Роль адвоката в обеспечении охраны объектов интеллектуальной собственности (международно-правовой аспект)

Процессуальные вопросы охраны интеллектуальной собственности в европейском праве

Следует отметить, что данный раздел учебника может серьезно заинтересовать тех молодых специалистов, которые собираются посвятить себя практической работе по охране объектов интеллектуальной собственности в международно-правовом аспекте.

После заключения Лиссабонского договора о внесении изменений в Договор о Европейском Союзе и Договор об учреждении Европейского Сообщества 13 декабря 2007 г. защита интеллектуальной собственности становится вектором сближения и унификации национальных законодательств ЕС. Она играет концептуально объединяющую роль в институциональном развитии западноевропейской интеграции. Это объясняется потребностями развития инновационной экономики, построенной на ускоренном вводе в коммерческий оборот и капитализации результатов интеллектуальной деятельности. Экономическое значение интеллектуальной собственности для ЕС огромно.

На Международном саммите правовой защиты прав на интеллектуальную собственность, проходившего в Лондоне в 2014 г., был опубликован доклад. В нем приводились данные исследования Ведомства по гармонизации внутреннего рынка (Office for Harmonization in the Internal Market (OHIM)). Исследователи подсчитали, что 35 % рабочих мест в ЕС, 39 % внутреннего валового продукта (4,7 трлн евро) и 90 % внешней торговли зависят от отраслей, интенсивно использующих правовой режим охраны интеллектуальной собственности.

На современном этапе в ЕС сложилось понимание, что надлежащее обеспечение охраны интеллектуальной собственности становится ключевым элементом повышения конкурентоспособности в глобальной экономике.

В связи с этим новое дыхание открылось у деятельности по имплементации Директивы 2004/48/ЕС от 29 апреля 2004 г. о принудительном осуществлении (enforcement) прав на интеллектуальную собственность на уровне национальных законодательств в странах — членах ЕС, а также в деятельности структур ЕС, обеспечивающих регистрацию и защиту прав на объекты интеллектуальной собственности, предоставляемую в силу права ЕС.

Директива 2004/48/ЕС о принудительном осуществлении (enforcement) прав на интеллектуальную собственность (далее — Директива 2004/48/ЕС) была принята Европейским Парламентом и Советом 29 апреля 2004 г. Она вступила в силу через 20 дней после ее опубликования. Положения Директивы 2004/48/ЕС должны были быть отражены в национальных законодательствах через два года, т. е. не позднее 29 апреля 2006 г. Фактически мало кто уложился в указанный срок. Германия привела свое законодательство в соответствие с требованиями Директивы 2004/48/ЕС в июле 2008 г, Швеция и Дания — к июню и апрелю 2009 г. соответственно. К концу 2010 г. Греция выполнила требования Директивы 2004/48/ЕС лишь применительно к объектам авторского права и смежных прав.

Несмотря на отставание в темпах реализации, с принятием Директивы 2004/48/ЕС впервые в праве интеллектуальной собственности ЕС была предпринята попытка добиться сближения норм не только материального, но и процессуального законодательства государств-членов. В отличие от ранее существовавшей правовой практики под термином «интеллектуальная собственность» по смыслу Директивы 2004/48/ЕС понимаются исключительные имущественные права и на объекты авторского права и смежных прав, и на объекты промышленной собственности (ст. 1).

Вместе с тем перечня самих объектов, относящихся к интеллектуальной собственности, текст Директивы 2004/48/ЕС не содержит. Это придает ей определенную гибкость, но вместе с тем порождает правовую неопределенность в отношении допустимости распространения инструментария Директивы 2004/48/ЕС на объекты, находящиеся вне сферы прав, перечисленных в разъяснении Комиссии ЕС относительно минимума прав интеллектуальной собственности, охватываемых Директивой 2004/48/ЕС.

Большие сложности в сопряжении национальных законодательств по охране интеллектуальной собственности стран — членов ЕС вызывает то обстоятельство, что статусы секрета производства (ноу-хау), коммерческих и торговых секретов, а также процедуры рассмотрения споров, связанных с актами недобросовестной конкуренции или доменными именами, сильно различаются в разных странах. Поэтому вопрос о том, следует ли распространять специальные средства правовой защиты, предусмотренные для интеллектуальной собственности, на такие объекты, как доменные имена, коммерческие и торговые секреты, включая производственные (ноу-хау), а также на акты недобросовестной конкуренции и их унифицировать, остается открытым и дискуссионным.

Причины появления Директивы 2004/48/ЕС. Необходимость такого шага продиктована тем, что после формирования массива норм материального права в сфере интеллектуальной собственности, вошедших составной частью в acquis communautaire (действующее право ЕС), их эффективное применение на территории ЕС стало зависеть от равенства и совместимости средств правовой защиты, которыми располагают участники гражданского оборота, проживающие в разных странах ЕС.

Положения ТРИПС содержат общепризнанные международные стандарты защиты интеллектуальной собственности. Вместе с тем их недостаточно для того, чтобы преодолеть расхождения между государствами — членами ЕС в существенных процессуальных вопросах обеспечения прав на интеллектуальную собственность.

К ним относится, например, применение временных мер для обеспечения сохранности доказательств или исковых требований, расчетов причиненного ущерба, выдачи судебных приказов о раскрытии информации или прекращении действий, могущих повлечь нарушение прав на интеллектуальную собственность. И этот перечень далеко не исчерпывающий. Расхождения в национальных системах обеспечения прав на интеллектуальную собственность отрицательно сказываются на функционировании внутреннего рынка ЕС и делают невозможным обеспечение должного единообразия правовой защиты на всей территории ЕС.

Задачи. Цель Директивы 2004/48/ЕС — добиться сближения мер, средств и процедур национальных правовых систем государств-членов, подлежащих применению в случаях, когда дело касается нарушения прав обладателей интеллектуальной собственности при ее коммерческом использовании. Директива 2004/48/ЕС предусматривает, что все члены ЕС должны унифицировать свое законодательство в плане обеспечения правообладателям минимального набора средств правовой защиты их интересов. При этом в п. 1 ст. 2 уточняется, что ничто не препятствует введению на национальном уровне дополнительных санкций и средств правовой защиты, более благоприятных для правообладателей.

Под коммерческим использованием понимаются действия, совершенные с целью прямого или косвенного извлечения экономической выгоды или преимущества, что в обычных условиях исключает привлечение к ответственности конечных потребителей, действующих добросовестно.

Выполнение положений Директивы 2004/48/ЕС должно привести к появлению стандартного минимума средств правовой защиты интеллектуальной собственности, доступного всем правообладателям на территории стран — членов ЕС.

Факультативно, при желании государств-членов, эти меры могут быть распространены на случаи недобросовестной конкуренции, паразитического копирования или на схожие виды деятельности.

Объектом Директивы 2004/48/ЕС являются меры, процедуры и правовые средства, наличие которых является необходимым для обеспечения прав на интеллектуальную собственность. Предусмотренный ей правовой инструментарий подлежит применению к любым нарушениям прав, вытекающих из обладания интеллектуальной собственностью, предусмотренных как европейским, так и национальным законодательством.

Общие требования. Указанные меры, процедуры и средства не должны быть слишком сложными или дорогостоящими, не должны устанавливать пресекающие сроки или отсрочки в большей мере, чем это диктуется необходимостью. Их применение не должно влечь возникновения барьеров для законной торговли, а их инкорпорация в национальное законодательство должна быть уравновешена мерами, направленными против вероятных злоупотреблений (ст. 3).

Применение по кругу лиц. Государства-члены должны предусмотреть, что с заявлением о применении мер, процедур и средств правовой защиты, предусмотренных Директивой 2004/48/ЕС, могут обращаться:

а) обладатели прав на интеллектуальную собственность;
b) любые другие лица, получившие разрешение на использование этих прав, в частности в виде лицензии, в пределах и на условиях, установленных правом, подлежащим применению;
с) общества по коллективному управлению правами, которые обычно признаются в качестве представителей обладателей прав на интеллектуальную собственность в соответствии с положениями применимого права;
d) профессиональные организации, которые обычно признаются в качестве представителей обладателей прав на интеллектуальную собственность в соответствии с положениями применимого права (ст. 4).

Для подачи заявления о применении мер правовой защиты, предусмотренных Директивой 2004/48/ЕС, автору нет необходимости предъявлять доказательства своего авторства или наличия исключительных имущественных прав — достаточно, чтобы имя автора произведения было на нем указано. Это же правило действует и в отношении обладателей смежных прав (ст. 5).

Презумпция авторства. Статья 5 регулирует применение презумпции авторства или обладания как авторскими, так и смежными правами. Юридически ее положения основываются на формулировке, используемой в ст. 15 Бернской конвенции, с тем отличием, что в ней данная презумпция распространяется также на обладателей смежных прав. Требование представления подробных и сложных доказательств наличия авторских прав ведет к существенному затягиванию судебного разбирательства, снижая эффективность судебной защиты. Статья 5 вводит специальный механизм. Он предусматривает, что в отсутствие доказательств противного достаточно того, чтобы имя автора было указано на произведении обычным способом. Это требование применяется также к обладателям смежных прав в отношении результатов их интеллектуальной деятельности. Данный процессуальный механизм оказался весьма полезен и востребован правообладателями в их борьбе с разнообразными нарушениями их прав, когда нарушители пытались возложить на авторов и правообладателей бремя доказывания существования их прав.

Истребование доказательств. Государства-члены должны обеспечить стороне, представившей разумные доказательства в поддержку своих требований и указавшей, какие именно доказательства находятся под контролем или во владении противной стороны, возможность обратиться в компетентный суд с ходатайством об истребовании таких доказательств (ст. 6). При этом должна быть обеспечена сохранность конфиденциальной информации. Разумными доказательствами обоснованности требований считаются копии произведения или объекта смежных прав, изготовленные в значительном числе экземпляров.

Квалифицирующий признак. В случае, когда речь идет о нарушении прав, совершенном в коммерческих масштабах, государства-члены должны принять необходимые меры по наделению судов правом издавать на основании заявления заинтересованной стороны приказ о представлении банковской, финансовой или коммерческой документации, находящейся у противной стороны.

Меры по сохранению доказательств. На государства-члены возлагается обязанность предусмотреть, чтобы компетентные судебные власти могли еще до начала рассмотрения дела по существу по ходатайству стороны, чьи права на интеллектуальную собственность были или могут быть нарушены, предписать быстрые и эффективные временные меры, направленные на обеспечение сохранности доказательств. Такие меры могут включать подробное описание с выемкой образцов или без таковой, наложение ареста на товары, а в соответствующих случаях — на исходные материалы, используемые в процессе производства и (или) распространения таких товаров, а также сопроводительные документы к ним. Данные меры в случае необходимости должны быть приняты без заслушивания другой стороны в том случае, когда любая задержка может причинить невосполнимый ущерб правообладателю или когда доказан риск уничтожения доказательства.

В условиях трансграничной торговли и функционирования единого внутреннего рынка ЕС сбор доказательств, подтверждающих нарушение прав интеллектуальной собственности с помощью Интернета, представляет большие сложности. Относительная анонимность интернет-пользователей затрудняет идентификацию нарушителя и привлечение его к ответственности. Владельцы веб-сайтов, продающих или облегчающих продажу пиратской и контрафактной продукции, пользуются тем, что доказательства в цифровой форме трудно сохранять; кроме того, далеко не все суды соглашаются принимать скриншоты в качестве должных доказательств. Многие государства-члены в своих отчетах об имплементации Директивы 2004/48/ЕС указали, что отсутствие в Директиве 2004/48/ЕС достаточного числа положений, облегчающих борьбу с интернет-нарушениями, является ее недостатком, требующим устранения.

В интересах равенства сторон в процессе и обеспечения соблюдения интересов не только истца, но и стороны, затронутой указанными мерами, на государства-участники возлагается обязанность предусмотреть ее немедленное уведомление после исполнения принятых мер.

