обязанностей именно как залогодателя и в некоторых иных ситуациях.

39. По общему правилу обращение взыскания на предмет залога осуществляется по решению суда. Однако, во-первых, соглашением сторон договора залога может быть предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания. Во-вторых, такой (внесудебный) порядок может предусматриваться законом (см., например, ст. 358 ГК и Закон о ломбардах).

Удовлетворение интересов залогодержателя за счет заложенного имущества происходит в результате последовательного совершения ряда действий:

а) обращение взыскания на заложенное имущество;

б) реализация предмета залога;

в) удовлетворение требований залогодержателя за счет суммы, вырученной в результате реализации заложенного имущества (в некоторых случаях залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой).

Следует, однако, помнить важное правило, предусмотренное п. 4 ст. 348 ГК, использование которого делает ненужным совершение указанных действий либо, если некоторые из них уже совершены, «перечеркивает» их правовое значение: должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено.

Соглашение, ограничивающее это право должника, ничтожно.

Законом устанавливаются случаи, когда невозможно миновать судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Перечень (не закрытый!) таких случаев дан в п. 3 ст. 349 ГК. В частности, только по решению суда может быть обращено взыскание на предмет залога, если им является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества. Только в судебном порядке можно обратить взыскание на предмет залога, если залогодателем является гражданин, и он признан безвестно отсутствующим. Кроме указанных двух случаев, в п. 3 ст. 349 ГК названы еще три случая, когда необходим судебный порядок, однако при определенных условиях все же допустим и внесудебный порядок обращения взыскания на предмет залога:

1. предметом залога является единственное жилое помещение, принадлежащее на праве собственности гражданину. Соглашение об обращении взыскания во внесудебном порядке может быть заключено только после возникновения оснований для обращения взыскания;
2. имущество является предметом предшествующего и последующего залогов, если предусмотрены разные порядки обращения взыскания или разные способы реализации заложенного имущества. Соглашением предшествующего и последующего залогодержателей можно установить внесудебный порядок обращения взыскания;
3. имущество заложено в обеспечение разных обязательств нескольким залогодержателям. Внесудебный порядок обращения взыскания может быть предусмотрен соглашением всех созалогодержателей и залогодателя.

Законом могут предусматриваться и иные случаи, когда обращение взыскания на предмет залога возможно только в судебном порядке.

Так, некоторые такие случаи указаны в ст. 55 Закона об ипотеке: при наличии определенных здесь же условий недопустим внесудебный порядок обращения взыскания, когда предметом залога является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения.

Если, несмотря на указание закона о том, что взыскание обращается на предмет залога только в судебном порядке, все же заключено соглашение, предусматривающее внесудебный порядок (кроме названных трех случаев), то такое соглашение ничтожно.

40. Существенными условиями соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания (независимо от того, явилось ли оно частью договора залога или заключено впоследствии) являются условия:

1. о способе или нескольких способах реализации заложенного имущества, предусмотренных ГК. Если предусматривается несколько способов, то соглашением может быть установлено, что выбор способа будет осуществляться залогодателем. Поскольку это не установлено, постольку право выбора способа принадлежит залогодержателю;
2. о стоимости (начальной продажной цене) заложенного имущества или о порядке ее определения (п. 7 ст. 349 ГК).

По исполнительной надписи нотариуса (без обращения в суд) взыскание на предмет залога может быть обращено только в том случае, если договор залога, содержащий условие об обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке, удостоверен нотариально (п. 6 ст. 349 ГК).

При обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке должно быть направлено уведомление о начале обращения взыскания на заложенное имущество:

• залогодателю;
• всем известным залогодержателям;
• должнику.

Уведомление направляется залогодержателем, обращающим взыскание, либо нотариусом, по исполнительной надписи которого производится обращение взыскания на предмет залога.

Реализация заложенного имущества возможна не ранее, чем через 10 дней с момента получения указанного уведомления о начале обращения взыскания залогодателем и должником. Иной срок может быть установлен законом. В случаях, предусмотренных банковским законодательством, реализация движимого имущества может быть осуществлена до истечения указанного (10-дневного) срока при существенном риске значительного снижения стоимости предмета залога по сравнению с начальной продажной ценой, указанной в уведомлении. Соглашением залогодателя и залогодержателя может устанавливаться более длительный (!) срок (абз. 2 п. 8 ст. 349 ГК).

Даже при наличии соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество залогодержатель все же сможет обратиться в суд с требованием обратить взыскание на предмет залога.

Чаще всего он вынужден это сделать вследствие того, что залогодатель или какие-то другие субъекты (например, третьи лица, у которых находится заложенное имущество) так или иначе препятствуют обращению взыскания во внесудебном порядке и (или) реализации предмета залога.

Если удовлетворение интересов залогодержателя путем обращения взыскания и реализации заложенного имущества во внесудебном порядке не произошло «в связи с действиями залогодателя или третьих лиц», то дополнительные расходы, связанные с обращением взыскания на заложенное имущество в судебном порядке, относятся на этих субъектов. Как представляется, это происходит и в том случае, когда действия указанных субъектов были невиновными. Важен сам факт наличия действий (бездействия), вследствие которых обращения взыскания во внесудебном порядке не произошло. Если же залогодержатель обратился в суд не в связи с действиями (бездействием) залогодателя или третьих лиц, затрудняющих или делающих невозможным внесудебное обращение взыскания на предмет залога, то дополнительные расходы возлагаются на залогодержателя (абз. 2 п. 1 ст. 349 ГК).

При обращении взыскания на заложенное имущество и его реализации все участвующие в соответствующей деятельности лица (и нотариус в том числе, если он участвует) обязаны принять все меры, необходимые для получения наибольшей выручки от продажи заложенного имущества (абз. 3 п. 1 ст. 349 ГК).

Ненадлежащее исполнение этой обязанности может повлечь возникновение убытков у залогодержателя, должника, залогодателя – третьего лица. Виновный субъект должен возместить такие убытки.

Реализация заложенного имущества чаще всего осуществляется путем его продажи с публичных торгов (см. ст. 350, п. 1 ст. 350.1, ст. 350.2 ГК).

Иногда реализация заложенного имущества осуществляется путем оставления залогодержателем предмета залога за собой, продажи предмета залога залогодержателем другому лицу (п. 2 ст. 350.1, п. 3–5 ст. 350.2 ГК).

В целях реализации заложенного имущества залогодержателем, когда это допустимо, залогодержатель в том числе вправе требовать передачи ему заложенного имущества залогодателем или третьим лицом, у которого оно находится. В силу правила, включенного в абз. 3 п. 4 ст. 350.1 ГК, при отказе передать залогодержателю заложенное имущество для его реализации предмет залога может быть изъят и передан залогодержателю по исполнительной надписи нотариуса в соответствии с законодательством о нотариате. Очевидно, что нотариус может совершить исполнительную надпись, если договор залога нотариально удостоверен.

