Обеспечение исполнения обязательств

Понятие и значение способов обеспечения исполнения обязательств

В связи с наличием известного конфликта интересов сторон в любом гражданско-правовом обязательстве законодатель уделяет значительное внимание проблематике охраны субъективных прав кредиторов. Такая охрана, применяемая как в договорных, так и внедоговорных обязательствах, имеет единую цель — обеспечение сохранности и приумножение имущества кредитора путем организации эффективного использования этого имущества. Аналогичная цель преследуется в ситуации, когда кредитор реализует всевозможные способы защиты своих субъективных прав. В юридической практике указанная охрана прав кредиторов может быть осуществлена при помощи комплекса правовых и не правовых мер (средств, способов).

К числу правовых мер нужно отнести способы обеспечения исполнения обязательств и иные средства, предусмотренные (прямо допускаемые) законодательством. Так, например, существуют отдельные способы защиты прав кредиторов, установленные рядом норм публичного права. К подобным публично-правовым средствам охраны субъективных прав можно, например, относить закрепление в договорах под влиянием норм Арбитражного процессуального кодекса РФ предписаний о распределении судебных расходов (ст. 110 АПК РФ), об определении арбитражного суда, который будет рассматривать спор из данного договора (ст. 37 АПК РФ). При включении названных условий соответствующего содержания в договор сторона, в пользу которой устанавливаются эти условия, может в случае возникновения юридического конфликта в некоторых ситуациях существенно сэкономить свои средства.

Охрана субъективных прав кредиторов может быть выражена и в мерах фактического порядка (неправовые меры охраны), которые представляют собой осуществление определенных фактических действий. Основным примером последних выступает нередко осуществляемая на практике проверка контрагента по договору (его платежеспособности, деловой репутации и пр.).

Гражданско-правовые нормы о способах обеспечения исполнения обязательств сосредоточены в различных нормативных правовых актах (источниках гражданского права). Прежде всего, сюда нужно отнести положения главы 23 ГК об обеспечении исполнения обязательств. Также отдельные нормы о способах обеспечения исполнения обязательств содержатся в иных федеральных законах. В основном это предписания о законной неустойке и о залоге. Кроме нормативных правовых актов как источников гражданского права правовые нормы о гражданско-правовых способах обеспечения исполнения содержатся Налоговом кодексе РФ, Бюджетном кодексе РФ и др. Наряду с законодательными источниками положения определенного нормативного, а также праворазъясняюшего свойства об отдельных способах обеспечения исполнения обязательств имеются в ряде актов обобщения судебной практики.

Для всех рассматриваемых способов обеспечения исполнения обязательств характерно то, что они, как правило, выступают как дополнительные обязательства по отношению к основному (обеспечиваемому) обязательству. Следовательно, по общему правилу, обеспечивающее обязательство зависимо от основного. Исключением выступает обязательство из банковской гарантии, которое в силу ст. 370 ГК независимо от основного обязательства.

Все изложенное позволяет указать на юридическую природу (существо) способов обеспечения исполнения обязательств — это правовые средства, при помощи которых в пользу кредитора устанавливается дополнительное обеспечивающее обязательство. Следовательно, способы обеспечения исполнения обязательств существуют в рамках схемы: основное (обеспечиваемое) обязательство — дополнительное (обеспечивающее) обязательство.

В качестве обеспечиваемого (основного) обязательства обычно выступает договорное обязательство.

Давая общую характеристику способов обеспечения исполнения обязательств, важно отметить, что они устанавливаются и (или) применяются с использованием приема диспозитивности. Это означает, что (1) стороны могут по своему усмотрению, например, закреплять или не закреплять в договоре условие о неустойке, а также то, что (2) потерпевшая сторона может заявлять или не заявлять требование о неустойке либо предъявить указанное требование не полностью. Однако использование приема диспозитивности знает некоторые исключения, которые зачастую имеют публично-правовую направленность. Так, согласно императивной норме п. 3 ст. 93.2 Бюджетного кодекса РФ бюджетный кредит может быть предоставлен только при условии предоставления заемщиком обеспечения исполнения своего обязательства по возврату указанного кредита, уплате процентных и иных платежей, предусмотренных соответствующим договором (соглашением), за исключением случаев, когда заемщиком является РФ или субъект РФ. При этом способами обеспечения исполнения обязательств юридического лица, муниципального образования по возврату бюджетного кредита, уплате процентных и иных платежей, предусмотренных законом и (или) договором, могут быть только банковские гарантии, поручительства, государственные или муниципальные гарантии, залог имущества в размере не менее 100% предоставляемого кредита. Также предусмотрено, что обеспечение исполнения обязательств в случае с бюджетным кредитом должно иметь высокую степень ликвидности.

В договорной практике способы обеспечения исполнения обязательств обычно устанавливаются в рамках процедуры заключения договора (либо его изменения), а реализуются на стадии его исполнения. Вместе с тем действующее законодательство указывает на возможность обеспечения обязанностей не только из договора, но и обязанностей по его заключению. Так, в соответствии с п. 2 ст. 5 ФЗ от 13 декабря 1994 г. «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» при необоснованном уклонении поставщика от заключения государственного контракта на поставку продукции для федеральных государственных нужд в случаях, когда обязательность заключения контракта установлена указанным Федеральным законом, поставщик уплачивает покупателю штраф в размере стоимости продукции, определенной в проекте контракта.

Рассматриваемые способы обеспечения исполнения обязательств возможно подразделять на группы по различным основаниям. Так, по критерию зависимости обеспечивающего и основного обязательств, о чем говорилось выше, допустимо выделить зависимые способы обеспечения исполнения обязательств (основная группа) и независимые способы (банковская гарантия и другие возможные случаи, указанные в федеральном законе).

Данные способы могут быть классифицированы и такому основанию, как их нормативное правовое оформление (прямо предусмотрены в законодательстве или нет). В юридической практике могут быть использованы две группы способов обеспечения исполнения обязательств. Это способы, которые выработались в гражданском обороте (непоименованные способы обеспечения исполнения обязательств) и прямо закреплены в ГК, а также иных федеральных законах (поименованные способы обеспечения исполнения обязательств).