По ходатайству сторон, подвергшихся указанным мерам, в течение разумного срока после такого уведомления должно быть назначено заседание по пересмотру обеспечительных мер с правом заслушивания сторон с целью вынести решение об изменении обеспечительных мер, их отмене или подтверждении. В целях компенсации ущерба, причиненного мерами по обеспечению доказательств, сторона, которая их инициировала, должна депонировать в суд адекватное обеспечение или гарантийное письмо, чтобы компенсировать любой ущерб, причиненный такими действиями ответчику.

Государства-члены должны обеспечить, чтобы меры по сохранению доказательств были отменены или иным образом прекратили свое действие по ходатайству ответчика. Это не умаляет его права обратиться с требованием о возмещении ущерба, если заявитель, потребовавший обеспечительных мер, не обратится в течение разумного срока в суд с исковыми требованиями, которые могут быть рассмотрены путем вынесения решения по существу. Срок для предъявления исковых требований может быть установлен судом, вынесшим решение о принятии обеспечительных мер. Если он не установлен, то такой срок не может превышать 20 рабочих дней или 31 календарного дня, в зависимости от того, что окажется длиннее, со дня вынесения решения об обеспечительных мерах.

При отмене обеспечительных мер, или их прекращении вследствие бездействия заявителя, или если впоследствии будет установлено, что нарушения прав на интеллектуальную собственность или угрозы такого нарушения не было, суд должен иметь полномочия приказать заявителю по требованию ответчика предоставить соответствующую компенсацию за любой ущерб, причиненный такими мерами (ст. 7).

Право на информацию. Новеллой является наделение владельцев интеллектуальной собственности правом истребовать в рамках судебного производства по делам о нарушении их прав информацию о происхождении и распределительной сети товаров или услуг, которые нарушают права владельца интеллектуальной собственности.

Такая информация должна быть представлена самим нарушителем и (или) любым другим лицом:

а) во владении которого были обнаружены контрафактные товары в коммерческих количествах;
b) использующим услуги, нарушающие права на интеллектуальную собственность, в коммерческих масштабах;
с) предоставляющим в коммерческих масштабах услуги, используемые в деятельности по нарушению прав на интеллектуальную собственность; или
d) на которое указано лицами, перечисленными в п. a), b), c), как занимающееся производством, изготовлением или распространением таких товаров либо предоставлением услуг.

Данная информация должна включать: а) наименования и адреса производителей, изготовителей, распространителей, поставщиков, а также предыдущих владельцев или поставщиков товаров и услуг, а равно предполагаемых оптовых и розничных распространителей; b) информацию о количестве произведенных, изготовленных, поставленных, полученных или заказанных товаров и услуг, а также цене на них.

Эти положения не препятствуют правообладателям пользоваться иными статутными положениями, позволяющими им получать более полную информацию, а равно использовать данную информацию в рамках гражданского или уголовного судопроизводства.

Значительные трудности юридического характера вызывает то обстоятельство, что процессуальное право на получение информации вступает в конфликт с правом на охрану личной жизни и тайны переписки, предусмотренным в конституциях большинства европейских стран и закрепленным в ст. 8 Конвенции по защите прав человека и основных свобод.

Сложности реализации права на информацию. Возможность запроса информации от информационных посредников плохо сообразуется с законодательством о защите персональных данных. Получение подобной информации в рамках гражданского процесса практически нереально, так как ее раскрытие возможно только в рамках уголовного процесса и ограничивается расследованием особо тяжких уголовных преступлений (Испания, Австрия), куда правонарушения в сфере интеллектуальной собственности не относятся. Ситуация становится тупиковой, если, как, например, в Австрии, привлечение к ответственности по делам частного обвинения возможно лишь в том случае, когда личность нарушителя установлена.

Кроме того, запрос на раскрытие информации становится бесполезным в случаях временного IP-адреса. Провайдеры интернет-услуг, когда речь идет об обмене файлами между пользователями, не вправе сообщать личные данные нарушителя вне рамок судебного процесса, что делает предварительный запрос информации бесперспективным.

Необходимость поиска адекватного баланса между различными основополагающими правами была подчеркнута Европейским судом правосудия, рассматривавшего в последней инстанции спор между музыкальными издателями и провайдерами коммуникационных услуг в Испании и Германии. Обосновывая свою позицию, Суд ЕС заявил, что европейское право требует соблюдения справедливого баланса между различными правами, лежащими в основе правопорядка ЕС.

Власти и суды государств-членов должны не просто толковать свое национальное право в соответствии с директивами, но и удостовериться в том, что даваемое ими толкование не противоречит таким основополагающим правам или иным общим принципам права ЕС2, как принцип пропорциональности и т. д. Национальное законодательство большинства стран — членов ЕС, принятое во исполнение директив об охране персональных данных, сопряжено с правовым инструментарием защиты прав человека, тогда как охрана интеллектуальной собственности лежит в иной плоскости и осуществляется в большинстве случаев в рамках споров между хозяйствующими субъектами.

Еще одна трудность практического порядка состоит в том, что информационными посредниками, каковыми являются провайдеры интернет-услуг или интернет-платформы, интересующая провообладателей информация не была сохранена или была стерта к тому времени, когда поступило обращение за информацией.

В обеспечение права на информацию органы ЕС предоставляют правообладателям дополнительные сервисы. Один из них был запущен Ведомством по гармонизации внутреннего рынка (OHIM). Оно предложило правообладателям размещать информацию о принадлежащих им объектах интеллектуальной собственности в специальной обеспечительной базе данных — OHIM Enforcement Database, позволяющей идентифицировать их присутствие в товарах, перемещаемых внутри ЕС. Проект носит пилотный характер (он запущен с ноября 2013 г.) и позволяет преодолеть языковый барьер, препятствующий координации действий таможенных органов в масштабах ЕС.

Полномочия судебных органов по выправлению ситуации. Директива 2004/48/ЕС обязывает государств-членов наделить судебные органы полномочиями, которые позволяют им по ходатайству заявителя издать временный судебный запрет в отношении предполагаемого нарушителя, который позволит избежать неминуемого нарушения прав на интеллектуальную собственность, предотвратить продолжение таких нарушений, или обусловить использование интеллектуальной собственности депонированием денежной гарантии, из которой может быть выплачена компенсация правообладателю.

Неисполнение судебного предписания карается штрафом, выплачиваемым в пользу истца, как, например, в Голландии, или, что встречается гораздо чаще, в пользу государства, как, например, в Германии, Великобритании, Словакии, либо привлечением к уголовной ответственности.

С точки зрения правообладателей, получение временного судебного запрета рассматривается как эффективная мера воздействия на правонарушителя, которая позволяет прийти к соглашению во внесудебном порядке и избежать длительной и дорогостоящей судебной процедуры при рассмотрении спора по существу. Директива 2004/48/ЕС идет дальше, чем положения ТРИПС, так как позволяет требовать издания временного судебного запрета в отношении информационных посредников, чьи услуги используются третьей стороной для нарушения прав на интеллектуальную собственность.

В глазах правообладателей временный судебный запрет имеет экономическое преимущество. В тех случаях, когда суды присуждают взыскание с нарушителя судебных издержек в пользу правообладателя, эти издержки не отражают его реальных расходов в рамках рассмотрения дела по существу, поэтому для европейских правообладателей получение временного судебного запрета превратилось в один из основных инструментов защиты их прав в судебном порядке.

Судебные запреты против информационных посредников. Следует отметить, что институт судебного запрета в отношении услуг посредников, которые используются для того, чтобы сделать возможным нарушение авторских прав или смежных прав, стал вводиться странами ЕС в соответствии с Директивой 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г. о гармонизации авторских и смежных прав в информационном обществе.

Понятие «посредник» толкуется Директивой 2004/48/ЕС в самом широком смысле. Под таковым понимаются все лица, чьи услуги используются третьей стороной для нарушения права на интеллектуальную собственность. Это означает, что теоретически судебное предписание может быть выдано даже в отношении тех посредников, которые не имеют прямых договорных отношений или связей с нарушителем. Однако на практике суды склонны ограничиваться случаями очевидного онлайн-нарушения.

Провайдеры интернет-услуг предоставляют доступ к сети «Интернет», выступая в роли посредника между правообладателями и кoнечными пользователями. Европейское право вносит элементы единообразия в законодательные ограничения ответственности провайдеров интернет-услуг, действующие в государствах — членах ЕС.

Как правило, достаточно часто издаются судебные приказы в отношении блокирования доступа к сайтам, нарушающим авторские права. Директива 2000/31/ЕС от 8 июня 2000 г. о некоторых правовых аспектах услуг, предоставляемых в информационном обществе, в частности в сфере электронной торговли на внутреннем рынке (далее — Директива об электронной торговле), предусматривает случаи освобождения информационных посредников от ответственности за нарушения прав на объекты интеллектуальной собственности, совершенные с использованием их услуг. В совокупности их нередко именуют «безопасная гавань».

Они освобождаются от ответственности, если не знали и не могли знать о нарушении, но ничто не препятствует в силу ст. 12–14 Директивы об электронной торговле выдаче в их адрес судебных предписаний, обязывающих их блокировать интернет-ресурс, обеспечивающий доступ к произведениям авторского права и объектам смежных прав без согласия правообладателей.

Вместе с тем в ряде государств-членов выдача подобного предписания требует, чтобы информационный посредник был стороной судебного разбирательства или мог быть привлечен к делу в качестве ответчика.

Содержание судебных предписаний. Оно зависит от характера и объема прав, затронутых правонарушением в Интернете. В отношении музыки, фильмов предписания обычно указывают конкретные музыкальные произведения и фильмы, права на использование которых оказались нарушены. В этой связи правообладатели должны предоставить суду полный перечень названий произведений, являющихся объектами нарушения. Правонарушения в отношении произведений, не поименованных в судебном запрете, могут продолжаться. В этой связи возникла проблема: могут ли продолжаться действия, запрет на совершение которых логически следует, но не был прямо поименован в судебном приказе?

Аналогичная ситуация возникает и в спорах по поводу нарушения права на товарный знак. В этой связи в Суд справедливости ЕС поступили два запроса на получение разъяснений путем вынесения предварительных постановлений в преюдициальном порядке. В деле C-324/09 (L'Oréal v. eBay) компания «Лореаль» предъявила претензию к оператору интернет-рынка «Ибей» (eBay), через который осуществлялась продажа контрафактной косметики.

Высокий суд справедливости Соединенного Королевства, где рассматривался спор, запросил разъяснений по поводу толкования ст. 11

Директивы об электронной торговле. Вопрос был поставлен следующим образом: издания какого судебного приказа, адресованного информационному посреднику, может требовать правообладатель товарного знака — судебного приказа, запрещающего последующие нарушения права на товарный знак или же данного конкретного нарушения?

Суд ЕС в своем Решении, вынесенном 12 июля 2012 г.1, разъяснил, что судебные предписания могут быть вынесены против оператора онлайн-рынка, который не принимает по своей инициативе решений, ведущих к нарушению прав интеллектуальной собственности.

На государствах-членах лежит обязанность обеспечить эффективную защиту интеллектуальной собственности, поэтому национальные суды должны иметь возможность предписать оператору совершить действия, которые не только приведут к прекращению нарушения прав интеллектуальной собственности, происходящих на данной рыночной площадке, но и предупредят дальнейшие нарушения. Установленные с этой целью правила должны быть справедливы и пропорциональны.

Они не должны создавать препятствий для законной торговли.

В контексте рассматриваемого дела, с одной стороны, нельзя требовать от оператора интернет-рынка, чтобы он осуществлял постоянный мониторинг всех данных, которыми пользуется каждый из его клиентов, и вводить постоянный запрет общего характера на продажу любых товаров под соответствующим товарным знаком. С другой стороны, оператору может быть предписано заблокировать доступ для лица, совершающего нарушение прав интеллектуальной собственности, с тем чтобы предотвратить повторение нарушения или оказать содействие в идентификации нарушителя.