41. Залог товаров в обороте обладает спецификой в силу особенностей предмета соответствующего договора о залоге. Под товаром в обороте понимаются вещи, определенные родовыми признаками (товарные запасы, сырье, материалы, полуфабрикаты, готовая продукция и т.п.), предназначенные для обмена (продажи).

При залоге товаров в обороте они остаются у залогодателя, и он имеет право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества с условием, что общая стоимость предмета залога не становится меньше указанной в договоре о залоге. Залогодатель имеет право на уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте соразмерно исполненной части обеспеченного обязательства, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 357 ГК).

Право залога в рассматриваемых отношениях не следует за вещью: товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя. В то же время приобретаемые залогодателем товары, указанные в договоре, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или права хозяйственного ведения (п. 2 ст. 357 ГК).

Натуральная форма заложенного имущества изменяется в результате его переработки (сырье – полуфабрикаты – готовая продукция).

Договор о залоге товаров в обороте помимо условий, обычно включаемых в договор о залоге, должен определять вид заложенного товара, иные его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в котором они находятся (здание, помещение, земельный участок), а также виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога.

Залогодатель должен вести книгу записи залогов, в которую включается информация об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции (п. 3 ст. 357 ГК).

В случае нарушения залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения.

Например, в нарушение условий договора залогодатель изменяет место нахождения товаров. Приостановка операций означает, что оборот товаров прекращается – их нельзя отчуждать, перерабатывать.

По решению залогодержателя в целях различения заложенных товаров, оборот которых приостановлен, и иных вещей может быть нотариально удостоверен факт нахождения заложенных товаров в определенном месте и в определенное время.

Приостановка операций производится на неопределенный срок – до устранения нарушения. Но залогодатель может не устранять нарушение. Закон на этот счет не содержит никаких указаний. Но из существа отношений можно сделать вывод, что по истечении более или менее продолжительного времени (разумного срока) допустимо обращение взыскания на заложенное имущество и его реализация по общим правилам (ст. 348–350.2 ГК).

42. Залог вещей в ломбарде отличается значительным своеобразием.

В первую очередь следует обратить внимание на то, что нормы о залоге в основном диспозитивны. В изъятие из этого общего правила положения о залоге вещей в ломбарде носят императивный характер.

Отношения, возникающие по поводу залога вещей в ломбарде, регулируются ГК (ст. 359) и Законом о ломбардах.

Договор залога вещей в ломбарде является публичным договором (ст. 426 ГК).

На соответствующие отношения распространяется законодательство о защите прав потребителей.

Отношения по поводу залога вещей в ломбарде отмечены особым субъектным составом. Залогодателем может быть только гражданин, залогодержателем – только ломбард, специализированная организация, осуществляющая в качестве предпринимательской деятельности краткосрочное кредитование граждан под залог имущества.

В силу ч. 1, 2 ст. 2 Закона о ломбардах ломбардом является юридическое лицо – специализированная коммерческая организация, основные виды деятельности которой – предоставление краткосрочных займов гражданам и хранение вещей. Фирменное наименование ломбарда должно содержать слово «ломбард» и указание на его организационноправовую форму юридического лица.

Ломбарду запрещается заниматься какой-либо иной предпринимательской деятельностью, кроме предоставления краткосрочных займов гражданам, хранения вещей, а также оказания консультационных и информационных услуг (ч. 4 ст. 2 Закона о ломбардах).

Предметом залога может быть только движимое имущество, предназначенное для личного потребления.

Ломбард не может принимать в залог вещи, изъятые из оборота, а также вещи, на оборот которых законодательством Российской Федерации установлены соответствующие ограничения (ч. 3 ст. 2 Закона о ломбардах).

Залогом вещей в ломбарде обеспечивается краткосрочное кредитование граждан ломбардом.

Срок кредитования не может превышать одного года (ч. 1 ст. 7 Закона о ломбардах).

Существенными условиями договора займа являются наименование заложенной вещи, сумма ее оценки, сумма предоставленного займа, процентная ставка по займу и срок предоставления займа.

Оценка вещи, передаваемой в залог или сдаваемой на хранение, производится по соглашению сторон в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент и в месте ее принятия в залог или на хранение (ст. 5 Закона о ломбардах).

Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета.

При залоге вещей в ломбарде они (вещи) всегда передаются во владение ломбарда.

Ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей независимо от вины. Он освобождается от ответственности только в случае, если докажет, что утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы. Даже если вещь повреждена или утрачена случайно, ломбард должен нести ответственность.

Законом устанавливается упрощенный порядок обращения взыскания на заложенное имущество.

Если сумма займа не возвращена в установленный срок, ломбард должен выдержать льготный месячный срок (до того он не может обратить взыскание). Днем начала течения льготного месячного срока считается день, следующий за днем возврата займа, указанным в залоговом билете.

Если в течение указанного льготного срока заемщик по-прежнему не исполняет обязательство, то вещь признается невостребованной.

Ломбард вправе обратить взыскание на невостребованные вещи. Обращение взыскания на невостребованные вещи осуществляется в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. Договором займа может быть предусмотрена возможность обращения взыскания на невостребованные вещи без совершения исполнительной надписи нотариуса. Заемщик или поклажедатель в любое время до продажи невостребованной вещи вправе прекратить обращение на нее взыскания, исполнив свои обязательства перед ломбардом, определяемые в соответствии с Законом о ломбардах (ч. 2–4 ст. 12).

Реализация невостребованной вещи, на которую обращено взыскание, осуществляется путем ее продажи, в том числе с публичных торгов. В случае, если сумма оценки невостребованной вещи превышает 30 000 руб., ее реализация осуществляется только путем продажи с публичных торгов. В иных случаях форма и порядок реализации невостребованной вещи определяются решением ломбарда, если иное не установлено договором займа или договором хранения.

После продажи невостребованной вещи требования ломбарда к заемщику или поклажедателю погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации невостребованной вещи, недостаточна для их полного удовлетворения.

Если после продажи невостребованной вещи сумма обязательств заемщика или поклажедателя перед ломбардом оказалась ниже суммы, вырученной при реализации невостребованной вещи, либо суммы ее оценки, ломбард обязан возвратить заемщику или поклажедателю:

1) разницу между суммой оценки невостребованной вещи и суммой обязательств заемщика или поклажедателя в случае, если сумма, вырученная при реализации невостребованной вещи, не превышает сумму ее оценки;

2) разницу между суммой, вырученной при реализации невостребованной вещи, и суммой обязательств заемщика или поклажедателя в случае, если сумма, вырученная при реализации невостребованной вещи, превышает сумму ее оценки (ст. 13 Закона о ломбардах).