К первой группе способов обеспечения исполнения обязательств, формально не предусмотренных в ГК, можно отнести установление специфических условий об оплате товаров, например предоплаты по договору, а также оформление сторонами так называемой валютной оговорки. Существование подобных способов обусловлено содержанием п. 1 ст. 329 ГК, где зафиксирована возможность обеспечения исполнения обязательств наряду с традиционными также и любыми другими способами, предусмотренными законом или договором.

По условиям договора предоплата может быть полной или частичной. В отношениях купли-продажи данное условие, прежде всего, обеспечивает надлежащее исполнение обязанности покупателя по оплате товара. Условие о предоплате может основываться и на правилах о встречном исполнении обязательств (ст. 328 ГК).

К числу условий договора об оплате, которые выполняют обеспечительную функцию, можно отнести и закрепление положения о расчетах по аккредитиву. Согласно п. 1 ст. 867 ГК при расчетах по аккредитиву банк, действующий по поручению плательщика об открытии аккредитива и в соответствии с его указанием (банк-эмитент), обязуется произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель либо дать полномочие другому банку (исполняющему банку) произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель.

Возможность совершение валютной оговорки в договоре, заключаемом во внутреннем обороте, основывается на содержании ст. 317 ГК.

Ко второй группе способов обеспечения исполнения обязательств, прямо поименованных в ГК, относятся неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток. Для всех этих способов характерна одна общая особенность — их использование ставит должника под угрозу дополнительных имущественных лишений, связанных с нарушением обязательства. Страх этих лишений призван мотивировать должника к надлежащему исполнению обязательств.

Другая классификация способов обеспечения исполнения обязательств может быть проведена по сферам их использования. Следует выделить, с одной стороны, способы обеспечения исполнения обязательств, которые применяются в области действия гражданского права, а с другой — способы обеспечения исполнения обязательств, применяемые как в указанной области, так и в публично-правовой сфере. В частности, неустойка в том виде, как она закреплена в ГК, выступает гражданско-правовым способом обеспечения исполнения обязательств. В то же время залог и поручительство могут быть использованы как в области действия гражданского права, так и в случаях, предусмотренных законом, в публично-правовой сфере, например в налоговой (см. соответственно ст. 73 и ст. 74 НК РФ). В последнем случае способы обеспечения исполнения обязательств подчиняются правилам не только гражданского, но и публичного права. Причем нормы публичного права тут носят специальный характер, т.е. им отдается приоритет, что связано с необходимостью обеспечения публичных интересов.

Еще одно подразделение способов обеспечения исполнения обязательств — в зависимости от механизма функционирования соответствующего способа при нарушении обеспечиваемого права. Любой способ обеспечения исполнения обязательств выступает как способ охраны субъективных гражданских прав. Однако при нарушении обеспечиваемого права способ обеспечения может «работать» как мера гражданско-правовой ответственности (характерно в основном для неустойки и задатка) либо как иная мера зашиты, не являющаяся такой ответственностью (удержание и пр.).

Наконец следующая классификация способов обеспечения исполнения обязательств — это их деление по такому критерию, как объект обеспечительного обязательства, который находит свое проявление в характере обеспечительной функции того или иного способа обеспечения исполнения. Можно выделить «денежные» способы обеспечения исполнения обязательств (задаток и др.) и иные имущественные способы обеспечения исполнения, в рамках применения которых основное обязательство обеспечивается за счет другого имущества, а не денежных средств (залог и пр.).

Неустойка

Одним из наиболее распространенных способов обеспечения исполнения обязательств является неустойка. Согласно п. 1 ст. 330 ГК неустойкой {штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Обычно условие о неустойке в договоре (договоре-документе) помещается в раздел (пункт, статью) об ответственности сторон. Обеспечительная функция неустойки состоит в том, что при ее наличии должник ставится под угрозу дополнительных невыгодных имущественных (денежных) последствий правонарушения, которые могут реализовываться по относительно упрощенным правилам.

Анализ действующего законодательства позволяет выделить следующие основные особенности данного способа обеспечения исполнения обязательств.

Во-первых, неустойка по своей правовой природе выступает одновременно и как способ обеспечения исполнения обязательств, и как форма гражданско-правовой ответственности, на что обращается внимание в судебной практике.

Во-вторых, сторонами обязательств может быть использована неустойка различных видов. Обычно неустойку подразделяют на отдельные виды по ряду оснований. По способу установления неустойка бывает законной и договорной. Неустойка первого вида прямо устанавливается в законе. Требование о ее уплате может быть заявлено независимо от того, предусмотрена ли обязанность уплаты этой неустойки соглашением сторон (п. 1 ст. 332 ГК). В отношении данной неустойки усмотрение сторон в некоторой степени ограничивается. Это выражается в том, что она применяется в определенном размере. Однако этот размер может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает (п. 2 ст. 332 ГК). На первый взгляд, с точки зрения должника, увеличение законной неустойки по соглашению сторон выглядит несколько нелогичным, поскольку может привести к довольно значительным имущественным потерям. Однако она может применяться в договорных отношениях как доказательство добропорядочности должника и подтверждение стабильности обязательств с его участием.

Примером установления законной неустойки может, в частности, служить штраф, установленный ст. 120 Воздушного кодекса РФ, который уплачивает авиаперевозчик за просрочку доставки пассажира, багажа или груза в пункт назначения.

Концепция развития гражданского законодательства РФ предлагает также четко разделить законную неустойку на два вида — это неустойка, установленная (1) императивными и (2) диспозитивными нормами закона (п. 3.4.2 раздела V). В первом случае стороны не могут договариваться (под угрозой ничтожности соответствующих соглашений) об освобождении от уплаты неустойки, а также об уменьшении ее размера. В свою очередь, законная неустойка второго вида по своему правовому режиму приравнивается, по существу, к договорной неустойке.

Особенность другой неустойки в рассматриваемой классификации — договорной — в том, что она определяется в договоре. Закрепление этой неустойки по соглашению сторон является необходимым условием ее применения. В отдельных договорных отношениях, например при поставке товаров, неустойка, как правило, носит договорный характер.