В деле C-70/10 (Scarlet v. SABAM) Апелляционный суд Брюсселя поставил перед Судом справедливости ЕС вопрос более конкретно: могут ли национальные суды выносить судебные предписания в отношении интернет-провайдеров, чьи услуги используются третьей стороной для нарушения авторских или смежных прав, которые обяжут их установить за собственный счет действующие в течение неопределенного срока превентивные меры общего характера, затрагивающие всех их клиентов? В требовании Бельгийского общества по управлению коллективными правами предлагалось обязать интернет-провайдера установить систему фильтрации всех обслуживаемых им входящих и исходящих электронных сообщений.

Апелляционный суд интересовало, надо ли применять принцип пропорциональности, когда речь идет об эффективности подобной меры и ее предупредительном воздействии.

В своем преюдициальном Решении от 24 ноября 2011 г. по делу C-70/101 Суд справедливости ЕС указал, что в своем стремлении защитить права на интеллектуальную собственность государства-члены не должны выходить за пределы, установленные Директивой об электронной торговле.

Принимаемые национальными властями меры не должны требовать от провайдера интернет-услуг осуществлять общий мониторинг всей информации, передаваемой по его сетям. Введение требуемой системы фильтрации создает риски для таких основополагающих прав, как свобода предпринимательской деятельности, право на защиту персональных данных, свобода отправлять и получать информацию.

Суд счел, что национальные суды, выносящие подобные судебные предписания, не смогут соблюсти справедливого баланса между различными основополагающими правами. По мнению Суда ЕС, такой судебный приказ (о создании системы фильтрации) будет серьезно ущемлять право провайдера интернет-услуг на свободу предпринимательской деятельности, так как от него потребуется установка сложной и дорогостоящей компьютерной системы, которая будет действовать постоянно и функционировать за счет провайдера.

Это не соответствует положениям Директивы 2004/48/ЕС, которая требует, чтобы меры по обеспечению прав на интеллектуальную собственность не были более сложными и дорогостоящими, чем это необходимо. Далее Суд ЕС посчитал, что рассматриваемый приказ национального суда ущемляет основополагающие права клиентов провайдера, права которые гарантируются Хартией основных прав, а именно их право на защиту персональных данных и свободу получать и передавать информацию.

В случае если нарушение происходит в коммерческих масштабах, государства-члены должны наделить судебные власти полномочиями вынести решение об обеспечительном аресте движимой и недвижимой собственности предполагаемого нарушителя, включая блокировку его (ее) банковских счетов и других авуаров, если потерпевшая сторона докажет, что в сложившихся обстоятельствах существует риск невозмещения. В этих целях компетентные власти могут потребовать предоставления им банковской, финансовой или коммерческой документации или доступа к соответствующей информации.

Указанные меры могут приниматься без заслушивания ответчика или его представителя в тех случаях, когда задержка может причинить невосполнимый ущерб правообладателю (ст. 9 (4)).

Указанные меры носят жесткий характер. Они влекут значительные коммерческие риски. Поэтому данные меры подлежат отмене по просьбе заинтересованного лица в случае, если судебный процесс по существу предъявленных требований не будет начат в установленные судом сроки, а если они не установлены, то в течение 20 рабочих дней или 31 календарного дня в зависимости от того, какой срок окажется длиннее.

Когда судебные власти рассматривают возможность применения вышеперечисленных мер, они в соответствии с Директивой 2004/48/ЕС должны потребовать от истца представить имеющиеся у него доказательства, чтобы удостовериться, что правообладателем является именно заявитель, а равно потребовать депонировать адекватное обеспечение ущерба, который может быть причинен такими действиями. В случае если в последующем будет установлено, что нарушения или угрозы нарушения прав на интеллектуальную собственность не было, суды должны иметь право предоставить ответчику по его просьбе соответствующую компенсацию за любой ущерб (в том числе и ущерб деловой репутации), причиненный ему такими мерами.

Таким образом, обеспечительные или профилактические меры носят обоюдоострый характер, поэтому для того, чтобы воспользоваться ими при наличии серьезного правонарушения, потребуется серьезная финансовая и юридическая поддержка.

Директива 2004/48/ЕС требует, чтобы после вынесения решения по существу дела суды во всех государствах-членах обладали полномочиями, помимо компенсации любого ущерба, причиненного интересам правообладателя вследствие нарушения его прав на интеллектуальную собственность, вынести решение по поводу товаров, а в надлежащих случаях — материалов и оборудования, которые использовались главным образом при создании или изготовлении таких товаров.

В арсенале судов должны находиться такие меры, как: а) отзыв из каналов коммерческого обращения; b) окончательное изъятие из каналов коммерческого обращения или с) уничтожение. При этом суд может постановить, что данные меры должны быть осуществлены за счет нарушителя. При выборе мер должны приниматься во внимание серьезность допущенного нарушения, интересы третьих лиц и принцип соразмерности (ст. 10).

На практике правообладатели редко пользуются данной возможностью. Обеспечить принудительное исполнение решения об изъятии из гражданского оборота, если оно будет вынесено, крайне сложно.

Обычно на момент вынесения решения нарушитель уже не является собственником товаров, которые должны быть отозваны или изъяты с рынка, когда товары поступили к потребителям или в розничную сеть.

Государства-члены должны наделить суд полномочиями выносить постановление о запрете нарушителю продолжать действия, нарушающие авторские или смежные права, в случае, когда нарушение было им установлено. Неисполнение указанного постановления должно влечь за собой многократные штрафные санкции, обеспечивающие его исполнение (ст. 11).

В качестве альтернативы государства-члены должны предусмотреть, чтобы компетентные суды могли вынести решение о выплате пострадавшей стороне материальной компенсации вместо отзыва товаров из коммерческого обращения или их уничтожения. Но это допустимо лишь в случае, когда нарушившее лицо действовало непреднамеренно и без грубой неосторожности, а исполнение таких мер может причинить ему (ей) непропорциональный ущерб и при условии, что пострадавшая сторона считает материальную компенсацию удовлетворительным решением (ст. 12).

Существуют сомнения, что критерии, используемые для расчета ущерба, действительно причиненного правообладателю, или определения компенсации в виде фиксированной суммы, являются альтернативами, предоставляющими судам возможность выбора.

В одних странах — членах ЕС (Венгрия, Латвия, Словакия) считается, что компенсация может быть назначена тогда, когда точно определить реальный ущерб представляется затруднительным. В других странах (Голландия, Польша) правообладатели могут самостоятельно выбирать критерии для оценки ущерба. Текст Директивы 2004/48/ЕС гласит, что судебные власти должны получить полномочия оценивать причиненный вред исходя из реальной суммы ущерба или компенсировать ущерб, присуждая фиксированную сумму исходя из собственной оценки обстоятельств дела.

Директива 2004/48/ЕС исходит из желательности единообразия в вопросах об исчислении ущерба и суммы судебных издержек. Государства-члены должны наделить судебные власти правом по ходатайству потерпевшей стороны приказать нарушителю, который сознательно или имея разумные основания сознавать занимался действиями, нарушающими права на интеллектуальную собственность, оплатить правообладателю действительный ущерб, причиненный ему в результате нарушения. При определении суммы ущерба в расчет должны приниматься все соответствующие обстоятельства, а именно негативные экономические последствия, включая упущенную выгоду правообладателя, несправедливый доход, извлеченный правонарушителем, а в соответствующих случаях — моральный ущерб, причиненный нарушением правообладателю.

Суды могут также в соответствующих случаях определить ущерб в виде твердой суммы, рассчитываемой как минимальная сумма роялти или вознаграждения, которое причиталось бы правообладателю, если бы нарушитель обратился к нему за разрешением на использование тех прав, которые были им нарушены. Любопытно, что в случае с определением суммы ущерба большинство государств — членов ЕС посчитало, что действующее в них законодательство не требует изменений.

Вместе с тем в том, что касается возможности присуждения в качестве возмещения ущерба фиксированной суммы, многие страны вышли за пределы требований Директивы (например, Австрия, Бельгия, Греция, Чехия, Литва, Польша, Румыния, Словения), предусмотрев кратное возмещения ущерба. Такое возмещение в виде двойной суммы ущерба предусматривается за нарушение авторских или смежных прав, а также в случаях, когда нарушения права интеллектуальной собственности были совершены злонамеренно.

В тех случаях, когда нарушение совершалось неосознанно, государства-члены могут наделить судебные власти правом взыскания доходов или выплаты заранее установленного ущерба (ст. 14).

Судебные издержки. Государства-члены должны обеспечить, чтобы разумные и соразмерные судебные издержки и другие расходы, понесенные выигравшей стороной, были по общему правилу возложены на проигравшую сторону, если только это не будет несправедливым (ст. 14).

На практике правообладателям редко удается добиться компенсации всех понесенных ими расходов, на которые им приходится идти для защиты своих прав. Консультации с объединениями правообладателей, проведенные при подготовке доклада Комиссии ЕС, выявили следующую картину: при успешном завершении спора в суде правообладателям удается добиться компенсации своих расходов в размере от 10 до 50 % — в Дании, незначительного процента — в Греции, до 30 % — в Италии, от 10 до 30 % — в Люксембурге, 50 % — на Кипре, от 66 до 100 % — в Румынии, крайне мало — в Испании, до 75 % — в Швеции, от 50 до 70 % — в Австрии, 80 % — в Ирландии. Возможность получения 100 %-ной компенсации в отношении простых дел была заявлена Литвой, Венгрией, Словакией, Австрией.

В докладе констатируется, что в целом возмещение судебных расходов при успешном исходе судебного спора по защите интеллектуальной собственности остается намного ниже реальных затрат.

Пропагандистский эффект. В интересах усиления пропагандистского воздействия судебных решений по делам, возбужденным в связи с нарушением прав на интеллектуальную собственность, государства-члены должны наделить судебные власти правом предписывать публикацию судебного решения в целом или в части по ходатайству заявителя и за счет нарушителя.

Институциональная основа обеспечения действенности права ЕС в сфере промышленной собственности

Ведомство по гармонизации внутреннего рынка (OHIM) (далее — Ведомство) является специализированным агентством Европейского Союза, учрежденным Регламентом (ЕС) от 20 декабря 1993 г. № 40/94.

Его заменил Регламент (ЕС) от 26 февраля 2009 г. № 207/2009 о товарном знаке ЕС (далее — Регламент № 207/2009), содержащий кодифицированную версию последнего.

К регистрации товарных знаков ЕС, единообразно действующих и охраняемых на всей территории Европейского Союза, Ведомство приступило с 1996 г. С 2003 г. им осуществляется регистрация промышленных образцов ЕС.

Ведомство наделено властными полномочиями органа ЕС. В этом качестве оно выполняет функции, свойственные национальным патентным ведомствам, но в масштабах территории единого внутреннего рынка ЕС. В частности, Ведомство рассматривает вопросы, связанные с принятием и рассмотрением заявлений о выдаче товарных знаков ЕС, возражений против их регистрации и требований заинтересованных лиц о досрочном прекращении действия товарных знаков. Так как все действия Ведомства по обслуживанию заявителей являются платными, оно вышло на самоокупаемость и самофинансирование на второй год своего существования.

Ведомство, являясь самостоятельным юридическим лицом, наделено специальной административной компетенцией по применению права ЕС в сфере товарных знаков ЕС и промышленных образцов ЕС.

В этом качестве, принимая и рассматривая заявления о регистрации товарных знаков ЕС, Ведомство вырабатывает практику применения положений права ЕС, сформулированных в Регламенте № 207/2009.

Применительно к каждой конкретной заявке решения Ведомства могут быть оспорены в административном порядке в Апелляционной палате Ведомства, а по завершении административной процедуры — в судебном порядке путем обращения в Общий суд ЕС и Суд справедливости ЕС.