43. Залог обязательственных прав в основном подчинен общим правилам о залоге. Однако данному виду залога присущи и особенности.

В 2013 г. в ГК введены ст. 358.1–358.8, содержащие специальные нормы о залоге обязательственных прав.

Предметом залога могут быть только имущественные права.

Залогодателем права может быть лицо, являющееся кредитором в обязательстве, из которого вытекает закладываемое право (правообладатель).

Предметом залога являются все права, принадлежащие кредитору и могущие быть предметом залога. Иное может устанавливаться законом или договором.

Предметом залога могут быть часть требования, отдельное требование или несколько требований, вытекающих из обязательства. Иное может устанавливаться законом, договором либо следовать из существа обязательства.

Можно передать в залог по одному договору совокупность прав, каждое из которых вытекает из самостоятельного обязательства.

Допускается передача в залог как имеющихся прав (части прав, совокупности прав), так и тех, которые появятся в будущем в уже существующем обязательстве или обязательстве, которое появится в будущем.

По общему правилу залог права осуществляется по решению правообладателя – согласия должника не требуется. Иное может быть предусмотрено законом или соглашением кредитора (правообладателя) и должника. Так, может быть установлено, что для залога права или для уступки права необходимо согласие должника. Согласие должника также требуется, если в результате обращения взыскания и реализации заложенного права к его приобретателю вместе с этим правом переходят связанные с ним обязанности.

Особые правила установлены законом на тот случай, когда правообладатель нарушил указанные в договоре с должником, связанном с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, ограничения по уступке или залогу права: залог действителен (п. 4 ст. 358.2, п. 3 ст. 388 ГК).

Независимо от того, требовалось ли согласие должника на залог права, он должен быть извещен о залоге.

Существенными условиями договора залога права являются, во-первых, все те условия, по которым должно быть достигнуто соглашение при передаче в залог вещей. Во-вторых, в договоре (как документе) должно быть указано обязательство, из которого следует закладываемое право, назван должник залогодателя и, кроме того, договором (как соглашением) должно быть определено лицо, у которого находятся подлинники документов, удостоверяющие закладываемое право. Естественно, что эти сведения отражаются в договоре – документе.

Последнее условие (о лице, у которого должны храниться подлинники документов) относится к числу определяемых. Соглашением сторон может устанавливаться, что такие документы (а) остаются у залогодателя, (б) передаются на хранение нотариусу, (в) передаются на хранение третьему лицу (например, банку), (г) передаются залогодержателю. Если соглашения по этому поводу не существует либо предусмотрена передача документов залогодержателю, залогодержатель вправе требовать передачи документов ему. Форма требования письменная.

Если в залог передается право требовать уплаты денежной суммы, то в договоре либо указывается размер суммы, либо порядок ее определения.

Договором залога может быть установлено, что должник обязан производить исполнение залогодержателю или указанному им лицу.

Поскольку такого условия нет, постольку исполнение производится залогодателю (п. 1 ст. 358.6 ГК).

Однако после возникновения оснований для обращения взыскания на заложенное право залогодержатель имеет право на получение исполнения. Может быть, и не полного – в пределах, необходимых для покрытия требований залогодержателя, обеспеченных залогом. Залогодержатель в том числе может требовать исполнения, если предметом залога является требование по обязательству до востребования.

Особые правила установлены на случаи, когда должник уплачивает денежные суммы залогодателю или залогодержателю. При их уплате залогодателю они по требованию залогодержателя передаются ему в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом. Денежные средства, полученные от должника залогодержателем, засчитываются в погашение обязательства, обеспеченного залогом права. Договором залога могут устанавливаться иные правила о судьбе денежных сумм, получаемых от должника, например, что они в определенных пределах используются по усмотрению залогодателя, распределяются в определенной пропорции и т.д. (п. 2, 3 ст. 358.6 ГК). Кроме того, законом или договором залога права может предусматриваться, что денежные суммы, получаемые от должника залогодателем, зачисляются на его залоговый счет (п. 4 ст. 358.6 ГК).

В случае нарушения изложенных правил об исполнении обязательства должником залогодержатель вправе требовать от залогодателя досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом, а при его неисполнении – обратить взыскание на предмет залога (п. 1 ст. 358.7 ГК).

Обращение взыскания на право, переданное в залог, осуществляется в соответствии с общими правилами об обращении взыскания на предмет залога. При этом, как обычно, может быть судебный и внесудебный порядок.

44. Предметом залога могут быть права по договору банковского счета (ст. 358.9–358.14 ГК).

Соответствующие права могут стать предметом залога при условии открытия в банке залогового счета.

Существенными условиями договора залога являются (а) банковские реквизиты залогового счета, (б) существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом.

Находящейся в залоге по общему правилу признается вся денежная сумма, находящаяся на залоговом счете в любой момент действия договора залога. Договором может предусматриваться в качестве предмета залога твердая денежная сумма, находящаяся на залоговом счете.

Залогодатель вправе свободно распоряжаться денежными средствами, находящимися на залоговом счете. Ограничения устанавливаются законом и договором. Так, если предметом залога является твердая денежная сумма, то недопустимо распоряжение таким образом, что на счете окажется денежных средств менее указанной твердой суммы.

Обращение взыскания на предмет залога производится по общим правилам в судебном или внесудебном порядке. Однако положения ГК о реализации заложенного имущества в данном случае не применяются.

Требования залогодержателя удовлетворяются путем списания банком денежных средств с залогового счета и передачи их залогодержателю.

45. Залог прав акционера осуществляется посредством залога акций.

Залог акций подчинен общим правилам о залоге, предметом которого является ценная бумага (ст. 358.16–358.17 ГК).

Залог прав участника общества с ограниченной ответственностью осуществляется посредством залога доли в уставном капитале общества (ст. 358.15 ГК).

Довольно детализированные нормы о залоге доли в уставном капитале общества (далее – залог доли) содержатся в ст. 22 Закона об обществах с ограниченной ответственностью.

Залог прав участников иных юридических лиц недопустим.

46. Залог ценных бумаг осуществляется по правилам, установленным (1) ст. 358.16–358.11 ГК, (2) нормами о залоге вещей, поскольку иное не установлено законами о ценных бумагах и не вытекает из существа соответствующих ценных бумаг.

Различается залог (а) документарной ценной бумаги, (б) бездокументарной ценной бумаги. Залог первой производится путем передачи ее залогодержателю, если иное не установлено законом или договором.

Залог бездокументарной ценной бумаги производится путем внесения записи о залоге по счету, на котором учитываются права владельца такой ценной бумаги.

47. Залог исключительных прав допустим в той мере, в какой ГК допускает их отчуждение.

По общему правилу к залогу исключительных прав применяются общие положения ГК о залоге (ст. 334–356), поскольку иное не установлено самим ГК и не вытекает из содержания или характера соответствующего права (ст. 358.17–358.18, разд. VII ГК).