Кроме непосредственно закона и договора, гражданско-правовая неустойка в случаях, закрепленных в законе, может быть установлена и в отдельных локальных актах организации. Например, это предусмотрено в п. 3 ст. 6 ФЗ от 30 декабря 2004 г. «О жилищных накопительных кооперативах» с изм. и доп., согласно которой размер неустойки за нарушение обязательств по внесению паевых и иных взносов определяется уставом кооператива и не может превышать одну трехсотую действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка РФ за каждый день просрочки внесения взносов.

По порядку исчисления неустойка подразделяется на штраф и пени. Штраф взыскивается однократно, за разовые правонарушения. Пеня применяется при наличии длящегося правонарушения. Она взыскивается за каждый день просрочки исполнения обязательства или за иной период правонарушения. Нередко в договорах встречается пеня, которая устанавливается исходя из так называемых банковских дней. В такой ситуации речь идет, по существу, о рабочих днях, т.е. исключая выходные и праздничные дни. Практика знает случаи, когда пеню именуют штрафом и наоборот. Как правило, такое заблуждение особого юридического значения не имеет. В предпринимательской договорной практике наиболее распространена неустойка в виде пени. С другой стороны, в транспортных отношениях зачастую применяются не только пени, но и штрафы.

По соотношению с убытками, как следует из п. 1 ст. 394 ГК, неустойка бывает зачетной, штрафной, исключительной и альтернативной. В договорах в большинстве случаев представлена зачетная неустойка, когда убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Такая неустойка устанавливается как общее правило, если иного не оговорено. Однако диспозитивность правила п. 1 ст. 394 ГК приводит к тому, что практика знает примеры оформления в договорах и неустоек иных видов. Хотя здесь надо признать, что в основном, предусматривая иное, стороны закрепляют в договорах штрафные неустойки. В таком случае убытки взыскиваются сверх неустойки. Исключительные (взыскание только неустойки, но не убытков) и альтернативные (взыскивается или неустойка, или убытки по выбору потерпевшего) неустойки в договорной практике встречаются довольно редко.

Установление неустоек других видов, кроме зачетной, возможно не только по договору, но и в законе. В частности, исключительные неустойки, когда взыскивается только неустойка, но не убытки, встречаются в транспортном законодательстве. В части четвертой ГК содержатся правила о взыскании денежной компенсации вместо возмещения убытков за нарушение исключительных прав (ст. 1252, ст. 1301 и др. ГК).

В-третьих, по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. В этом состоит положительная черта неустойки, с точки зрения потерпевшей стороны (п. 1 ст. 330 ГК). Предъявляя требование о неустойке, потерпевшая сторона должна только доказать факт соответствующего правонарушения, за которое закон или договор позволяют взимать неустойку. В судебно-арбитражной и судебной практике, кроме того, для взыскания неустойки необходимо представить соответствующий расчет взыскиваемой суммы. Подобное требование своим нормативным основанием имеет ч. 2 ст. 125 Арбитражного процессуального кодекса РФ, которая требует включить в исковое заявление наряду с другими данными также расчет взыскиваемой или оспариваемой суммы. Аналогичное положение сформулировано в ч. 2 ст. 131 Гражданского процессуального кодекса РФ.

В-четвертых, соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного договора. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (ст. 331 ГК). Указанные правила касаются договорной неустойки. Как правило, соглашение о неустойке есть часть основного договора. В договоре как едином документе соглашение о неустойке обычно выражается в одном или нескольких его пунктах.

В-пятых, на практике весьма широко применяется ст. 333 ГК, которая предусматривает право суда на уменьшение неустойки. Это право реализуется в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Как справедливо отмечено в юридической литературе, данное право, по существу, превратилось в обязанность. Не случайно в Концепции развития гражданского законодательства РФ предлагается изменить содержание ст. 333 ГК РФ.

Залог

В гражданском обороте, наряду с неустойкой, довольно широко применяется и такой способ обеспечения исполнения обязательств, как залог. В соответствии с п. 1 ст. 334 ГК в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

Обеспечительная функция залога выражена в том, что из имущества должника или третьего лица обособляется его конкретная часть, на которую кредитор в рамках удовлетворения своих требований может при наличии правонарушения обратить взыскание, как правило, преимущественно перед иными лицами. Однако в некоторых случаях закон указывает на существование более привилегированных кредиторов по сравнению с залогодержателем. Например, при ликвидации юридического лица расчеты с залогодержателем проводятся с соблюдением правил п. 2 ст. 64 ГК, согласно которым требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются за счет средств, полученных от продажи предмета залога, преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди (граждане, перед которыми ликвидируемое юридическое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью и др.), права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога.

Таким образом, сущность залога как способа обеспечения исполнения обязательств дополнительно может быть объяснена с позиции как кредитора (залогодержателя), так и должника (залогодателя). Кредитору заранее (до правонарушения) известно то определенное имущество, за счет которого будут удовлетворенны его требования, связанные с нарушением обязательства. Что же касается должника (залогодателя), то при залоге данный субъект в основном обязательстве, обеспеченном залогом, ставится под угрозу лишения своего имущества (его части). Если же залогодателем является третье лицо, то у должника в основном обязательстве появляется риск возмещения залогодателю дополнительных убытков, связанных с обращением взыскания на предмет залога.

Залог по своей природе, как и большинство остальных способов обеспечения исполнения обязательств, является производным от основного обязательства, что, в частности, подтверждается содержанием подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК. Здесь установлено, что залог прекращается с прекращением обеспеченного залогом обязательства. Вместе с тем нельзя не заметить, что в некоторых случаях развитие залоговых правоотношений оказывает существенное влияние на само основное обязательство. Это, например, усматривается из содержания ст. 351 ГК. По смыслу данной нормы определенные обстоятельства, имевшие место в рамках залоговых отношений, могут послужить основанием для досрочного исполнения основного обязательства. К таким обстоятельствам может быть отнесено, в частности, нарушение залогодателем правил о замене предмета залога.