Регламент № 207/2009 содержит только общие критерии относительно того, как следует понимать содержащиеся в нем нормы и дефиниции: например, ст. 2 предусматривает, что товарные знаки ЕС могут состоять из любых обозначений, могущих быть представленными графически; ст. 7 содержит абсолютные основания для отказа в регистрации (подп. (а) — (k) п. 1); ст. 8, озаглавленная «Относительные основания для отказа в регистрации», предоставляет право любым третьим лицам возражать против регистрации, если она нарушает их права и законные интересы, связанные с ранее зарегистрированными товарными знаками или обозначениями, используемыми для индивидуализации производителя товаров или услуг. Их толкование порождает многочисленные споры, которые находят свое завершение лишь на уровне высших судебных инстанций Европейского Союза.

Согласно Ежегодному отчету Суда справедливости ЕС за 2014 г. по спорам, относящимся к интеллектуальной и промышленной собственности, в 2014 г. было вынесено 69 решений, разъяснений и ордонансов, носящих преюдициальный характер. Это больше, чем по любым другим направлениям деятельности ЕС.

Вся бурная правоустанавливающая деятельность приобретает реальный экономический смысл только в том случае, когда предоставляемые права эффективно защищаются, а население воспринимает такую защиту как деятельность, осуществляемую в его интересах.

В этой связи показательной является позиция, заявленная Полем Полманом (Paul Polman), руководителем одного из мировых лидеров торговли пищевыми товарами — компании «Юнилевер» (Unilever).

В активе компании 127 тыс. товарных знаков и более 20 тыс. патентов, зарегистрированных по всему миру. Но охрана товарных знаков как объектов собственности, по его мнению, не является самоцелью.

Товарные знаки воплощают репутацию компании в глазах потребителей. Продажа подделок с товарным знаком компании наносит не только экономический ущерб (в 2013 г. из-за подделок компания недосчиталась почти 1 млрд евро), но и ущерб репутации, отвращая потребителей от ее продукции. Количество преступлений против объектов интеллектуальной собственности компании, выявленных ее юристами, только за первые шесть месяцев 2014 г. превысило 3 тыс. случаев.

Успехи юристов, выявляющих с каждым годом все больше нарушителей, не радуют руководство компании. Подделки, похожие сайты, не уступающие оригиналу по внешнему виду и удобству пользования, способны поколебать устойчивость и рыночные позиции даже транснациональных гигантов. В условиях волатильности, неопределенности, сложности и двусмысленности трендов в мировой торговле верность бренду, уверенность в ассоциированном с ним качестве зарабатываются годами. Если потребитель утратит уверенность в надежности бренда, он будет выбирать похожие товары, которые стоят дешевле, или просто откажется от покупок. Если брендам станут доверять столь же мало, как политикам (а им не верит почти каждый второй), это станет большой проблемой для современной торговли, опирающейся на нематериальные активы.

Проблема выглядит более масштабной, нежели призывы к активизации деятельности полиции и таможенников, выявляющих и наказывающих тех, кто производит и распространяет подделки, или тех, кто пользуется услугами пиратских сайтов. Необходимо восстановить доверие потребителя, который должен иметь возможность покупать качественный товар по справедливой цене. Если соотношение цены и качества не сбалансировано, появляется стимул для противозаконного поведения.

Особенность защиты от нарушений и споров, касающихся действительности товарных знаков ЕС, выданных Ведомством по гармонизации внутреннего рынка. Рассмотрение таких споров изъято из ведения обычных национальных судов. Споры в отношении товарных знаков ЕС рассматриваются исключительно в специально назначенных национальных судах. Согласно ст. 95 Регламента № 207/2009 их число должно носить минимально возможный характер и включать суды первой и второй инстанций. После назначения они именуются судами по товарным знакам ЕС и выполняют функции, которые возлагаются на такие суды Регламентом № 207/2009. Список таких судов и их территориальная юрисдикция сообщаются государствами-членами в Комиссию ЕС. Согласно ст. 96 Регламента № 207/2009 к исключительной подсудности судов по товарным знакам ЕС относится рассмотрение:

а) всех споров по нарушениям исключительного права на товарный знак ЕС, а в тех случаях, когда национальное законодательство допускает данную категорию исков, — исков об угрозе нарушения исключительного права на товарный знак ЕС; b) исков о судебном признании отсутствия в совершенных действиях нарушения права на товарный знак ЕС, если такой вид исков допускается соответствующим национальным законодательством; c) исков с требованием компенсации за все виды нарушений, совершенных после публикации заявки на товарный знак ЕС; d) встречных исков о досрочном прекращении права на товарный знак ЕС или о признании его недействительным вследствие неиспользования в смысле ст. 100 Регламента № 207/2009.

В силу ст. 99 Регламента № 207/2009 в отношении товарного знака ЕС действует презумпция действительности, если только она не оспорена ответчиком путем подачи встречного иска. В том, что касается санкций, налагаемых на нарушителя, Регламент № 207/2009 отсылает к соответствующему национальному праву. Единственное отличие состоит в том, что ст. 102 Регламента № 207/2009 в обязательном порядке требует издания судебного приказа, воспрещающего ответчику совершать действия, ведущие к нарушению права на товарный знак или создающие угрозу такого нарушения, если только у суда нет особых причин не делать этого.

Промышленный образец ЕС. Регистрация промышленных образцов ЕС (Registered Community Designs (RCDs)) ведется с 2002 г. Энергичнее всех свои права на оригинальные дизайнерские решения отстаивали немецкие предприниматели. По состоянию на апрель 2013 г. ими было подано 169 690 заявок. Заметно отстают от них итальянские и французские правообладатели с 97 168 и 60 234 заявками соответственно.

Популярность промышленного образца ЕС обусловили привлекательные черты предоставляемой им правовой охраны. Она является унитарной, т. е. действует на территории всех государств — членов ЕС. Как промышленный образец охраняются практически любые дизайнерские решения, кроме тех, что обусловлены техническими особенностями или характеристиками изделия.

С юридической точки зрения преимуществами конструкции охраны промышленного образца ЕС, предлагаемой европейским правом, являются: 1) ее унитарный характер; 2) защита от наиболее распространенных нарушений; 3) скорость предоставления и доступность правовой охраны; 4) широкий охват, включающий любую видимую часть формы изделия; 5) отмена только в централизованном порядке; 6) отсутствие международного исчерпания исключительного права; 7) автоматическое распространение на государства, вступившие в ЕС; 8) презумпция наличия права, что облегчает использование таможенной и судебной охраны; 9) создание режима наибольшего благоприятствования в тех отраслях промышленности, где коммерческая жизнь дизайна коротка, а его роль особенно велика; 10) гибкость возможностей доведения до всеобщего сведения; 11) относительная простота и дешевизна регистрации.

Европейские специалисты отмечают, что слабые места правовой защиты, предоставляемой при отсутствии регистрации промышленного образца в Ведомстве, лишь подстегивают рост числа обращений за регистрацией. Уязвимость правовой защиты незарегистрированного промышленного образца заключается в связи предоставления права с демонстрацией изделия и проблемой доказывания, что первое доведение изделия до сведения публики имело место на территории ЕС (дата, место, достаточность). Такая охрана предоставляется исключительно от полного копирования и на трехлетний срок, который не возобновляется.

Последствия регистрации промышленного образца ЕС. Функции регистрации промышленных образцов ЕС, пользующихся единообразной правовой охраной на территории каждого из государств — членов ЕС, возложены на Ведомство по гармонизации внутреннего рынка Регламентом (ЕС) от 12 декабря 2001 г. № 6/2002 (далее — Регламент № 6/2002).

Само понятие промышленного образца ЕС связано исключительно с дизайном. Под последним понимается внешний вид товара или той его части, которая становится видимой при его нормальной эксплуатации (п. 12 Преамбулы Регламента № 6/2002). В Преамбуле отмечается, что рыночная жизнь товара в некоторых отраслях экономики быстротечна. Поэтому краткосрочная охрана без обременительной регистрации для них является благом.

Преимущества регистрации заключаются в большей правовой определенности и длительности срока охраны. Ведомство занимается ведением журнала регистраций промышленных образцов, соответствующих условиям включения в журнал (новизна, наличие индивидуальных характеристик). Проверка соответствия требованиям по существу не производится. Дизайн считается обладающим индивидуальным характером, если он воспринимается потребителем как отличающийся от дизайна аналогичных товаров с точки зрения линий, контура, цветового решения, формы, текстуры или материалов, из которых сделан товар, либо его украшения (ст. 3 Регламента № 6/2002).

Раскрытие дизайна публике (public disclosure), например демонстрация его на выставке или использование в торговле, не влияет на оценку дизайна как нового, если это случилось не позднее 12 месяцев после подачи заявки на регистрацию (п. 2 ст. 7 Регламента № 6/2002).

Охрана незарегистрированного промышленного образца. Регламент № 6/2002 устанавливает различные режимы защиты промышленных образцов ЕС в зависимости от того, были они зарегистрированы или нет. Когда промышленный образец ЕС не зарегистрирован, он в соответствии со ст. 11 Регламента № 6/2002 охраняется в течение трех лет начиная с дня, когда он был сообщен для всеобщего сведения на территории ЕС. Под сообщением понимается использование дизайна в публикациях, на выставках, в торговле или иной коммерческой деятельности или его иное раскрытие перед публикой и (или) специалистами. Дизайн не считается раскрытым, если он был продемонстрирован на условиях сохранения конфиденциальности.

Защита промышленного образца, зарегистрированного в Ведомстве, длится в течение пяти лет со дня подачи заявления о регистрации (ст. 12 Регламента № 6/2002). Правообладатель может возобновить регистрацию один или несколько раз, но общий срок охраны при этом не может превышать 25 лет. После уплаты сбора за продление регистрация начинает действовать со дня истечения предыдущего срока охраны.

Право на зарегистрированный дизайн принадлежит работодателю, если только в трудовом договоре работника не указано иное (ст. 14 Регламента № 6/2002). В отношении дизайна зарегистрированного промышленного образца действует право преждепользования. Если использование такого дизайна другим лицом или приготовления к такому использованию были начаты до даты подачи заявки, то в этом случае преждепользователь имеет право на получение неисключительной лицензии от нового правообладателя дизайна зарегистрированного промышленного образца ЕС (ст. 15 Регламента № 6/2002). Преждепользователь может продолжать использование дизайна самостоятельно, но не может предоставлять лицензии на такое использование.

При этом дизайнер или команда дизайнеров зарегистрированного промышленного образца могут требовать указания своего имени (ст. 18 Регламента № 6/2002).

Владелец незарегистрированного дизайна промышленного образца может требовать недопущения использования его дизайна любым третьим лицом при изготовлении, складировании, предложении к продаже, импорте или экспорте с целью продажи только в том случае, когда такой образец представляет собой «рабское» копирование дизайна товара. Владелец зарегистрированного дизайна промышленного образца вправе воспрепятствовать совершению таких действий любым третьим лицам и в тех случаях, когда в дизайн были внесены изменения, но они в целом воспринимаются информированным пользователем как такой же дизайн.

Права на зарегистрированный дизайн не распространяются на запасные части и аксессуары транспортных средств, ввезенных на территорию ЕС (ст. 20 Регламента № 6/2002).

Заявления о признании регистрации дизайна промышленного образца недействительным рассматривает Ведомство. Незарегистрированный дизайн промышленного образца может быть признан недействительным в судебном порядке в случае поступления встречного иска по спорам о нарушении права на незарегистрированный дизайн.

Основания недействительности перечислены в ст. 25 Регламента. Они носят исчерпывающий характер.

Их можно свести к следующему: 1) несоответствие квалификационным требованиям, установленным для защиты дизайна промышленного образца ЕС; 2) правообладатель в силу решения суда не мог быть обладателем права на дизайн промышленного образца ЕС; 3) установлено нарушение более ранних прав: а) на другой дизайн, пользующийся приоритетом на территории ЕС; б) иного авторского права, возникшего до даты подачи заявки или раскрытия дизайна; 4) дизайн использует обозначения, которые не подлежат регистрации по основаниям, предусмотренным Парижской конвенцией по охране промышленной собственности. Подать возражение или встречный иск с требованием о недействительности может только лицо, имеющее право на регистрацию дизайна промышленного образца в ЕС.