Удержание вещи

1. Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещения кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

Общие правила об удержании содержатся в ст. 359–360 ГК (см. также ст. 712, п. 3 ст. 972, п. 2 ст. 996, п. 4 ст. 790 ГК).

2. Право удержания характеризуется следующими чертами:

а) производностъю. Оно может возникнуть постольку, поскольку существует обязательство и данное обязательство должником не исполняется;

б) неделимостью предмета удержания. Кредитор вправе удерживать всю вещь целиком (все имущество, подлежащее передаче). Однако, учитывая, что удержание имущества есть право (а не обязанность) кредитора, вполне допустима передача части вещей должнику или указанному им лицу с удержанием другой части имущества; в) незаменимостью предмета удержания. Право удержания в соответствующих случаях распространяется на имущество, находящееся у кредитора (а не передаваемое ему с целью обеспечения исполнения обязательства).

Кроме того, право кредитора удерживать вещь должника характеризуется правом следования: во-первых, кредитор сохраняет право удержания вещи несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 ГК); во-вторых, при переходе права требования к другому лицу новый кредитор одновременно получает и право удержания (ст. 384 ГК).

3. Кредитор, удерживающий вещь должника, имеет право на возмещение расходов по хранению данной вещи (ст. 15 ГК). Правами пользования и распоряжения удерживаемой вещи кредитор не обладает.

Кредитор, удерживающий вещь, в случае нарушения права удержания вправе истребовать вещь из чужого незаконного владения, а также имеет право на защиту права удержания от нарушений, не связанных с лишением владения (ст. 305 ГК).

4. Основаниями возникновения права удержания являются следующие юридические факты:

а) неисполнение должником в срок обязательства по оплате вещи;

б) неисполнение должником в срок обязательства по возмещению кредитору связанных с данной вещью издержек и других убытков;

в) неисполнение обязательства в иных случаях, если его стороны действуют как предприниматели.

При наличии указанных юридических фактов право удержания имущества должника возникает непосредственно из закона (в отличие от большинства других способов обеспечения исполнения обязательств, возникающих на основании договора).

5. Право удержания возникает при том непременном условии, что вещь находится во владении кредитора, ибо невозможно удерживать то, чего нет. Причем кредитор должен быть законным владельцем.

В содержание права удержания не входят полномочия по истребованию (изъятию) вещи у должника (имущество должника у третьих лиц) с целью обеспечения исполнения обязательства.

6. Используя принцип нормативной экономики, закон не устанавливает специальный порядок удовлетворения требований кредитора, если, несмотря на удержание вещи, должник не исполняет обязательство. В таких случаях применяются нормы о залоге (ст. 360 ГК).

Поручительство

1. Поручительство представляет собой договор, в соответствии с которым одна сторона (поручитель) обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (п. 1 ст. 361 ГК).

Поручительством могут обеспечиваться как существующие обязательства, так и обязательства, которые возникнут в будущем. Чаще всего поручительством обеспечиваются денежные обязательства (например, кредитный договор), но оно используется и для обеспечения многих других обязательств (купли-продажи, аренды и т.д.).

2. Систематический анализ основополагающих норм о поручительстве (прежде всего содержащихся в ст. 361, 363, 365 ГК) свидетельствует о том, что обязанность поручителя может состоять только в необходимости уплатить деньги. Он не должен вместо должника передавать кредитору товары, выполнять для него работы или оказывать ему услуги и пр. Он обязан уплатить деньги. Эта обязанность возникает на основании такого юридического факта, как неисполнение или ненадлежащее исполнение должником основного (обеспечиваемого) обязательства. Поэтому следует иметь в виду условность словосочетания «ответственность поручителя». На самом деле он не отвечает, но несет обязанность, порождаемую юридическим составом, который включает в себя следующие юридические факты: а) договор поручительства, после заключения которого кредитор – условно управомоченный субъект, а поручитель – условно обязанный; б) противоправное поведение должника (неисполнение или ненадлежащее исполнение им своего обязательства).

Иногда (крайне редко) поручительство может возникать на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (юридических фактов). Например, при оплате покупателем товаров по договору поставки товаров для государственных или муниципальных нужд государственный или муниципальный заказчик признается поручителем по этому обязательству покупателя (ч. 2 ст. 532 ГК).

К таким отношениям применяются нормы о поручительстве, основанном на договоре поручительства, если иное не предусмотрено законом.

3. Обеспечительный характер поручительства состоит в том, что на случай неисправности должника есть гарантия – имущественная сфера кредитора не пострадает, поскольку при неисправности должника заплатит поручитель.

Обязательство, обеспеченное поручительством (основное обязательство), может быть одновременно обеспечено залогом, независимой гарантией и другими способами.

4. Отношения по поводу поручительства регулируются ст. 361–367 ГК (см. также Постановление Пленума ВАС РФ № 42).

5. Сторонами договора поручительства являются одна из сторон основного обязательства (кредитор) и поручитель. Должник в этом договоре не участвует, хотя заключение договора поручительства (по требованию кредитора), как правило, организует именно он.

6. Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме.

Наиболее предпочтительно заключение договора путем составления одного документа, подписанного сторонами. Иногда поручительство оформляется договором, заключенным путем обмена документами.

Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства (ст. 362 ГК).

7. В договоре поручительства указываются существо, размер, срок исполнения основного обязательства (в том числе должны быть названы стороны основного обязательства, обеспечиваемого поручительством).

Здесь же формулируется обязанность поручителя отвечать перед кредитором за исполнение должником его обязательства. Нормы о поручительстве в большинстве своем диспозитивны. Поэтому стороны договора поручительства могут предусмотреть правила, отличающиеся в пределах, допускаемых законом, от норм ГК. В договоре может быть установлен срок, на который дается поручительство.

Если поручителем является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, то договором может предусматриваться, что поручительство обеспечивает все имеющиеся и (или) будущие обязательства должника перед кредитором в пределах определенной суммы.

8. Основанием привлечения поручителя к ответственности является неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства, обеспеченного поручительством.

По общему правилу должник и поручитель несут солидарную ответственность: кредитор вправе требовать исполнения обязательства как от должника и поручителя совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга (п. 1 ст. 363, ст. 323 ГК).

При отношениях поручительства определенного рода, согласно закону, может устанавливаться субсидиарная ответственность поручителя. Условие о субсидиарной ответственности поручителя может быть предусмотрено соглашением кредитора и поручителя.