Кроме того, необходимо указать и то обстоятельство, что право залога вещей носит вещный характер. Например, это можно видеть в содержании п. 1 ст. 334 ГК, согласно которому в случаях и в порядке, которые установлены законами, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя. Вещный характер данного права усматривается и из правила ст. 353 ГК, которая закрепляет правило о сохранении права залога при переходе права на заложенное имущество к другому лицу. Но, скорее всего, право залога имеет двойственную природу. На подобную двойственность обращено внимание в Концепции развития гражданского законодательства РФ (п. 8 раздела IV), где сделан вывод о том, что регулирование договора залога должно осуществляться нормами обязательственного права, а права залога как права, обременяющего вещь и следующего за ней, — положениями вещного права.

Законодательство предусматривает различные виды залога. Так, по предмету залога (основная классификация) выделяют залог недвижимого имущества (ипотека), движимого имущества, залог прав. К числу залогов движимого имущества (вещей) можно относить также залог вещей в ломбарде (ст. 358 ГК), а также залог товаров в обороте (ст. 357 ГК). Последний вид залога достаточно часто встречается в предпринимательской сфере, например при оптовой торговле продовольственными товарами. Основная особенность такого залога состоит в следующем. В этом случае обеспечение исполнения обязательства хотя и связано с определенными ограничениями для предпринимателя (такие ограничения касаются имущества, предназначенного для предпринимательской деятельности), но отношения по этому залогу строятся таким образом, что залог позволяет эффективно осуществлять предпринимательскую деятельность. Также в зависимости от того, у кого находится заложенное имущество, выделяют два вида залога — без передачи и с передачей заложенного имущества залогодержателю (ст. 338 ГК).

Правовое регулирование отношений по залогу осуществляется не только в рамках ГК РФ, но и значительным числом иных нормативных правовых актов. Например, отношения по ипотеке регулируются ФЗ от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)», а отношения, связанные с морским залогом, — главой XXII КТМ РФ. Следует также отметить, что некоторые залоговые отношения регламентируются и правовыми нормами, содержащимися в источниках публичного права (Налоговый кодекс РФ и др.).

Подчеркивая ведущую роль ГК в регламентации отношений по залогу и учитывая существующие проблемы законодательного плана, Концепция развития гражданского законодательства РФ определяет, что «следует привести в соответствие с ГК РФ и между собой все действующие в России законодательные акты, регламентирующие отношения по залогу, рассматривая при этом ГК РФ как закон, закладывающий основу для регулирования всех соответствующих отношений» (п. 3.1.1 раздела V). Исходя из положений отмеченной Концепции о залоге (п. 3.1.1 раздела V) можно вывести две основные тенденции развития правовой регламентации залоговых отношений — (1) формирование новых общих норм залогового права (усиление степени единства правового регулирования таких отношений), (2) возрастание объема дифференциации правового регулирования залоговых отношений за счет формирования новых норм об отдельных видах залога.

В п. 3 ст. 334 ГК обозначены два правовых основания возникновения залога. Во-первых, залог, точнее — право залога, возникает в силу договора. Во-вторых, залог возникает также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. Например, согласно диспозитивному правилу п. 5 ст. 488 ГК в отношениях купли-продажи при оплате товара, проданного в кредит, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара.

Наиболее часто залог возникает в силу первого основания, т.е. по договору о залоге. Сторонами этого договора выступают залогодатель и залогодержатель. Согласно ст. 335 ГК залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. В последнем случае сдача недвижимого имущества в залог осуществляется с согласия собственника этого имущества, а остальное имущество может быть, по общему правилу, сдано в залог без такого согласия (ст. 295 ГК). Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Однако залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК РФ). В качестве залогодержателя выступает кредитор по обеспечиваемому залогом обязательству (основному обязательству).

Кроме указания на залогодателя и залогодержателя, договор о залоге должен содержать и другие обязательные условия (п. 1 ст. 339 ГК РФ), которые судебная практика относит к существенным.

Во-первых, в договоре о залоге должен быть четко определен предмет залога. В соответствии со ст. 336 ГК предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования). Исключение составляет имущество, изъятое из оборота, требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом.

Кроме того, залог отдельных видов имущества может быть законом запрещен или ограничен. Сюда, в частности, п. 2 ст. 336 ГК относит имущество граждан, на которое не допускается обращение взыскания. Также п. 3 ст. 4 ФЗ от 29 декабря 1994 г. «О государственном материальном резерве» определяет, что запасы государственного резерва независимо от места их размещения, здания, сооружения и другое имущество входящих в систему государственного резерва организаций, а также земельные участки, на которых эти организации расположены, и участки недр, которые используются для хранения государственного резерва, являются федеральной собственностью и не могут быть использованы в качестве предмета залога. Наряду с этим судебно-арбитражная практика, по существу, отказывает некоторым объектам гражданских прав (ст. 128 ГК) в признании за ними свойства предмета залога. Так, выработано правило, согласно которому предмет залога не может быть определен как «денежные средства, находящиеся на банковском счете».

Предметом залога согласно договору о залоге могут выступать не только вещи и имущественные права, которые уже существуют, но и в договоре, а также в законе может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК).

Как показывает судебно-арбитражная практика, в договоре о залоге «должна быть названа не только видовая принадлежность имущества (автомобиль), но и должны быть указаны индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей». Представляется, что это же правило о максимальной конкретизации в договоре предмета залога следует применять и при залоге прав.

При залоге вещи в соответствии с п. 1 ст. 340 ГК РФ право залога (совокупность прав залогодержателя) распространяется на все ее принадлежности. Данное правило носит диспозитивный характер, т.е. иное может быть предусмотрено договором. Однако на полученные в результате использования заложенного имущества плоды, продукцию и доходы право залога распространяется лишь в случаях, предусмотренных договором.

Особенности предмета залога имеют место в случае ипотеки. Так, при ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, как движимое, так и недвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено законом или договором. Кроме того, ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.

Определенной спецификой обладает ипотека земельного участка. В этом случае согласно диспозитивному правилу п. 4 ст. 340 ГК право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие. При наличии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора — судом.