Согласно ст. 80 Регламента № 6/2002 ЕС споры относительно нарушений или действительности промышленного образца ЕС рассматриваются специальными национальными судами, которые назначаются для этой цели государствами-членами. Список таких судов представляется в Комиссию ЕС с указанием названия суда и его территориальной юрисдикции. Любые изменения в таком списке необходимо сообщать в Комиссию ЕС незамедлительно.

Таможенные органы

Регламент (ЕС) от 12 июня 2013 г. № 608/2013 об обеспечении прав на объекты интеллектуальной собственности таможенными службами (далее — Регламент № 608/2013) вступил в действие с 1 января 2014 г. Специалисты считают, что он создает дополнительный заслон перед контрафактом, существенно расширяя полномочия таможенных органов в интересах правообладателей.

Регламент № 608/2013 регулирует порядок действий таможенных властей государств-членов в отношении товаров, подозреваемых в нарушении прав интеллектуальной собственности на таможенной территории ЕС. Это касается товаров, подлежащих таможенному контролю,  1) в отношении которых подана декларация о выпуске в свободное обращение на территории ЕС, экспорте или реэкспорте, 2) о ввозе или вывозе за пределы таможенной территории ЕС, 3) в отношении которых применяется процедура беспошлинного временного ввоза или хранения (ст. 1).

Согласно ст. 2 Регламента № 608/2013 меры таможенного контроля могут применяться ко всем объектам интеллектуальной собственности, охраняемым правом интеллектуальной собственности. Самостоятельной правовой охраной пользуются права интеллектуальной собственности, присущие только Европейскому Союзу и в равной мере охраняемые на всей территории ЕС.

К ним относятся: товарный знак ЕС, выданный в силу Регламента № 207/2009; промышленный образец ЕС, выданный в силу Регламента № 6/2002; сертификат дополнительной защиты медицинских товаров, выданный в силу Регламента (ЕС) от 6 мая 2009 г. № 469/2009; указания географического происхождения сельскохозяйственных и продовольственных товаров, охраняемые на всей территории ЕС в силу Регламента (ЕС) от 21 ноября 2012 г. № 1151/2012; указания географического происхождения вин, охраняемые на всей территории ЕС в силу Регламента (ЕС) от 22 октября 2007 г. № 1234/2007; указания географического происхождения крепких алкогольных напитков, охраняемые на всей территории ЕС в силу Регламента (ЕС) от 15 января 2008 г. № 110/2008.

Тем самым права интеллектуальной собственности, предоставляемые правом ЕС, самостоятельно охраняются наряду с правами на объекты интеллектуальной собственности, признаваемыми в силу национального законодательства государств-членов.

Правом инициировать таможенную проверку пользуются являющиеся гражданами ЕС правообладатели, организации по коллективному управлению правами, профессиональные правозащитные организации, объединения изготовителей, держатели должным образом оформленных исключительных лицензий на использование объектов интеллектуальной собственности, а также держатели неисключительных лицензий, наделенные такими полномочиями по договору.

В силу ст. 17 Регламента № 608/2013 таможенные власти, удовлетворяя заявление заинтересованного лица, приостанавливают выпуск или задерживают товар, подозреваемый в нарушении прав интеллектуальной собственности. Статья 23 Регламента № 608/2013 разрешает таможенным властям уничтожать находящиеся под таможенным контролем товары, нарушающие права интеллектуальной собственности, без выяснения вопроса о том, происходит ли нарушение прав интеллектуальной собственности по законодательству страны, где был обнаружен товар, при одновременном наличии следующих условий:

1) лицо, уполномоченное принимать решение, письменно подтвердило таможенным властям в течение 10 рабочих дней (а если речь идет о скоропортящихся товарах — в течение трех рабочих дней) со дня уведомления о приостановке выпуска или о задержании товара, что, по его убеждению, имеет место нарушение права интеллектуальной собственности;
2) лицо, уполномоченное принимать решение, письменно подтвердило таможенным властям, что оно дает свое согласие на уничтожение товара;
3) декларант или владелец товара в вышеуказанные сроки письменно подтвердил таможенным властям свое согласие на уничтожение товара.

Если ни согласие на уничтожение товара, ни возражение против его уничтожения не поступили в отведенный срок, товар подлежит уничтожению.

По правилам ст. 24 Регламента № 608/2013 товар выпускается, если от лица, уполномоченного принимать решение, не поступило заявление о нарушении права интеллектуальной собственности или нет согласия на уничтожение товара, нарушающего такое право. Товар не выпускается, если таможенные власти уведомляются о начале судебного разбирательства с целью определить, имело ли место нарушение права интеллектуальной собственности. Такое разбирательство должно быть инициировано в 10-дневный срок (а в отношении скоропортящихся товаров — в трехдневный срок) после получения уведомления.

При совершении всех указанных действий на декларанте и на владельце товара лежит обязанность предоставить достаточные гарантии, покрывающие ответственность лица, уполномоченного принимать решение.

Европейская патентная организация

Европейская патентная организация (далее — ЕПО) была создана в 1977 г. на основании ст. 4 Конвенции о выдаче европейских патентов (Европейской патентной конвенции (далее — ЕПК)) 1973 г., пересмотренной 17 декабря 1991 г. актом пересмотра ст. 63 ЕПК и актом пересмотра от 29 ноября 2000 г.1, которая также известна как «Мюнхенская конвенция». Согласно ст. 177 ЕПК ее оригиналами являются тексты на английском, немецком и французском языках. Переводы на официальные языки государств-участников после их одобрения Административным советом считаются официальными текстами ЕПК.

Учреждением, которое занимается вопросами выдачи европейского патента, а в ближайшем будущем — европейского патента с унитарным эффектом, является Европейское патентное ведомство (European Patent Office) (далее — ЕПВ) — орган ЕПО (European Patent Organisation).

ЕПК является региональной конвенцией для получения патентов в Европе. Согласно ст. 166 присоединиться к ней могут только европейские страны, участвовавшие в ее разработке или приглашенные Административным советом.

Одновременно ЕПК служит правовой основой выдачи европейского патента с унитарным эффектом. Он будет действовать на территории 26 государств - участников Соглашения об Унитарном патентном суде 2013 г., который заработает после получения 13 ратификаций государств-участников, включая ратификации Германии, Франции и Соединенного Королевства.

Такая ратификация обусловливает введение в действие системы выдачи европейского патента с унитарным эффектом, предусмотренного Регламентом (ЕС) от 17 декабря 2012 г. № 1257/2012 об усиленном сотрудничестве в области создания унитарной патентной защиты (далее — Регламент № 1257/2012). Ратификация Соглашения об Унитарном патентном суде обеспечит встраивание европейского патента с унитарным эффектом в правовую систему ЕС.

После завершения процедуры ратификации у обладателя европейского патента откроется возможность наряду с получением национального патента в каждой из стран — участниц ЕПК получить европейский патент с унитарным эффектом, действующий на территории всех стран — участниц Соглашения об Унитарном патентном суде.

ЕПК и выдаваемый на ее основе документ служат реализации принципа одного окна в выдаче европейского охранного документа и стандартизации европейской практики охраны изобретений. ЕПК и европейский патент стали инструментом предоставления европейского права с унитарным эффектом, которое после преодоления фронды «обиженных» государств — членов ЕС будет действовать на территории всех государств — членов ЕС, укрепляя правовой режим охраны промышленной собственности на внутреннем рынке ЕС.

Обычный европейский патент действует на территории одного или нескольких государств — участников ЕПК, указанных заявителем, наравне с национальными патентами в течение 20 лет со дня подачи заявки. Охрана предоставляется изобретениям, которые обладают новизной, изобретательским уровнем и могут быть применены в промышленности.

На основании Акта пересмотра ст. 63 ЕПК от 17 декабря 1991 г. этот срок может быть продлен с учетом задержки, вызванной необходимостью получения разрешения на выпуск товаров на внутренний рынок.

Поправка о продлении вступила в силу в 1998 г., через два года после ее ратификации девятью государствами — участниками ЕПК.

Европейское патентное ведомство издает «Официальный вестник».

Оно ведет Реестр европейских патентов (ст. 127 ЕПК), куда на правах отдельного реестра будут вноситься сведения о выдаче европейского патента с унитарным эффектом.

Штаб-квартира ЕПО, куда входят Административный совет и Европейское патентное ведомство, находится в Мюнхене. У ЕПВ есть отделение в Гааге. Для рассмотрения заявок на выдачу европейского патента в ЕПВ созданы пять структурных подразделений: секция рецепции, поисковые отделы, отделы по рассмотрению заявок, отделы по рассмотрению возражений, правовой отдел. В ЕПВ создана двухуровневая апелляционная структура. Ее образуют несколько апелляционных палат и Расширенная апелляционная палата.

Европейский патент выдается на патентоспособные изобретения в смысле ст. 52 ЕПК, т. е. на изобретения, которые обладают новизной, изобретательским уровнем и промышленной применимостью.

Новизна. Изобретение считается новым, если оно не является частью достигнутого уровня техники. Статья 54 ЕПК предусматривает, что уровень техники включает в себя все, что доведено до сведения публики при помощи письменного или устного описания, использования или иным способом до даты заполнения заявки или даты приоритета, в зависимости от того, что было раньше.

Доступ к изобретению считается открытым для публики, если лица, которым стало известно его содержание, не обязаны сохранять конфиденциальность. Кроме того, под публикой понимаются только квалифицированные специалисты. Так, выступление перед неквалифицированной аудиторией не может рассматриваться как разглашение (enabling disclosure) в смысле ст. 55 ЕПК. Одно лишь раскрытие содержания изобретения не лишает возможности его запатентовать.

Нужно, чтобы такое раскрытие позволяло воспроизвести изобретение любому специалисту. Только в этом случае будет считаться, что изобретение не имеет новизны, и претензии на нее могут быть опровергнуты. Информация, которая могла быть получена только в результате исследования, не может рассматриваться как часть общедоступного уровня техники.

Согласно ЕПК раскрытие изобретения до даты подачи заявки не наносит ущерба праву на получение патента при условии, что такое раскрытие произошло не ранее чем за шесть месяцев до подачи заявки на получение европейского патента. Не считается раскрытием в смысле ст. 55 ЕПК разглашение изобретения вследствие явного злоупотребления по отношению к заявителю или его юридическому предшественнику.

Также не считается раскрытием показ заявителем или его юридическим предшественником изобретения на международной выставке, удовлетворяющей условиям Парижской конвенции о международных выставках 1928 г. Список таких выставок, зарегистрированных Международным выставочным бюро, ежегодно публикуется в «Официальном вестнике» ЕПВ.

С целью определения новизны, но не очевидности заявка на получение европейского патента, поданная до даты приоритета, но опубликованная впоследствии, рассматривается как состояние техники (prior extent). Следует иметь в виду, что, когда заявка подана в отношении конкретной цели, представляющей собой скрытое или доселе неизвестное использование, новизна может быть истребована даже в отношении известного продукта.

Изобретательский уровень. Статья 56 ЕПК предусматривает, что он должен носить объективный характер. Воспрещается использование ретроспективного подхода — когда исходя из факта существования изобретения утверждается, что квалифицированный специалист легко мог прийти к такому же техническому решению. В некоторых случаях сама цель и пути ее достижения могут представлять собой изобретательский уровень, поскольку, когда цель поставлена и указан путь, по которому надо следовать, достижение результата нередко не представляет сложности. Изобретательский уровень может состоять в трансформации изобретателем решения конкретной проблемы в более общее решение или, наоборот, в использовании известного технического уровня решения в отношении общей проблемы применительно к частному случаю. Изобретательский уровень достигается также путем сочетания известных технических решений. Изобретением становится само такое сочетание, ведущее к технологическому процессу, направленному на удовлетворение давно ощутимой потребности.