9. Иногда обязательство должника обеспечивается поручительством нескольких лиц. При этом возможны варианты: а) поручительство дано несколькими лицами, независимо друг от друга, по различным договорам поручительства; б) по одному договору поручительства на стороне поручителя выступает несколько лиц (поручительство дано несколькими лицами совместно, они сопоручители). В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства, обеспеченного поручительством нескольких лиц по разным договорам поручительства, кредитор вправе предъявить соответствующие требования к любому из поручителей. Исполнение, произведенное одним из поручителей, влечет за собой переход к нему всех прав, принадлежавших кредитору (ст. 387 ГК). В том числе переходят обеспечивающие обязательство требования к каждому из других поручителей о солидарном с должником исполнении обеспеченного обязательства. Соглашением между поручителями может быть предусмотрено иное (п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ № 42).

Лица, совместно давшие поручительство (сопоручители) отвечают перед кредитором солидарно, поскольку иное не предусмотрено договором поручительства (договором может быть предусмотрена ответственность в долях).

Сопоручители, ограничившие свою ответственность перед кредитором (например, поручительство дано только на сумму основного долга), считаются обеспечившими основное обязательство только в своей части. Иное может предусматриваться договором поручительства либо иным соглашением сопоручителей с кредитором.

Сопоручитель, исполнивший обязательство, имеет право потребовать от других сопоручителей возмещения уплаченного пропорционально их участию в обеспечении основного обязательства (п. 3 ст. 363 ГК).

10. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник: уплата суммы основного долга и процентов, в том числе неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами и т.д., возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Таково общее правило. Договором поручительства ответственность поручителя может быть ограничена.

Например, договор может предусматривать, что обеспечивается только основной долг (но не проценты и пр.).

11. В период существования основного обязательства оно может изменяться. Например, могут увеличиться проценты, взыскиваемые по кредитному договору.

На изменение основного обязательства может быть получено согласие поручителя. В этом случае изменяется и правоотношение поручительства – обязанность поручителя платить кредитору изменяется (платить больше или меньше, на иных условиях и т.д.).

Если, однако, основное обязательство изменилось (а) без согласия поручителя и (б) в результате увеличилась ответственность поручителя или для него наступают (наступят) иные неблагоприятные последствия, то поручитель отвечает на прежних условиях. Например, по обязательству, обеспечиваемому поручительством, должник обязан платить руб. и 15 % за период пользования денежными средствами. Если, предположим, размер процентов увеличился без согласия поручителя, то он по-прежнему должен платить 1000 руб. и 15 %.

Вместе с тем в договоре поручительства поручитель может принять на себя обязанность отвечать перед кредитором на измененных условиях. При этом обязательно должны устанавливаться пределы, в которых поручитель согласен отвечать. Например, платить не более чем 20% на основную сумму долга.

12. При предъявлении кредитором требования к поручителю последний вправе выдвигать возражения. Во-первых, это могут быть возражения, которые мог бы представить должник. Например, указание на недействительность основного обязательства, представление доказательств того, что основное обязательство исполнено, и т.д.

Даже если должник признал долг или отказался использовать имеющиеся возражения, поручитель не теряет права выдвигать такие возражения.

Поручитель может не исполнять свое обязательство, пока кредитор имеет возможность получить удовлетворение путем его зачета против требования должника.

Ограничения рассматриваемого права поручителя о возражениях недопустимы. Если есть соглашение об ограничении или о лишении поручителя данного права, то оно ничтожно (п. 1, 2, 5 ст. 364 ГК).

Во-вторых, против требования кредитора поручитель может выдвигать собственные возражения, следующие из (а) отношений поручительства или (б) иных обстоятельств. Так, поручитель может ссылаться на недействительность договора поручительства, на то, что поручительство прекратилось, указывать, что он уже исполнил свою обязанность перед кредитором, и т.д. Что касается «иных обстоятельств», то, очевидно, ими могут быть любые факты, находящиеся за пределами правовых связей кредитора, должника и поручителя, которые в силу закона препятствуют исполнению поручителем своего обязательства.

Например, наложение судом ареста на все имущество субъекта, являющегося поручителем.

13. Поручитель извещает должника о предъявленном ему требовании кредитора. Должник обязан сообщить поручителю обо всех имеющихся у него возражениях и представить соответствующие доказательства. При неисполнении или ненадлежащем исполнении этой обязанности должником он при предъявлении к нему требования поручителя, исполнившего обязательство, лишается права выдвигать возражения, которые могли быть заявлены против требования кредитора.

14. Должник, исполнивший обязательство, должен немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший свое обязательство, может (а) взыскать с кредитора неосновательно полученное или (б) предъявить регрессное требование должнику. В последнем случае должник может взыскать с кредитора только неосновательно полученное (п. 2 ст. 366 ГК).

15. Исполнение обязательства поручителем влечет следующие правовые последствия:

а) к поручителю переходят права кредитора в том объеме, в котором он удовлетворил требование кредитора;

б) поручитель получает права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю в таком же объеме;

в) у поручителя возникает право требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитором, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Размер процентов определяется по правилам, установленным ст. 395 ГК;

г) у кредитора возникает обязанность вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование.

Указанные правовые последствия исполнения обязательства поручителем наступают при условии, что иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними.

16. Наряду с поручительством то же самое основное обязательство может быть обеспечено и другими способами (например, залогом).

В таких ситуациях поручитель вправе рассчитывать, что после исполнения им своего обязательства он получит права залогодержателя и удовлетворит свои требования к должнику путем обращения взыскания на предмет залога. Однако существовавшее на момент появления поручительства обеспечение (в примере – залог) может быть утрачено или могут быть ухудшены условия (например, предмет залога погиб или поврежден). В этих случаях поручитель полностью или в части лишается того, на что он мог рассчитывать, заключая договор поручительства (концепция разумных ожиданий). Тем не менее по общему правилу обязательство поручителя не меняется. Если, однако, утрата обеспечения или ухудшение условий есть следствие обстоятельств, зависящих от кредитора, то поручитель освобождается от обязательства в той мере, в какой он мог потребовать возмещения за счет утраченного обеспечения. Иное может предусматриваться договором поручительства или иным соглашением поручителя с кредитором. Но с поручителем-гражданином установление других правил недопустимо; соответствующие соглашения ничтожны (п. 4 ст. 363 ГК).

Под обстоятельствами, зависящими от кредитора, понимаются в том числе его виновные действия (бездействие). Например, по его вине погиб переданный ему предмет залога. К таким обстоятельствам могут относиться и правомерные действия кредитора, например, расторжение договора залога по соглашению сторон. Важно, что наступление таких обстоятельств в той или иной мере обусловлено волей кредитора.

Рассматриваемое правило устанавливает меру защиты интересов поручителя.

17. Поручитель, получивший права созалогодержателя или права по иному обеспечению основного обязательства не может осуществлять их во вред кредитору. Из стоимости заложенного имущества в первую очередь удовлетворяются требования кредитора по основному обязательству. И только после этого могут быть удовлетворены требования поручителя, исполнившего обязательство и потому ставшего созалогодержателем.