Несколько иное правило действует при ипотеке земельного участка, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу. Здесь при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель.

Следует указать, что одно и то же имущество может быть передано в залог неоднократно, что допускает ст. 342 ГК. При этом, если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (так называемый последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей. Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге. Кроме того, при последующем залоге на залогодателя возлагается информационная обязанность. Он обязан сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества. Нарушение этой обязанности может повлечь возникновение права залогодержателя на возмещение убытков.

Во-вторых, в договоре о залоге должна содержаться оценка предмета залога. Она осуществляется по соглашению сторон с соблюдением правил специального законодательства об оценочной деятельности. В основу этого законодательства положен ФЗ от 29 июля 1998 г. «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». В соответствии с данным актом в некоторых случаях такая оценка у независимого оценщика, отвечающего требованиям указанного ФЗ, является обязательной (ст. 8 ФЗ от 29 июля 1998 г.). В частности, это имеет место в случае использования объектов оценки, т.е. объектов гражданских прав, не изъятых из оборота, принадлежащих РФ, субъектам РФ либо муниципальным образованиям, в качестве предмета залога.

В-третьих, в договоре о залоге, помимо предмета залога и его оценки, должно быть определено существо, а также размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Такое условие обычно оформляется со ссылкой на реквизиты сделки, из которой следует основное обязательство. Все указанные требуемые законодателем данные определяются в каждой ситуации исходя из конкретных обстоятельств. Однако ст. 337 ГК предусматривает общее диспозитивное правило об объеме основного обязательства. По общему правилу, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

В-четвертых, к обязательным условиям договора о залоге относится указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество (п. 1 ст. 339 ГК). По общему диспозитивному правилу, заложенное имущество остается непосредственно у залогодателя (п. 1 ст. 338 ГК). Оставленным у залогодателя считается также предмет залога, переданный залогодателем на время во владение или пользование третьему лицу. Оставление предмета залога у залогодателя может быть осуществлено под замком и печатью залогодержателя. Кроме того, предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге. В таком случае имеет место так называемый твердый залог. Передача заложенного имущества залогодержателю осуществляется либо по условиям договора, либо в соответствии с требованиями закона. Так, по диспозитивному правилу п. 4 ст. 338 ГК, при залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса. В ряде случаев возможность передачи имущества залогодержателю ограничивается. Например, законодатель императивно устанавливает, что имущество, на которое установлена ипотека, а также заложенные товары в обороте не передаются залогодержателю (абз. 2 п. 1 ст. 338 ГК).

Оставление заложенного имущества у той или другой стороны договора о залоге имеет существенное значение для решения вопроса о возникновении права залога. Согласно п. 1 ст. 341 ГК в отношении залога имущества, которое надлежит передаче залогодержателю, право залога возникает с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. В другом случае применяется иное правило также диспозитивного характера — право залога возникает с момента заключения договора о залоге. Специальное правило о возникновении права залога действует также в случае залога товаров в обороте (п. 2 ст. 357 ГК): приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога (в отношении них возникает право залога) с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения.

Законодатель не только устанавливает обязательные условия для договора залога, но и предъявляет требования к оформлению и регистрации этой сделки. В соответствии с п. 2 ст. 339 ГК договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Кроме того, договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежат нотариальному удостоверению. Наряду с этим договор об ипотеке должен быть подвергнут процедуре государственной регистрации. Несоблюдение указанных правил о форме и государственной регистрации влечет недействительность договора о залоге.

Договор о залоге как правоотношение обладает спецификой содержания, выражающейся в наличии особой совокупности прав и обязанностей сторон данного договора. Одной из основных обязанностей по рассматриваемому договору является содержание и обеспечение сохранности заложенного имущества (ст. 343 ГК). Данную обязанность несет то лицо (залогодатель или залогодержатель), у которого находится заложенное имущество. В содержание рассматриваемой обязанности, по общему правилу, включается необходимость:

• страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, — на сумму не ниже размера требования;
• принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц;
• немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Анализируемой обязанности корреспондирует субъективное право противоположной стороны договора требовать исполнения этой обязанности. Для обеспечения реализации такого права законодатель устанавливает смежное право залогодержателя или залогодателя проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества (п. 2 ст. 343 ГК).

Кроме того, определенное субъективное право у залогодателя возникает и при наличии соответствующего правонарушения. При таком грубом нарушении залогодержателем своих обязанностей, связанных с содержанием и обеспечением сохранности заложенного имущества, которое создает угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога. Представляется, что такое право залогодателя имеет место как при нарушении обязанностей, названных в ст. 343 ГК, так и таких обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества, которые определены лишь в договоре о залоге. Категорию «грубое нарушение» применительно к залогу законодатель не раскрывает. По нашему мнению, ее следует толковать на основе такого понятия, как «существенное нарушение договора» (ст. 450 ГК).

В случае утраты или повреждения заложенного имущества риск его случайной гибели или случайного повреждения несет залогодатель, если иное не предусмотрено договором о залоге (п. 1 ст. 344 ГК). Однако в нарушенных залоговых отношениях могут иметь место и негативные имущественные последствия для залогодержателя. На залогодержателя возлагается ответственность за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога (п. 2 ст. 344 ГК). Такая ответственность наступает, если залогодержатель не докажет, что он может быть освобожден от ответственности в соответствии со ст. 401 ГК. Другими словами, залогодержатель должен доказать, по общему правилу, отсутствие необходимых оснований ответственности, в первую очередь своей вины. Если же залогодержатель участвует в договоре залога в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности, то для сложения с него ответственности он должен доказать наличие обстоятельств непреодолимой силы, которые повлекли правонарушение (п. 3 ст. 401 ГК). Вина, как правило, здесь юридического значения не имеет. Однако важно учитывать, что в п. 3 ст. 401 ГК сформулирована норма, которая может быть изменена как законом, так и договором. Конечно, залогодержатель для цели освобождения от ответственности может доказывать и отсутствие причинной связи между его действиями (бездействием) и наступившими последствиями.