Промышленное применение. Оно толкуется очень широко. Под него подпадает использование в любой области деятельности, включая сельское хозяйство (ст. 57 ЕПК). Поэтому использование продукта, например, в парикмахерской также может считаться промышленным применением.

Изобретения, связанные с компьютерными технологиями. Статья 52 ЕПК предусматривает, что компьютерные программы вместе с математическими методами, схемами, правилами и методами совершения мыслительных операций, а также представления информации не должны рассматриваться как патентоспособные. Подобное исключение патентоспособности действует лишь в той мере, в какой европейский патент испрашивается в отношении такого предмета или сферы деятельности «как таковой».

Возражение. Статья 99 ЕПК позволяет любому лицу подать мотивированное письменное возражение об отмене европейского патента в течение девяти месяцев после публикации сообщения о его предоставлении. Возражение не считается поданным до тех пор, пока не уплачена плата за рассмотрение возражения.

В результате процедуры возражения патент может быть отозван во всех указанных в нем государствах. Возражение может быть подано только по строго ограниченному перечню оснований. В соответствии со ст. 100 ЕПК к ним относятся: а) непатентоспособность предмета изобретения; б) недостаточно четкое и ясное раскрытие изобретения, что не позволяет воспроизвести его квалифицированному специалисту в данной области техники; в) выход предмета патента за пределы содержания заявки.

Введенные ограничения означают, что нельзя требовать признания недействительности европейского патента потому, что существует более раннее национальное право. Вопрос о допустимости возражения по такому основанию был решен отрицательно в деле Mobil/Admissibility. Не принимаются возражения по таким основаниям, как претензии к качеству изобретения, степень четкости описания или отсутствие прав на подачу патента.

Апелляционная процедура. В зависимости от характера спора ЕПК предоставляет стороне возможность обжалования по разным основаниям в одной из двух апелляционных инстанций. Техническая апелляционная палата рассматривает апелляции на решения по отказу или выдаче европейского патента или решения отдела по рассмотрению возражений. Апелляционная палата по вопросам права рассматривает жалобы только на нарушения юридического характера, не требующие знаний в области техники.

Расширенная апелляционная палата — высшая апелляционная инстанция в ЕПВ — обеспечивает единообразие применения права и стандартов ЕПВ. Вопросы на ее рассмотрение могут быть переданы только апелляционной палатой или президентом ЕПВ. Каждая палата следует собственным процессуальным правилам. Согласно ст. 106 ЕПК апелляция приостанавливает вступление решения в силу.

Апелляция подается на решение, а не на основание вынесения решения. Поэтому стороны могут ссылаться на новые основания, даже если они не связаны с обстоятельствами, положенными в основу решения.

Письменное уведомление об апелляции должно быть подано в ЕПВ в течение двух месяцев по получении обжалуемого решения.

Уведомление считается неподанным, пока не произведена оплата рассмотрения апелляции. Такое уведомление должно содержать наименование заявителя, данные обжалуемого решения, а также требование заявителя об исправлении или отмене решения. В течение четырех месяцев после даты уведомления о вынесенном решении заявителем должно быть представлено подробное письменное обоснование апелляции. Основания, не указанные в таком обосновании, исключаются из рассмотрения. Указанные сроки не продлеваются.

В ходе апелляционной процедуры разрешается приводить новые доказательства.

По правилам ст. 110 ЕПК апелляционная инстанция выносит решение о возможности удовлетворения жалобы, признанной приемлемой.

Апелляционные инстанции принимают или отвергают апелляционную жалобу. Стоимость апелляционного сбора подлежит возмещению в том случае, если соответствующий отдел признает свою ошибку или будут выявлены существенные процессуальные нарушения. При рассмотрении апелляции по существу апелляционная инстанция может пригласить заявителя и других участников рассмотрения представить свои замечания в указанный ею срок. Непредставление замечаний в указанный срок приравнивается к отзыву заявки на выдачу патента всеми апелляционными инстанциями, кроме Апелляционной палаты по вопросам права.

Соблюдение сроков. В ЕПК им придается очень большое значение.

Их нарушение может сделать патентное производство невозможным.

Имеются сроки, изложенные в самой ЕПК.

Несоблюдение сроков влечет необходимость уплаты дополнительных сборов или, если пропущены и эти сроки, утрату прав. При этом ЕПВ уведомляет заявителей об утрате ими прав. Это уведомление не является решением и не может быть обжаловано. В этом случае можно лишь воспользоваться процедурой восстановления прав.

Восстановить утраченные права нельзя в следующих случаях: 1) не произведена оплата подачи заявки, поиска и направления ее на рассмотрение с учетом «льготного срока»; 2) пропущен срок, обусловливающий сохранение приоритета; 3) не последовало обращение с просьбой о рассмотрении в течение месяца после уведомления о несоблюдении сроков; 4) отсутствует обращение о выдаче европейского патента в установленный срок от иного лица, нежели заявитель, если было установлено, что только оно имеет право на его получение; 5) заявка не была подана в соответствующий отдел или не была произведена оплата сборов в установленный срок; 6) ходатайство о восстановлении утраченных прав не было подано в отведенный срок.

Ускоренное рассмотрение. Выдача европейского патента — длительный процесс и может занять до шести лет. Во многих случаях необходимо получить патент ранее. Ускорение достигается за счет отказа заявителя от использования предоставленных ему льготных сроков.

Унифицированный Патентный суд ЕС и система унитарной патентной защиты

Соглашение об Унифицированном патентном суде (Agreement on the Unified Patent Court), учреждающее специализированный патентный суд, было заключено 19 февраля 2013 г. в рамках положений Лиссабонского договора, предусматривающего возможность усиленного сотрудничества государств-членов в отдельных сферах деятельности ЕС. Такое сотрудничество не требует соблюдения правила единогласия. Поэтому то, что Испания и Италия воздержались, не помешало 25 другим государствам — членам ЕС его заключить.

Соглашение вступит в силу для всех подписавших его государств, после того как оно будет ратифицировано более чем половиной его участников. Причем в число обязательных 13 ратификаций должны войти ратификации Франции, Германии, Великобритании. Ожидается, что искомое количество ратификаций удастся получить либо до конца 2015 г., либо после проведения в Великобритании референдума о пребывании в ЕС.

Система унитарной патентной защиты. Подписанию Соглашения предшествовало принятие Регламента № 1257/2012. Участниками такого сотрудничества на основании Решения Совета ЕС от 10 марта 2011 г. № 2011/167 (страны перечисляются в порядке французского алфавита) стали: Бельгия, Болгария, Чехия, Дания, Германия, Эстония, Ирландия, Греция, Франция, Кипр, Латвия, Литва, Люксембург, Венгрия, Мальта, Нидерланды, Австрия, Польша, Португалия, Румыния, Словения, Словакия, Финляндия, Швеция и Соединенное Королевство. Впоследствии к ним прибавилась Хорватия.

В Преамбуле Регламента № 1257/2012 перечисляются ожидания, связанные с созданием унитарной патентной защиты. К числу важнейших относятся устранение сложностей и расходов, связанных с получением патентов в каждой стране, повышение правовой определенности благодаря более высокому и единообразному уровню защиты на всей территории внутреннего рынка ЕС. Европейский патент с унитарным эффектом должен быть доступен обладателям европейского патента как из государств — участников усиленного сотрудничества, так и из других государств независимо от их гражданства, места жительства или инкорпорации (п. 4 Преамбулы).

Новое качество Европейской патентной организации.

Европейский патент, выдаваемый ЕПО, может быть после его выдачи по желанию правообладателя в последующем преобразован в европейский патент с унитарным эффектом (ЕПУЭ) во всех государствах — участниках усиленного сотрудничества.

Унитарный эффект заключается в том, что он предоставляет единообразную защиту и имеет единое действие во всех государствах-участниках. То есть он может быть ограничен, признан недействительным или перестать действовать в связи с истечением срока во всех государствах-участниках единовременно. В то же время лицензия на выдачу европейского патента может быть предоставлена как на всю территорию, так и на часть территории участвующих государств.

В отношении рабочих языков и порядка перевода европейского патента на языки государств-членов действует отдельный Регламент (ЕС) от 17 декабря 2012 г. № 1260/2012 (далее — Регламент № 1260/2012).

Статья 9 Регламента № 1257/2012 возлагает администрирование европейского патента с унитарным эффектом на ЕПО, которой государства — участники ЕПК обязаны предоставить следующие функции:

a) рассматривать ходатайства обладателей европейского патента о предоставлении их патенту унитарного характера;
b) разместить внутри Реестра европейских патентов отдельный Реестр патентов с унитарной патентной защитой и вести его;
c) регистрировать лицензии, выданные обладателями европейского патента с унитарным эффектом;
d) публиковать в порядке, предусмотренном ст. 6 Регламента № 1260/2012, полный перевод формулы изобретения на английский язык, когда языком производства по выдаче патента был немецкий или французский, а в том случае, когда языком производства по выдаче патента был английский, публиковать перевод формулы изобретения на любом другом официальном языке ЕС;
e) собирать пошлины, взимаемые в связи с предоставлением европейскому патенту унитарного эффекта, а также распределять соответствующую часть таких пошлин между государствами-членами;
f) администрировать работу механизма компенсации затрат на перевод, предусмотренный Регламентом № 1260/2012;
g) обеспечить поступление ходатайства о предоставлении европейскому патенту унитарного эффекта на надлежащем языке или на языке производства по выдаче патента не позднее одного месяца после того, как европейский патент был опубликован в «Европейском патентном бюллетене»;
h) обеспечивать надлежащее оформление всех действий, совершенных с европейским патентом, в отношении которого поступило ходатайство о придании ему унитарного эффекта, и отразить все ограничения, лицензии, передачу прав или признание патента недействительным в Реестре унитарной патентной защиты.

Дабы преодолеть сопротивление идее создания унитарного европейского патента в связи с выпадением части доходов у национальных патентных ведомств, в ст. 13 Регламента № 1257/2012 предусматривается, что ЕПО оставляет себе 50 % сумм, выплачиваемых в связи с выдачей и продлением европейского патента с унитарным эффектом. Оставшаяся часть распределяется между государствами-членами. Критериями распределения являются число поступивших заявок и объем патентного рынка, причем минимальный объем платежей гарантируется всем участникам, а тем государствам-участникам, чей язык не является официальным языком ЕПО, предоставляется компенсация, призванная возместить дополнительные расходы на перевод.

Регламент № 1257/2012 о создании унитарной патентной защиты вступил в силу на 20-й день после его опубликования в «Официальном вестнике» ЕС. Однако согласно п. 2 ст. 18 его введение в действие было отложено до 1 января 2014 г. или даты вступления в силу Соглашения об Унифицированном патентном суде в зависимости от того, что случится позднее. Таким образом, функционирование механизма унитарной патентной защиты поставлено в прямую зависимость от создания Унифицированного патентного суда. Унифицированный патентный суд (далее — УПС) призван предоставить правовую защиту обладателям европейского патента с унитарным эффектом в рамках европейского права, а также дать единообразное толкование вопросов права применительно к европейскому патенту, дающему возможность получения национальных патентов во всех 38 странах — участницах ЕПК, в которой состоят все государства — члены ЕС. Так, в преамбуле Соглашения об Унифицированном патентном суде от 19 февраля 2013 г. (далее — Соглашение) отмечается, что значительные различия решений национальных судов в ЕС являются препятствиями для инноваций.

Целью создания УПС было также сократить расходы, добиться большей юридической определенности и непротиворечивости решений, сократить возможности для forum shopping (выбора наиболее благоприятной юрисдикции) при спорах в отношении интеллектуальной собственности.