18. Прекращение поручительства может происходить по общим основаниям прекращения обязательств (исполнением, предоставлением отступного, совпадением должника и кредитора в одном лице и т.д.) (ст. 407–419 ГК). Естественно, что эти (общие) правила применяются с учетом норм о поручительстве и существа отношений поручительства.

Кроме того, существуют специальные основания прекращения поручительства (ст. 367 ГК). К их числу относятся следующие обстоятельства.

1. Поручительство прекращается с прекращением основного обязательства.

Поручительство может обеспечивать основное обязательство частично. Если при этом основное обязательство исполняется в части, то такое исполнение засчитывается в счет необеспеченной части, т.е. обязательство поручительства не изменяется или изменяется частично.

Между кредитором и должником может существовать несколько обязательств (например, несколько кредитных договоров), из которых поручительством обеспечено только одно. Если должник произвел некое исполнение (не всех обязательств) и не указал, какое из существующих обязательств он исполняет, то считается, что исполнено необеспеченное обязательство, т.е. поручительство сохраняется в неизменном виде или изменяется частично.

2. Поручительство прекращается в случае перевода долга по основному обязательству на другое лицо (ст. 391–392.1 ГК), если поручитель не согласился отвечать за нового должника.

При этом действуют следующие правила: а) поручитель должен быть извещен о переводе долга; б) поручитель может согласиться отвечать за нового должника в разумный срок; в) согласие поручителя имеет силу, если оно явно недвусмысленно выражено; г) согласие позволяет установить круг лиц, при переводе долга на которых поручительство сохраняет силу.

3. Поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (п. 5 ст. 367 ГК). Отсюда, в частности, следует, что поручитель вправе исполнить основное обязательство за должника. Обязанность поручителя может состоять только в уплате денег кредитору. Действуя в рассматриваемой ситуации за должника, поручитель может предложить кредитору надлежащее исполнение и других обязательств (не только денежных).

4. Поручительство прекращается с истечением срока, на который дано поручительство. Если такой срок не установлен, то поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. В случаях, когда срок исполнения основного обязательства (а) не указан и (б) не может быть определен или (в) определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

19. Смерть гражданина, являвшегося должником, не прекращает поручительство (п. 4 ст. 367 ГК). Может так произойти, что поручитель, исполнив свое обязательство, не сможет потребовать соответствующую сумму с наследников умершего, поскольку они отвечают по долгам наследодателя в пределах стоимости перешедшего к ним имущества (ограниченная ответственность) (ст. 1175 ГК). Наследники могут получить меньше того, что причитается поручителю. Тем не менее поручитель на этом основании не освобождается от своего обязательства перед кредитором (п. 3 ст. 364 ГК).

Реорганизация юридического лица – должника не прекращает поручительство.

Независимая гарантия

1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства (п. 1 ст. 368 ГК).

Независимая гарантия является весьма эффективным способом обеспечения обязательств именно в силу ее независимости, а также специфики субъектного состава (об этом далее).

2. Отношения по поводу использования независимой гарантии регулируются ст. 368–379 ГК.

Существует также система обычно-правовых норм по договорным гарантиям, содержание которых в значительной степени предопределило содержание норм ГК о гарантии.

3. Независимая гарантия характеризуется следующими чертами.

1. Самостоятельность, независимость от обеспечиваемого ею обязательства, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

В этом основное отличие гарантии от других способов обеспечения исполнения обязательств, которые носят акцессорный характер. Она не зависит также от отношений между принципалом и гарантом. Если принципал уступил гаранту требование, то гарант не вправе произвести зачет, поскольку иное не установлено в гарантии или соглашением гаранта и бенефициара.

2. Безотзывность и неизменность содержания. Гарант вправе отозвать гарантию или изменить ее только в том случае, если в ней предусмотрены такие возможности. В том числе может предусматриваться, что такие действия допустимы лишь с согласия бенефициара.

Если допустим отзыв или изменение гарантии, то он должен быть облечен в ту же форму, в которой выдана независимая гарантия. В гарантии может устанавливаться иная форма.

Изменение гарантии не затрагивает прав и обязанностей принципала, если он впоследствии не дал согласие на соответствующее изменение.

3. Непередаваемость прав. Бенефициар может уступить третьему лицу принадлежащее ему по банковской гарантии право требования лишь в том случае, если такая возможность предусмотрена в самой гарантии.

Причем, если передача бенефициаром своих прав допустима, то одновременно уступаются тому же лицу права по основному обязательству.

Если гарантия предусматривает возможность передачи бенефициаром права требования к гаранту, то такая передача допустима лишь с согласия гаранта, поскольку в гарантии не предусмотрено иное.

4. Возмездность: за выдачу гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Эта черта предопределяется спецификой субъектного состава отношений, возникающих в связи с выдачей гарантии, а также их содержанием.

5. Высокая степень формализованности отношений. Проявляется она, например, в том, что даже если у бенефициара есть основания требовать от гаранта исполнения обязательства, предусмотренного гарантией, но документы, приложенные к соответствующему требованию бенефициара, не соответствуют условиям гарантии, то гарант отказывает в удовлетворении такого требования.

6. Срочный характер отношений. Гарантия вступает в силу с момента ее передачи (отправки) гарантом, если в ней не предусмотрено иное. В гарантии указывается срок ее действия, по истечении которого обязательство гаранта прекращается.

4. В отношениях, возникающих по поводу гарантии, участвуют три субъекта:

• гарант. Им может быть банк или иное кредитное учреждение (они могут выдавать банковские гарантии; это вид независимой гарантии, подчиненный всем правилам о ней). Независимая гарантия может выдаваться также другими коммерческими организациями. Если независимая гарантия выдана некоммерческой организацией, то нормы о гарантии на соответствующие отношения не распространяются, к ним применяются правила о поручительстве;
• принципал. Им является лицо, которое в каком-либо обязательстве (кредитном, из договора купли-продажи, аренды, подряда и т.п.) выступает в качестве должника;
• бенефициар. Им является кредитор принципала по обеспечиваемому гарантией обязательству.

Принципалами и бенефициарами могут быть любые субъекты гражданского права.

Необходимо различать несколько правоотношений, в которых участвуют названные субъекты. Во-первых, существует основное (обеспечиваемое) обязательство (займа, поставки и т.д.). Во-вторых, правоотношение между должником по основному обязательству – принципалом и гарантом (по поводу условий, на которых выдается гарантия, о вознаграждении гаранта и пр.). В-третьих, правоотношение между гарантом и бенефициаром. В рамках этой правовой связи бенефициар заявляет требование, гарант рассматривает требование, удовлетворяет его или заявляет отказ и т.д.