По общему правилу, ответственность залогодержателя ограниченна (п. 2 ст. 344 ГК). Залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости, а за его повреждение — в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Если в результате повреждения предмета залога он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению, залогодатель вправе от него отказаться и потребовать возмещение за его утрату. Однако договором может быть предусмотрена обязанность залогодержателя возместить залогодателю и иные убытки, причиненные утратой или повреждением предмета залога. Вместо предъявления своих требований по убыткам залогодатель, являющийся должником по обеспеченному залогом обязательству, вправе зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, в погашение обязательства, обеспеченного залогом.

У залогодателя при утрате или повреждении заложенного имущества возникают не только обязанности, но и права. Согласно п. 2 ст. 345 ГК, если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него, а также право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное. Однако замена предмета залога в других случаях допускается с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное.

В содержание залоговых правоотношений включаются и права, связанные с пользованием и распоряжением предметом залога (ст. 346 ГК). Залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Более того, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе даже отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя. В свою очередь, залогодержатель вправе пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании. Также по договору на залогодержателя может быть возложена обязанность использовать предмет залога. При этом залогодержатель должен извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.

Кроме регламентации юридической процедуры установления залоговых отношений по закону или договору, в основе правового регулирования залоговых отношений лежит также и нормативное закрепление другой юридической процедуры — обращения взыскания на заложенное имущество. Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает (ст. 348 ГК). Залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в день наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено, за исключением случаев, если по закону или договору такое право возникает позже либо в силу закона взыскание может быть осуществлено ранее.

Вместе с тем обращение взыскания не допускается, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Согласно п. 2 ст. 348 ГК, если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии, что одновременно соблюдены следующие условия: (1) сумма неисполненного обязательства составляет менее чем 5% размера оценки предмета залога по договору о залоге; (2) период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца.

Специальное правило, касающееся обращения взыскания, действует в том случае, если залогом обеспечивается обязательство, исполняемое периодическими платежами. В такой ситуации, по общему диспозитивному правилу, обращение взыскания на заложенное имущество допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, т.е. при нарушении сроков внесения платежей более чем три раза в течение 12 месяцев, даже при условии, что каждая просрочка незначительна.

Взыскание на заложенное имущество может быть обращено с соблюдением судебной процедуры либо без обращения в суд (ст. 349 ГК). Для выбора той или иной процедуры решающее значение имеют три обстоятельства: прямое предписание закона относительно применения судебной процедуры, вид имущества, усмотрение сторон (их соглашение). По общему правилу, требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда (п. 1 ст. 349 ГК). Однако удовлетворение таких требований без обращения в суд допускается, если иное не предусмотрено законом, на основании соглашения залогодателя с залогодержателем. Для ипотеки действует специальное правило — указанное удовлетворение осуществляется в порядке, установленном законом об ипотеке, если иное не предусмотрено законом.

Применительно к названному соглашению об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке законодатель предусматривает правила о его оформлении, признании недействительным и последствии неисполнения. Подобное соглашение может быть заключено в любое время, в том числе путем включения в договор о залоге. Если залогодателем является физическое лицо, рассматриваемое соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество. Признание его недействительным возможно по иску лица, права которого нарушены таким соглашением. В случае неисполнения залогодателем соглашения обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке допускается, если иное не предусмотрено законом, на основании исполнительной надписи нотариуса в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве.

В некоторых случаях закон прямо исключает возможность совершить указанное соглашение сторон и обязывает обращать взыскание на предмет залога только по решению суда. К таким случаям относятся следующие ситуации (п. 6 ст. 349 ГК): для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа; предметом залога является

имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно; предметом залога являются жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам; договором о залоге или иным соглашением залогодателя с залогодержателем не установлен порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество либо в установленном сторонами порядке обращение взыскания невозможно; законом установлены иные случаи.

После принятия решения об обращении взыскания на заложенное имущество в рамках судебной или внесудебной процедуры осуществляется реализация (продажа) этого имущества. Процедура данной реализации устанавливается в зависимости от вида имущества (недвижимое или движимое). Реализация (продажа) заложенного недвижимого имущества, на которое по указанным выше правилам обращено взыскание, осуществляется в порядке, установленном Законом об ипотеке, если иное не предусмотрено законом. В данном случае применяются специальные правила главы X указанного выше ФЗ от 16 июля 1998 г. Согласно п. 1 ст. 56 отмеченного ФЗ продажа осуществляется с публичных торгов, за исключением случаев, предусмотренных обозначенным ФЗ. Порядок проведения публичных торгов по продаже имущества, заложенного по договору об ипотеке, определяется процессуальным законодательством, поскольку ФЗ от 16 июля 1998 г. не установлены иные правила.

Реализация (продажа) заложенного движимого имущества, на которое обращено взыскание, осуществляется в порядке, установленном Законом РФ от 29 мая 1992 г. «О залоге», если иное не предусмотрено законом. Согласно ст. 28.1 указанного Закона реализация (продажа) заложенного движимого имущества, на которое обращено взыскание на основании решения суда, осуществляется путем продажи с публичных торгов, проводимых в порядке, установленном законодательством РФ об исполнительном производстве. При обращении взыскания во внесудебном порядке реализация предмета залога осуществляется посредством продажи с торгов, проводимых в соответствии с правилами, установленными ст. 447 и 448 ГК, названным Законом РФ от 29 мая 1992 г. и соглашением сторон, либо посредством продажи заложенного движимого имущества по договору комиссии, заключенному между залогодержателем и комиссионером. Ценные бумаги, обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг, подлежат реализации на торгах организатора торговли на рынке ценных бумаг.

Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено (п. 7 ст. 350 ГК).

После реализации заложенного имущества из вырученных сумм производятся расчеты, связанные с организацией этой продажи, а также осуществляется погашение основного обязательства. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, он имеет право (при отсутствии иного указания в законе или договоре) получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге (п. 3 ст. 350 ГК). С другой стороны, если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю (п. 4 ст. 350 ГК).