Компетенция УПС. Она определена в ст. 32 Соглашения. В п. 1 ст. 32 говорится, что УПС будет обладать исключительной компетенцией в отношении:

а) дел, касающихся нарушений патентов и сертификатов дополнительной защиты; дел, вытекающих из контртребований, заявленных в порядке защиты от таких исков, включая встречное требование о выдаче лицензии;
b) споров по поводу заявлений об отсутствии нарушения патента или сертификата дополнительной защиты;
c) ходатайств о принятии временных и обеспечительных мер, а также выдаче судебных приказов;
d)–е) исков и встречных исков о досрочном прекращении действия патента или сертификата дополнительной защиты;
f) исков о возмещении ущерба или выплате компенсации, вытекающих из предварительной защиты, предоставляемой публикацией заявки о выдаче европейского патента;
g) исков, относящихся к использованию изобретений до даты выдачи патента, и споров в отношении преждепользования;
h) споров о компенсации за выдачу лицензии в порядке ст. 8 Регламента № 1257/2012;
i) споров в отношении решений ЕПО, принятых в порядке выполнения задач, возложенных на нее Регламентом № 1257/2012.

Пункт 2 ст. 32 предусматривает, что в ведении национальных судов остаются те дела, связанные с европейским патентом и европейским патентом с унитарным эффектом, которые не относятся к исключительной компетенции УПС.

Тем самым на территории государств — участников Соглашения УПС наделяется исключительной компетенцией по гражданским делам, связанным как с европейским патентом, дающим право на получение национальных патентов в силу ЕПК, так и с европейским патентом с унитарным эффектом (отсюда слово «унифицированный» в названии суда).

В УПС могут быть переданы дела в отношении патентов и иных охранных документов, срок действия которых еще не истек к моменту вступления в действие Соглашения.

Предвосхищая иск о нарушении патента, заинтересованное лицо может обратится в УПС с заявлением «об отсутствии нарушения» (declaration of non-infringement) европейского патента с унитарным эффектом. УПС наделен максимально широкой компетенцией принимать обеспечительные меры, известные национальному законодательству государств — членов ЕС. Тем самым компетенция УПС в сфере обеспечения интересов правообладателей максимально приближена к полномочиям национальных судов, наиболее продвинутых в области охраны прав интеллектуальной собственности на изобретения и обеспечения доказательств по делу.

Поскольку некоторые вопросы в отношении европейских патентов с унитарным эффектом могут возникать в рамках национально-правовой юрисдикции, в Соглашении решена проблема разграничения компетенции УПС и судов государств — участников Соглашения. Согласно ст. 32 в отношении споров, касающихся обоих видов европейских патентов и сертификатов дополнительной защиты, национальные суды обладают остаточной компетенцией, рассматривая вопросы, лежащие вне исключительной компетенции УПС.

Территориальное действие решений УПС. Оно определено в ст. 34

Соглашения. Решения УПС распространяются на территорию тех государств — участников Соглашения, в отношении которых действуют европейский патент с унитарным эффектом и выданный на его основе сертификат дополнительной охраны.

Согласно ст. 82 Соглашения государства-участники обязуются исполнять решения УПС на своей территории наравне с решениями своих собственных судов.

Вместе с тем Соглашение предусматривает семилетний переходный период после вступления его в силу. Согласно ст. 83 Соглашения до истечения этого срока желающие могут выбирать между двумя системами защиты прав: национальной или по линии УПС. Соответственно в течение переходного периода иски в отношении европейских патентов и сертификатов дополнительной охраны к ним могут быть поданы в компетентные национальные суды. Выбор в пользу национальной системы означает утрату права обращения в УПС по тому же предмету спора.

Применимое право. В качестве источников права, на которых должно основываться любое решение, принимаемое УПС, ст. 24 Соглашения указывает: право ЕС, которое в силу ст. 20 Соглашения обладает преимущественной силой и подлежит безусловному соблюдению; само Соглашение; ЕПК и иные международные соглашения, касающиеся патентов.

Соглашение предусматривает также возможность обращения к национальному праву государств-участников. В случае необходимости использования национального права, в том числе и права страны, не являющейся участником Соглашения, выбор конкретного права определяется коллизионными нормами права ЕС. В случае их отсутствия УПС руководствуется международными или национальными коллизионными нормами ad hoc.

Устройство суда. УПС должен состоять из суда первой инстанции и апелляционного суда, обеспечивающего возможность обжалования решений во второй инстанции, а также канцелярии.

Согласно ст. 7 Соглашения суд первой инстанции должен состоять из центрального отделения, а также местных и региональных отделений. Центральное отделение будет размещаться в Париже, секции центрального отделения будут находиться в Лондоне и Мюнхене. Центральное отделение в Париже займется общими вопросами, а также спорами по поводу патентов в области транспорта, текстильной и бумажной промышленности, несъемных конструкций, физики и электричества. Секции в Лондоне и Мюнхене будут специализироваться на закрепленных за ними областях техники и технологии. Секция в Мюнхене будет специализироваться на спорах по поводу изобретений в области машиностроения, освещения, отопления, оружия и взрывных работ. Секция в Лондоне займется биоизобретениями, химией и металлургией.

Государства — участники Соглашения должны создать местные отделения. Дополнительные местные отделения — по одному на 100 патентных дел в год, начатых производством в течение трех лет подряд до или после вступления в силу Соглашения, — должны быть созданы в обратившемся с такой просьбой государстве-участнике, но не более четырех на страну.

По просьбе двух и более государств-участников для них могут создаваться региональные отделения. Государства-участники должны указать место пребывания регионального отделения, что не препятствует ему проводить выездные заседания на местах.

Состав коллегий суда первой инстанции. Он определяется согласно ст. 8 Соглашения. Формирование коллегий судей подчинено задаче обеспечить процессуальными средствами максимальную свободу коллегий от национальных обыкновений и предпочтений. Коллегия суда первой инстанции из трех судей должна иметь многонациональный состав.

Коллегия местного отделения в государствах-участниках должна состоять из судьи-юриста, являющегося гражданином данного государства-участника, и двух судей-юристов, которые не являются его гражданами и назначаются для рассмотрения каждого конкретного дела из числа судей-юристов, входящих в пул судей.

Коллегия регионального отделения должна заседать в составе двух судей-юристов, выбираемых из регионального списка судей, которые должны быть гражданами государств-участников, входящих в данное региональное объединение, и одного судьи-юриста, который не является гражданином указанных государств-участников и назначается из числа судей, входящих в пул судей.

По ходатайству участников процесса или по собственной инициативе коллегия судей может обратиться к председателю суда первой инстанции с просьбой дополнительно назначить судью, обладающего технической квалификацией и опытом в соответствующей сфере, из числа судей, имеющихся в пуле судей.

Коллегия центрального отделения должна заседать в составе двух судей-юристов, являющихся гражданами различных государств-участников, и одного судьи, обладающего технической квалификацией в соответствующей сфере, назначаемого из числа судей, входящих в пул судей. Тем не менее по категориям дел, поименованным в ст. 32 (1) (i)

Соглашения, коллегия может заседать в составе трех судей-юристов из различных государств-участников.

За участниками процесса сохраняется право дать свое согласие на то, чтобы их дело рассматривалось судьей-юристом единолично.

Председательствовать в коллегии может только судья-юрист.

Состав коллегий суда апелляционной инстанции. Он определяется по правилам ст. 9 Соглашения.

Коллегия суда апелляционной инстанции должна заседать в многонациональном составе из пяти судей. В ее состав входят три судьи-юриста, являющихся гражданами различных государств-участников, и два судьи, обладающих технической квалификацией в рассматриваемой области.

Местопребывание апелляционного суда — г. Люксембург.

Компетенция отделений суда первой инстанции. Распределение дел осуществляется в порядке, предусмотренном ст. 33 Соглашения. Дела, относящиеся к исключительной компетенции УПС, рассматриваются:

— местным отделением УПС в государстве-участнике, где произошло или может произойти нарушение, либо в региональном отделении УПС, в котором состоит государство-участник;
— местным отделением УПС государства-участника по месту нахождения или основной деятельности ответчика, а в случае нескольких ответчиков — по месту нахождения или бизнеса одного из ответчиков или в региональном отделении, в котором состоит государство-участник.

В том случае, когда местное отделение в соответствующем государстве не создано и данное государство не приняло участие в создании регионального отделения, иск подается в центральное отделение.

Если дело рассматривается в региональном отделении, а нарушение имело место на территории трех или более региональных отделений, то по просьбе ответчика региональное отделение, куда поступило дело, может передать его в центральное отделение. Статья 33 (3) в подп. (b) и (c) предусматривает возможность передачи дела в центральное отделение в особо сложных случаях.

К таковым относится слушание дел о нарушении патента, по поводу которого было заявлено встречное требование о досрочном прекращении его действия. В этом случае у местного или регионального отделения есть опция: либо на основании ст. 33 (3) (а) просить дополнительно назначить еще одного судью, обладающего нужной технической квалификацией, либо передать дело в центральное отделение. В отношении такой передачи есть две альтернативы: либо передать рассмотрение встречного требования о досрочном прекращении действия патента в центральный офис и приостановить, либо продолжить рассмотрение дела в части, касающейся нарушения патента (ст. 33 (3) (b)); либо с согласия сторон передать дело на рассмотрение центрального офиса в полном объеме (ст. 33 (3) (c)).

В том случае, если соответствующий иск о нарушении еще не поступил в местное или региональное отделение на основании п. 4 и 5 ст. 33, иски о досрочном прекращении действия патента или сертификата дополнительной защиты, а равно заявление об отсутствии нарушения патента могут быть поданы в центральное отделение. Это обстоятельство не препятствует правообладателю подать иск о нарушении патента в соответствующее местное или региональное отделение УПС.

Решение УПС обладает той же юридической силой, что и вступившее в законную силу национальное судебное решение. Оно подлежит исполнению на территории тех государств, которые являются участниками Соглашения.

Наличие УПС не препятствует обращению к процедурам медиации и арбитража. Статья 35 Соглашения предусматривает размещение

Центра по арбитражу и медиации в Любляне и Лиссабоне.

Отношения с Судом ЕС. Соглашение предусматривает специальную нормативную базу, нацеленную на встраивание данного специализированного суда в судебную систему Европейского Союза. Статья 20 обязывает УПС соблюдать право ЕС в полном объеме и признавать его верховенство. Это подчеркивается обязанностью УПС как суда, общего для всех участников Соглашения и являющегося частью судебной системы соответствующих государств-членов, сотрудничать с Судом справедливости ЕС, чтобы обеспечить правильное и единообразное применение права ЕС. В связи с этим УПС в порядке ст. 267 Договора о функционировании ЕС обращается в суд ЕС за вынесением преюдициальных решений. Соответственно решения Суда ЕС носят для УПС обязывающий характер (ст. 21).

Язык судопроизводства. Эта тема чревата конфликтами и является весьма чувствительной политически. Поэтому в данном вопросе Соглашение проявляет максимальную гибкость. Язык определяется по правилам ст. 49 Соглашения. Его участники договорились, что в суде первой инстанции при обращении в местные или региональные отделения УПС может использоваться официальный язык ЕС, совпадающий с официальным языком государства-участника, где находится местное отделение, или один из официальных языков регионального отделения, назначенных государствами-участниками, входящими в региональное отделение.

За государствами-участниками резервируется право использования одного из официальных языков ЕПО в качестве языка производства в территориальном или местном отделении УПС. Данное положение облегчает присоединение к Соглашению Италии и Испании, так как языки этих государств относятся к официальным языкам ЕПО.

Коллегия вправе удовлетворить ходатайство сторон об использовании в качестве языка производства того языка, на котором был выдан патент. В случае отказа стороны могут ходатайствовать о переносе рассмотрения дела в центральное отделение

Согласно п. 4 ст. 49 язык судопроизводства в центральном отделении всегда должен совпадать с языком, на котором был выдан патент.