5. Гарант обязывается в соответствии с условиями гарантии уплатить определенную денежную сумму. Она может быть определена как путем указания твердой денежной суммы, так и установлением способа определения суммы, подлежащей уплате бенефициару.

В гарантии может предусматриваться возможность изменения указанной суммы (увеличения или уменьшения) в зависимости от наступления (а) определенного срока или (б) определенного события.

Например, может быть установлено, что сумма, подлежащая уплате, увеличивается или уменьшается пропорционально валютному курсу.

Правила о гарантии применяются и в тех случаях, когда предоставление обеспечения производится принятием на себя обязательства передать акции, облигации или вещи, определяемые родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений (п. 5 ст. 368 ГК; такой прием законодательной техники очень похож на аналогию закона, но он предусмотрен самим законом). Например, субъект в обеспечение кредитного обязательства принял на себя обязанность передать банку принадлежащие ему акции на таких же условиях, на каких гарант по независимой гарантии обязался уплатить деньги.

6. Гарантия всегда облекается в письменную форму: путем составления одного документа, подписанного сторонами, обмена письмами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить отправителя документа (п. 2 ст. 368, п. 2 ст. 434 ГК).

Обязательные реквизиты гарантии: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; обеспечиваемое обязательство; сумма, на которую выдается гарантия; срок действия гарантии; обстоятельства, при наличии которых должна быть произведена уплата денег. В гарантии могут содержаться иные условия (о возможности отзыва, изменения и т.д.).

7. Схематично организацию отношений по выдаче гарантии можно представить следующим образом:

1. кредитор (потенциальный кредитор) требует от должника (потенциального должника) предоставить в обеспечение обязательства (будущего обязательства) независимую гарантию. Обычно указывается субъект, гарантия которого устроит кредитора (может указываться несколько субъектов);
2. должник обращается к банку, иной кредитной организации и т.д. (обычно из числа указанных кредитором) с просьбой выдать гарантию;
3. должник и банк (иной субъект, могущий быть гарантом) заключают соглашение о выдаче гарантий;
4. банк (иной субъект) выдает гарантию.

8. Для выдачи гарантии необходимо и достаточно воли одной стороны – гаранта. Это односторонняя сделка. Она порождает одностороннее обязательство, в силу которого гарант обязуется уплатить бенефициару-кредитору в соответствии с условиями гарантии определенную денежную сумму.

Кредитор может отказаться от принятия гарантии (например, его не устраивают ее условия), и в этом случае не появятся правоотношения по поводу независимой гарантии.

Способ оформления отношений (одним документом – договором, обменом письмами и пр.) не может изменить существа отношений, выдача гарантии – односторонняя сделка (ст. 154–156 ГК).

9. Каждый из участников правоотношений, порождаемых выдачей гарантии, обладает комплексом прав и обязанностей. Кроме тех прав и обязанностей, о которых уже говорилось (об отзыве гарантии, ее изменении и т.д.), необходимо обратить внимание на следующие обстоятельства.

Во всей системе прав и обязанностей бенефициара, принципала и гаранта наиболее важным представляется право бенефициара заявить требование об уплате денежной суммы. Требование предъявляется гаранту. Оно (а) должно быть облечено в письменную форму, (б) к нему прилагаются документы, указанные в гарантии, (в) в нем должно быть указано обстоятельство, наступление которого влечет обязанность гаранта платить (обстоятельство, названное в гарантии), (г) оно предъявляется до окончания срока действия гарантии.

Если (а) требование бенефициара являлось необоснованным либо (б) документы были недостоверными, в результате чего у гаранта или принципала возникли убытки, то бенефициар обязан возместить такие убытки.

10. Гарант, естественно, прежде всего обременен обязанностями:

1. по получении требования бенефициара он должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами;
2. требование бенефициара должно быть рассмотрено в течение пяти дней. Гарантией может быть предусмотрен иной срок рассмотрения, но не более 30 дней;
3. если требование признано надлежащим, гарант должен произвести платеж. Уплата бенефициару денежной суммы, на которую выдана гарантия, представляет собой исполнение гарантом своего обязательства. Поэтому обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую данная гарантия выдана (п. 1 ст. 377 ГК). Гарант не несет обязанности возмещать убытки, уплачивать неустойку и проч. сверх указанной суммы.

Если, однако, гарант не исполняет принятое на себя обязательство либо исполняет его ненадлежащим образом, то он может быть привлечен к ответственности. Ответственность гаранта не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, поскольку в ней не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК). Так, в результате того, что требование бенефициара не рассмотрено гарантом в установленный срок, бенефициар может понести убытки. Они подлежат возмещению сверх той суммы, на которую выдана гарантия. Обязанность гаранта может быть обеспечена неустойкой. При отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК.

11. Гарант имеет право:

1. отказать бенефициару в удовлетворении требования, если: а) требование или прилагаемые к нему документы не соответствуют условиям гарантии, б) требование заявлено после истечения срока действия гарантии. Бенефициар должен быть уведомлен об отказе с указанием причин;
2. приостановить платеж на срок до семи дней при наличии оснований полагать, что: а) все документы, представленные бенефициаром, или какой-либо из них являются недостоверными; б) обеспечиваемое гарантией обязательство не возникло; в) обеспечиваемое обязательство недействительно; г) обеспечиваемое обязательство исполнено принципалом без каких-либо возражений бенефициара.

Гарант несет ответственность за необоснованное приостановление платежа.

При отсутствии оснований для отказа в совершении платежа по истечении срока приостановления (до семи дней) гарант обязан совершить платеж.

12. Принципал обязан уплатить гаранту вознаграждение за выдачу гарантии.

Кроме того, гарант вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по гарантии, на условиях, установленных гарантией. Соглашением о выдаче гарантии может предусматриваться иное.

Если гарант уплатил бенефициару денежные суммы не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательств гаранта перед бенефициаром, то он не вправе требовать от принципала возмещения этих сумм. Вместе с тем исключение из этого правила возможно, во-первых, если иное предусмотрено соглашением гаранта и принципала; во-вторых, если принципал дал согласие на платеж.

13. Обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается:

а) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия, т.е. надлежащим исполнением обязательства;

б) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;

в) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии. Такой отказ может быть совершен либо путем возвращения гарантии (документа, фиксирующего обязательство гаранта) бенефициаром гаранту, либо путем письменного заявления бенефициара об освобождении гаранта от его обязательств. Отказ бенефициара от своих прав по гарантии может быть следствием прощения долга, но может быть обусловлен и иными причинами;

г) по соглашению гаранта и бенефициара.

Прекращение гарантии возможно также совпадением гаранта и бенефициара в одном лице, невозможностью исполнения и т.д.

О прекращении гарантии гарант должен без промедления уведомить принципала. Обязанности уведомлять бенефициара гарант не несет.

Задаток

1. Задаток – это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК).

Нормы о задатке содержатся в ст. 380–381 ГК.