В случаях (1) реализации (продажи) заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке, установленном законом, (2) если его реализация оказалась невозможной, залог прекращается (п. 1 ст. 352 ГК). Залог прекращается и в иных ситуациях, предусмотренных в ст. 352 ГК.

Удержание

Гражданский кодекс к способам обеспечения исполнения обязательств также относит удержание. Согласно ст. 359 ГК, кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели (п. 1 ст. 359 ГК). Таким образом, по субъектному признаку допустимо различать удержание в отношениях с участием предпринимателей и в иных, не предпринимательских отношениях.

Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом. Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК). По нашему мнению, реализация удержания основывается, по существу, на правилах о встречном исполнении обязательства (ст. 328 ГК).

Обеспечительная функция удержания по своему характеру выражается, по сути, в том же, что и обеспечительная функция залога.

По общему правилу, применение удержания не связывается с соглашением сторон. При наличии указанных выше оснований и по воле кредитора удержание реализуется вне зависимости от желания другой стороны. Однако стороны в своем соглашении могут учесть диспозитивный характер ст. 359 ГК и, например, исключить для соответствующих отношений возможность применения данного способа обеспечения исполнения обязательств (п. 3 ст. 359 ГК).

Рассматриваемый способ обеспечения исполнения обязательств широко используется в транспортных отношениях, например на железнодорожном транспорте (см. ст. 35 Устава железнодорожного транспорта РФ), а также в отношениях по подряду (ст. 712 ГК).

Поручительство

Следующим способом обеспечения исполнения обязательств, названным в ГК РФ, является поручительство. Данный способ оформляется договором поручительства. По отмеченному договору поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК). Названное обязательство к моменту заключения договора может уже существовать, либо договор поручительства может быть заключен для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Договор поручительства должен быть совершен сторонами в письменной форме, несоблюдение которой влечет его недействительность.

Обеспечительная функция поручительства состоит в том, что в правоотношения с кредитором, кроме должника, вступает третье лицо (поручитель), которое отвечает наряду с должником. У должника при этом возникает риск несения дополнительных расходов, возникающих в результате реализации ответственности поручителя перед кредитором.

По общему правилу, при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно (п. 1 ст. 363 ГК). В данной ситуации кредитор может обратиться по своему выбору с соответствующими требованиями (полностью или в любой части) к поручителю и к должнику как по отдельности, так и совместно (ст. 323 ГК). В случае когда кредитор обращается к должнику через суд и последний выносит соответствующее решение об удовлетворении иска, сам по себе факт вынесения такого решения не исключает возможности кредитора обратиться с требованиями к поручителю. Другими словами, если решение суда о взыскании соответствующих сумм с должника не исполнено, кредитор имеет право предъявить иск к поручителю.

При предъявлении требований к поручителю последний вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет права на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг (ст. 364 ГК). Солидарность диспозитивного характера имеет место и тогда, когда лица дают совместное поручительство (п. 3 ст. 363 ГК).

Договором поручительства и законом может быть предусмотрена менее строгая субсидиарная ответственность поручителя. Законодатель может использовать и обратный прием — запрещать (прямо или косвенно) устанавливать субсидиарную ответственность по договору. В частности, при использовании поручительства в налоговой сфере установлено императивное правило о том, что в случае неисполнения налогоплательщиком налоговой обязанности по уплате налога, обеспеченной поручительством, поручитель и налогоплательщик несут солидарную ответственность (п. 3 ст. 74 Налогового кодекса РФ).

Объем ответственности поручителя, по общему правилу, равен объему ответственности должника по обязательству. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 2 ст. 363 ГК).

Исполнение поручителем обязательства за должника (полностью или в части) ведет к определенным юридическим последствиям. Так, по общему правилу, к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Кроме того, поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Наряду с этим определенные обязанности возникают и у кредитора, получившего исполнение. Такой кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Все отмеченные правила носят диспозитивный характер, а также иное может быть установлено законом и иными правовыми актами (п. 3 ст. 365 ГК).

Прекращение поручительства происходит по специальным основаниям, названным в ст. 367 ГК. Так, поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства. Например, это может иметь место в случае надлежащего исполнения должником этого обязательства (п. 1 ст. 408 ГК). В подобной ситуации у должника возникает определенная информационная обязанность (ст. 366 ГК). Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. Иначе поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное.

Кроме того, прекращение поручительства происходит при изменении основного обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего. Также поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. Наряду с этим поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.

Поручительство, как правило, носит срочный характер, поэтому оно прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

Банковская гарантия

Нередко в гражданском обороте используется и такой способ обеспечения исполнения обязательств как банковская гарантия. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом

обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК). Обеспечительный характер банковской гарантии усматривается в содержании п. 1 ст. 369 ГК. Здесь определено, что банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Обеспечительная функция банковской гарантии, по существу, совпадает с обеспечительной функцией поручительства. Однако важно учитывать, что с позиции кредитора в основном обязательстве банковская гарантия является наиболее предпочтительным способом обеспечения исполнения обязательства по сравнению с поручительством. Это можно связать, с двумя обстоятельствами: (1) в расчет здесь принимается особый статус гаранта, его имущественное положение, (2) имеет существенное значение независимость банковской гарантии от основного обязательства.

ГК позволяет выделить следующие основные особенности банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств.

1. Обязательство по банковской гарантии независимо от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана (ст. 370 ГК). Например, это может быть выражено в том, что при недействительности основного обязательства банковская гарантия сохраняет свою силу. Именно отмеченная независимость банковской гарантии делает ее весьма эффективным, с точки зрения бенефициара, способом обеспечения исполнения обязательства.

2. В отношениях, связанных с банковской гарантией участвуют три субъекта гарант, принципал и бенефициар.

3. Эти отношения обычно оформляются двумя документами. Первоначально между гарантом и принципалом заключается соглашение о выдаче банковской гарантии. Стоит указать, что на практике такое соглашение может отсутствовать. Однако это само по себе не влечет недействительности банковской гарантии.

Соглашение о выдаче банковской гарантии носит возмездный характер. За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК).

В данном соглашении сторонами определяются основные параметры будущей банковской гарантии — указывается гарант и бенефициар, срок гарантии, закрепляется состав документов, против представления которых производится выплата по банковской гарантии, устанавливаются пределы обязательства гаранта и т.д.3 Пределы обязательства гаранта определяются по правилам ст. 377 ГК. Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Однако ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Наряду с этим в соглашении о выдаче банковской гарантии сторонами обычно разрешается вопрос о праве гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии (п. 1 ст. 379 ГК). При этом редакция п. 1 ст. 379 ГК, по нашему мнению, позволяет заключить, что такое право возникает лишь тогда, когда оно прямо определено в соглашении о выдаче банковской гарантии.

Кроме того, по соглашению сторон право регресса может включать в себя, наряду с суммами, выплаченными в связи с надлежащим исполнением банковской гарантии, также и суммы, выплаченные гарантом при наличии правонарушений с его стороны. Такой вывод своим нормативным основанием имеет п. 2 ст. 379 ГК. Согласно данной норме гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное.

На основе рассматриваемого соглашения о выдаче банковской гарантии гарант совершает одностороннее действие — выдает бенефициару банковскую гарантию. Последняя вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 373 ГК).

4. Законодатель ограничивает возможность совершения уступки права требования в обязательстве, возникающем на основе выдачи банковской гарантии. Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК).

5. Банковская гарантия может быть как отзывной, так безотзывной. По общему правилу, банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371 ГК).

6. Банковская гарантия является срочной. Она прекращает свое существование среди прочих оснований (ст. 378 ГК) также и по истечении срока, на который она выдана (п. 1 ст. 378 ГК).

7. Гражданский кодекс устанавливает специальную юридическую процедуру для удовлетворения требований бенефициара по банковской гарантии. Здесь условно можно выделить три этапа — заявление требования по банковской гарантии, его рассмотрение, удовлетворение требования бенефициара или отказ в удовлетворении.

На первом этапе бенефициар представляет гаранту требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии (ст. 374 ГК). Такое требование должно следовать в письменной форме и с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Указанное требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Для бенефициара важно зафиксировать факт подачи требования гаранту.

На втором этапе, получив требование бенефициара, гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. Согласно п. 2 ст. 375 ГК гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии. Рассмотрев требование бенефициара, гарант принимает одно из двух решений — удовлетворить требование бенефициара либо отказать в его удовлетворении (начало третьего этапа).

Отказ гаранта удовлетворить требование бенефициара может иметь место лишь при наличии определенных условий (ст. 376 ГК). Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока. При этом гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование. Если же гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Однако при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара со ссылкой на положения ст. 10 ГК о злоупотреблении правом.

Задаток

Согласно п. 1 ст. 380 ГК задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК). Поскольку закон прямо не устанавливает в качестве последствия несоблюдении формы соглашения о задатке его недействительность, то в таком случае, по общему правилу, наступает общее последствие несоблюдения простой письменной формы сделки по ст. 162 ГК — невозможность ссылаться на свидетельские показания.

В предпринимательской практике, например в отношениях по поставке, такой способ обеспечения исполнения обязательств, названный в ГК, применяется достаточно редко. Объяснить такое положение можно рядом причин. В частности, в представлении некоторых предпринимателей задаток порой отождествляется с авансом, предоплатой, т.е. он не рассматривается как способ обеспечения исполнения обязательств. Поэтому большого смысла в его применении предприниматели не видят. Кроме такой причины субъективного свойства есть и юридические причины. Например, применение задатка ставит такой вопрос: может ли он применяться совместно с другими способами обеспечения исполнения обязательства, в частности с неустойкой? Законодатель прямо на данный вопрос не отвечает. Представляется, что это возможно, если стороны закрепили соответствующее условие в договоре.

Вместе с тем задаток по сравнению с иными способами обеспечения исполнения обязательств весьма прост в установлении. В договоре закрепить данный способ обеспечения исполнения обязательства достаточно легко. Нужно лишь в договорном условии об оплате использовать всего одно слово — «задаток».

Обратим также внимание на то, что в некоторых случаях на практике использование задатка в силу законодательства является обязательным. Например, при заключении договора на торгах (п. 4 ст. 448 ГК). В данном случае задаток как способ обеспечения исполнения обязательств обладает рядом основных особенностей:

• такой задаток обеспечивает не только обязательства из заключаемого через торги договора, но и отдельные обязанности организатора и участников торгов, связанные с самими торгами, в частности, это обязанность организатора торгов и победителя торгов подписать протокол о результатах торгов (п. 5 ст. 448 ГК);
• у данного задатка несколько иное содержание удостоверительной функции: уплата задатка доказывает не факт заключения договора, а реальность намерения лица участвовать в торгах;
• платежная функция задатка на торгах проявляется только в отношении победителя торгов и не касается иных лиц, которые проиграли торги.

По своей природе традиционный задаток очень близок к авансу, который сам по себе не имеет обеспечительной функции. Поэтому законодатель в целях избежания возможных споров о сущности того или иного платежа устанавливает, что в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное (п. 2 ст. 380 ГК).

Обеспечительная функция задатка состоит в угрозе потери денежных средств в случае неисполнения обязательства. По замыслу законодателя такая угроза стимулирует стороны к надлежащему исполнению их обязательств.

Обеспечительный характер задатка проявляется в случае неисполнения обязательства, обеспеченного задатком. В данной ситуации возникают особые юридические последствия (п. 2 ст. 381 ГК). Так, если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. В другом случае,

если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

При анализе указанных правовых последствий стоит обратить внимание на то, что они по буквальному смыслу ГК могут быть реализованы не при всяком правонарушении, а лишь при неисполнении договора. Следовательно, можно сделать формальный вывод, что отмеченные правовые последствия не применяются при ненадлежащем исполнении договора. Однако, по нашему мнению, здесь все же следует учитывать размер (степень) указанного нарушения. Также важно подчеркнуть, что подобные правовые последствия не применяются тогда, когда обязательство, обеспеченное задатком, прекращается до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения. В таких случаях задаток должен быть возвращен (п. 1 ст. 381 ГК).