Как следует из приведенного определения, задаток выполняет три функции.

Во-первых, платежную – задаток передается «в счет причитающихся... платежей».

Во-вторых, доказательственную (удостоверительную) – задаток передается «в доказательство заключения договора».

В-третьих, обеспечительную – задаток передается в обеспечение исполнения основного обязательства. Стороны соглашения о задатке отдают себе отчет в том, что сторона, не исполнившая обязательство, теряет сумму задатка.

2. Указанные обстоятельства позволяют обнаружить сходство и различие задатка и аванса.

Аванс всегда выполняет платежную функцию, может выполнять доказательственную, но в отличие от задатка никогда не выполняет обеспечительной функции. Если передан аванс и обязательство не исполнено либо вообще не возникло, то сторона, получившая соответствующую сумму, обязана вернуть ее в том же размере.

Поскольку нередко бывает трудно установить, является ли сумма, переданная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком или авансом, постольку в закон включено правило о том, что в случае сомнения эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное (п. 3 ст. 380 ГК).

3. Соглашение о задатке независимо от суммы должно быть совершено в письменной форме. Однако несоблюдение установленной формы не влечет недействительности соглашения. В этом случае, если не доказано иное, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса (п. 3 ст. 380 ГК).

4. Последствия неисполнения обязательства, обеспеченного задатком, предусмотрены п. 2 ст. 381 ГК: если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Иными словами, виновная сторона теряет сумму задатка. Это мера ответственности.

Указанные негативные последствия наступают для стороны, не исполнившей обязательство, лишь при наличии вины в неисполнении обязательства. Если сторона, не исполнившая обязательство, невиновна, то задаток должен быть возвращен задаткодателю.

Вышеназванные санкции применяются к виновной стороне, не исполнившей обязательство, независимо от того, причинены ли убытки другой стороне неисполнением обязательства. Однако если есть убытки, то они должны быть возмещены виновной стороной с зачетом суммы задатка.

Таково общее правило возмещения убытков. Стороны могут своим соглашением установить иное, например ограничить ответственность за неисполнение обязательства только потерей суммы задатка.

В договоре может быть предусмотрено, что убытки взыскиваются в полной сумме сверх задатка (без зачета суммы задатка).

5. В 2015 г. в ст. 380 ГК был введен п. 4, предусматривающий возможность обеспечения задатком обязательства, возникающего из предварительного договора (ст. 429 ГК). Указанным признакам задатка соответствующие суммы не отвечают. Однако если стороны предварительного договора, предусмотрели задаток, то в этой части на их отношения распространяются правила п. 2, 3 ст. 380 и ст. 381 ГК.

Обеспечительный платеж

1. Обеспечительный платеж представляет собой определенную денежную сумму, передаваемую одной из сторон обязательства другой стороне в обеспечение денежного обязательства, которое может возникнуть в случае нарушения обязательства стороной, осуществившей такой платеж.

К примеру, заключается договор аренды и арендодатель, опасающийся, что арендатор будет ненадлежащим образом обращаться с предметом аренды, требует внесения обеспечительного платежа – определенной суммы, которая покроет убытки арендодателя, если арендатор действительно причинит ущерб арендованному имуществу.

2. Сфера применения: договорные обязательства, в том числе обязательства, возникающие на основании сделок, предусматривающих обязанность уплачивать деньги в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги и т.п. (п. 2 ст. 1062 ГК)1.

3. Предметом обеспечительного платежа по общему правилу являются денежные средства. Если основное (обеспечиваемое) обязательство заключается в обязанности передать акции, облигации, иные ценные бумаги или вещи, определенные родовыми признаками то в качестве обеспечения по правилам об обеспечительном платеже могут быть переданы такие акции, облигации, иные ценные бумаги или вещи.

4. Правовое регулирование отношений об обеспечительном платеже осуществляется ст. 381.1–381.2 ГК. Соответствующие нормы введены в ГК в 2015 г.

5. Обеспечительный платеж обеспечивает обязанность возместить убытки, уплатить неустойку в случае нарушения обязательства.

Этим способом можно обеспечить как существующее обязательство, так и то, которое возникнет в будущем.

Применительно игр и пари (п. 2 ст. 1062 ГК) обеспечительный платеж призван обеспечивать обязанность платить деньги при наступлении определенных обстоятельств (изменения цен и т.д.).

6. Механизм обеспечения: если субъект, передавший обеспечительный платеж, нарушил обязательство, в результате чего возникла обязанность возместить убытки или уплатить неустойку, то сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения возникшего денежного обязательства (по уплате неустойки, возмещению убытков).

Применительно к обязательствам, указанным в п. 2 ст. 1062 ГК, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет той суммы, которая должна уплачиваться при наступлении определенных обстоятельств (изменения цен, процентных ставок, уровня инфляции и т.д.).

7. Если обстоятельства, дающие право оставить сумму обеспечительного платежа за собой не наступили, то сторона, получившая соответствующую сумму, должна возвратить ее другой стороне. Те же последствия наступают при прекращении обеспечиваемого обязательства.

Иное может быть предусмотрено соглашением сторон. Соглашением также может быть предусмотрена обязанность дополнительно внести или частично возвратить обеспечительный платеж при наступлении определенных обстоятельств.

8. Обеспечительный платеж чем-то схож с авансом, задатком, залогом. Однако при внимательном рассмотрении очевидны существенные различия. Так, аванс и задаток передаются в счет причитающихся платежей. Обеспечительный платеж передается, когда соответствующего денежного обязательства (по возмещению убытков, уплате неустойки) еще нет и, быть может, оно не возникнет. Аванс не имеет обеспечительной функции. Задаток имеет также доказательственную (удостоверительную) функцию. Задаток обеспечивает обязательства обеих сторон, а обеспечительный платеж – только обязательство одной стороны и т.д.

Что касается залога, то, думается, залоговая природа обеспечительного платежа вполне очевидна. Однако между этими способами есть существенные различия. Так, предметом обеспечительного платежа по общему правилу могут быть только деньги, а предметом залога – любое имущество, способное переходить «из рук в руки». Обеспечительный платеж обеспечивает только денежные обязательства. Причем такие, относительно которых неизвестно, возникнут они или нет.

Залогом могут обеспечиваться любые обязательства (например, обязанность продавца передать товар), в том числе и будущие. Но если не появится это будущее обязательство, то не возникнет и право залога.

Удовлетворение требований залогодержателя производится в определенном порядке (обращение взыскания, реализация предмета залога), а при обеспечительном платеже получившая такой платеж сторона при нарушении обязательства другой стороной просто оставляет сумму платежа за собой и т.д.

Кроме того, закон предусматривает систему норм о залоге и правила об обеспечительном платеже – регулирование соответствующих отношений осуществляется разными правовыми нормами.