По общему правилу ст. 50 языком процесса в апелляционном суде должен быть тот язык, который использовался в суде первой инстанции. В случае согласия сторон в апелляционном процессе может использоваться тот язык, на котором был выдан патент. В исключительных случаях апелляционной суд с согласия сторон может избрать другой официальный язык того государства-участника, где находится суд, для всего или части судебного процесса.

Статья 51 предоставляет местным, региональным и центральным отделениям УПС право обращаться к услугам переводчиков для оказания помощи сторонам на стадии слушаний и получения перевода документов, используемых в процессе.

Правовые инструменты единого внутреннего рынка

Товарный знак ЕС. Наряду с существующими средствами индивидуализации производителей товаров и услуг, предусмотренными национальными законодательствами, право ЕС предусматривает создание товарного знака ЕС, единообразно действующего и охраняемого на всей территории Европейского Союза.

В деле Hoffmann La-Roche v. Centrafarm1, где речь шла о новой упаковке для оригинальной продукции, охраняемой товарным знаком,

Суд справедливости ЕС сформулировал доктрину основной функции товарного знака. По мнению суда, основная функция товарного знака состоит в том, чтобы гарантировать потребителю или конечному пользователю идентичность происхождения продукта, т. е. позволить ему без риска впасть в заблуждение отличить данный продукт от изделий, имеющих иное происхождение, и быть уверенным в том, что продукт, помеченный товарным знаком, не претерпел на предыдущих стадиях маркетинга какого-либо вмешательства, отрицательно сказавшегося на первоначальных свойствах продукта.

Та же мысль была развита судебной практикой в доктрину основной цели или основного предмета товарного знака (причем понятия предмета и цели используются как тождественные). Основная цель товарного знака состоит в том, чтобы наделить его правообладателя исключительным правом использовать товарный знак при первом выпуске товара в обращение. Такая исключительность защищает его от конкурентов, которые хотят воспользоваться, не имея к тому правовых оснований, тем положением и репутацией, которую товарный знак приобрел на рынке, незаконно нанося товарный знак на продаваемые ими изделия.

Хронологически концепция создания товарного знака Сообщества предшествовала Директиве о сближении национальных законодательств о товарных знаках. Однако она не могла быть реализована без предварительного сведения к единому знаменателю законодательств о товарных знаках в национальных государствах.

Со временем состоялось большое количество решений, дающих толкование Директивы по сближению законодательства о товарном знаке и Регламента о товарном знаке Сообщества. Это связано с тем, что решения Ведомства по гармонизации внутреннего рынка могут быть обжалованы в Суд первой инстанции и далее по вопросам права в Суд справедливости ЕС.

Кроме того, на основании ст. 234 Договора о функционировании ЕС поступали многочисленные запросы от национальных судов с просьбой разъяснить положения Директивы о сближении и Регламента о товарном знаке ЕС. Все это привело к тому, что в свете возросшей унификации национальных законодательств объем решений национальных судов по вопросам, касающимся правомочий владельцев товарных знаков, существенно уменьшился в пользу юрисдикции Суда первой инстанции и Суда справедливости ЕС.

Более того, коммерческий успех собственных инструментов права ЕС по охране прав интеллектуальной собственности (товарный знак ЕС, промышленный образец ЕС) привел к резкому увеличению удельного веса дел, касающихся интеллектуальной собственности, в общем объеме решений, выносимых судами ЕС. Данное обстоятельство свидетельствует о том значении, которое придается вопросам защиты прав на результаты интеллектуальной деятельности в рамках интеграционных процессов на территории ЕС.

Регламент (ЕС) от 26 февраля 2009 г. № 207/2009 содержит кодифицированную версию регламента о товарном знаке Сообщества. С его принятием действие Регламента (ЕС) № 40/94 о товарном знаке Сообщества было прекращено. В связи с ратификацией в декабре 2009 г. Лиссабонского договора и последующей замены термина «Европейское Сообщество» на «Европейский Союз» под товарным знаком ЕС здесь и далее понимается товарный знак Европейского Союза.

Появление товарного знака ЕС избавило предприятия, действующие в масштабах более чем одной страны, подавать заявку на регистрацию своего товарного знака в нескольких странах и поддерживать его в силе. Кроме того, это устранило правовую неопределенность, вызванную расхождениями в национальных законодательствах и множественностью судебных практик в отношении регистрации и пределов правовой охраны товарных знаков, а также борьбы с нарушениями прав обладателя товарного знака.

Единственным основанием приобретения товарного знака ЕС является регистрация (ст. 6 Регламента № 207/2009). Регистрация товарного знака ЕС осуществляется путем подачи заявки в Ведомство гармонизации внутреннего рынка (товарные знаки и промышленные образцы) через национальные патентные ведомства. Тем самым создан единообразный порядок для всей территории внутреннего рынка ЕС.

Регистрационный сбор. За регистрацию товарного знака ЕС взимается базовая плата. За каждый новый класс товаров и услуг помимо первоначальных трех, включаемых в базовую плату, нужно платить классовый сбор.

Оформление приоритета. В случае, когда при оформлении товарного знака ЕС запрашивается выставочный приоритет, не позднее трех месяцев после подачи заявки заявитель должен представить сертификат, выдаваемый выставочными властями, подтверждающий факт использования знака. Для подтверждения старшинства национального товарного знака при регистрации товарного знака ЕС в течение трех месяцев после подачи заявки должна быть представлена должным образом заверенная копия национальной регистрации.

Абсолютные основания для отказа в регистрации. Они совпадают с теми, которые содержатся в Директиве 2008/95/ЕС от 22 октября 2008 г. (кодифицированная версия), направленной на сближение законодательств о национальных товарных знаках. Согласно данной Директиве не подлежат регистрации в качестве национальных товарных знаков и (или) товарных знаков ЕС знаки, которые не соответствуют требованиям ст. 3, озаглавленной «Основания для отказа в регистрации товарного знака и признания произведенной регистрации недействительной».

В регистрации должно быть отказано, когда для регистрации предлагаются:

а) обозначения, из которых товарный знак не может состоять;
b) товарные знаки, у которых отсутствует различительная способность;
с) товарные знаки, состоящие исключительно из знаков или обозначений, которые в профессиональной деятельности служат для обозначения вида, качества, количества, цели, ценности, географического происхождения, времени производства товаров или оказания услуг либо иных характеристик товаров или услуг;
d) товарные знаки, состоящие исключительно из знаков или обозначений, ставших общеупотребительными в современном языке или добросовестной устоявшейся практике хозяйственной деятельности;
е) товарные знаки, которые состоят исключительно из: (i) формы, присущей характеру самих товаров; (ii) формы товаров, которая необходима для достижения технического результата; (iii) формы, придающей существенную ценность товарам;
f) товарные знаки, которые противоречат публичной политике или принятым нормам морали;
g) товарные знаки, характер которых вводит в заблуждение публику относительно природы, качества или географического происхождения товаров либо услуг;
h) товарные знаки, которые не были разрешены компетентными властями и в регистрации которых было отказано в соответствии со ст. 6ter Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Вместе с тем Регламент № 207/2009, который действует непосредственно на территории внутреннего рынка ЕС и применение которого не требует принятия акта национального законодательства, содержит дополнительные абсолютные основания для отказа в регистрации товарного знака ЕС. Они отразили судебную практику Суда справедливости ЕС по товарным знакам ЕС. Данные основания отсутствуют в вышеуказанной Директиве, что подчеркивает особый наднациональный статус товарного знака ЕС.

Так, Регламент № 207/2009 в ст. 7 «Абсолютные основания для отказа в регистрации» дополнительно (т. е. помимо пунктов, указанных выше) предусматривает, что в регистрации товарного знака ЕС также может быть отказано, если для регистрации предлагаются:

i) товарные знаки, которые содержат значки, эмблемы, гербы, иные, нежели те, на которые распространяется действие ст. 6ter Парижской конвенции и которые представляют особый общественный интерес, если только со стороны компетентных властей не было дано разрешение на их регистрацию;
j) товарные знаки для вин, которые состоят из или содержат указания географического происхождения вин или спиртных напитков;
k) указания на географическое происхождение сельскохозяйственных и пищевых продуктов.

Все перечисленные выше основания являются препятствием для регистрации, даже если они присутствуют только на части территории ЕС (ст. 7 (2)).

Напротив, если благодаря использованию его товаропроизводителем товарный знак приобрел различительную способность в глазах потребителя, несмотря на наличие оснований, предусмотренных подп. b), c) и d) п. 1 ст. 7, он подлежит регистрации (ст. 7 (3)).

Относительные основания для отказа в регистрации. Их исчерпывающий перечень приводится в ст. 8 Регламента № 207/2009. Они возникают в случае возражения со стороны владельца более раннего товарного знака. Это означает, что Ведомство по гармонизации не отказывает в принятии заявки на основании лишь существования конфликтующих прав. Бремя решения о противодействии регистрации товарного знака ЕС возлагается на владельца более раннего права.

Заявка на регистрацию товарного знака ЕС должна быть отклонена на основании возражения владельца более раннего товарного знака, если:

а) он тождествен с более ранним товарным знаком, а товары и услуги, в отношении которых запрашивается регистрация, тождественны с товарами или услугами, в отношении которых охраняется более ранний товарный знак;
b) по причине его тождественности или схожести с более ранним товарным знаком и тождественности или схожести товаров или услуг, в отношении которых действует данный товарный знак, существует вероятность смешения его со стороны публики на той территории, где охраняется более ранний товарный знак (вероятность смешения включает вероятность ассоциации с более ранним товарным знаком).

Более ранние товарные знаки. Это товарные знаки, имеющие более ранний приоритет. К ним относятся: товарные знаки ЕС, товарные знаки, зарегистрированные в одном из государств-членов, а в отношении Бельгии, Голландии и Люксембурга — в Ведомстве Бенилюкса по товарным знакам; товарные знаки, зарегистрированные в соответствии с международными соглашениями и действующие хотя бы в одном государстве-члене; товарные знаки, которые являются общеизвестными в смысле ст. 6bis Парижской конвенции хотя бы в одном государстве-члене (ст. 8 (2)).

Под категорию владельца более раннего товарного знака подпадают владельцы незарегистрированного товарного знака или иного обозначения, используемых в торговле, которые имеют больше чем чисто местное значение (ст. 8 (4)).

Полномочия владельца товарного знака ЕС. Предоставление товарного знака ЕС дает его обладателю те же полномочия по пресечению действий третьих лиц, нарушающих его права, что и обладателю национального товарного знака. Вместе с тем есть и особенность. Права обладателя товарного знака ЕС превалируют над конкурирующими правами третьих лиц с даты публикации регистрации товарного знака.

Соответственно рассмотрение судом по существу спора в отношении использования товарного знака ЕС должно быть отложено до публикации сведений о его регистрации (ст. 9).

Если при воспроизведении товарного знака ЕС в энциклопедии или ином справочном издании создается впечатление, что это родовое обозначение для определенного вида товаров или услуг, в отношении которых зарегистрирован товарный знак, то издатель такого произведения по просьбе владельца товарного знака обязан указывать в последующих переизданиях, что это зарегистрированный товарный знак (ст. 10).

Исчерпание прав, предоставляемых товарным знаком ЕС. Владелец такого товарного знака не имеет права запрещать его использование на товарах, которые были поставлены на рынок внутри ЕС под этим товарным знаком самим владельцем товарного знака или с его согласия. Это правило перестает действовать, если у владельца имеются законные основания возражать против дальнейшей коммерциализации товаров, в особенности если их состояние изменилось или им причинен ущерб после того, как они были поставлены на рынок (ст. 13).

Действие товарного знака ЕС регулируется исключительно положениями Регламента № 207/2009. Нормы национального права применяются только в отношении нарушений, аналогичных нарушениям, связанным с использованием национального товарного знака. Регламент № 207/2009, однако, не препятствует привлечению нарушителя к гражданско-правовой ответственности и ответственности, вытекающей из недобросовестной конкуренции (ст. 14).

Последствия неиспользования товарного знака ЕС. Отсутствие использования товарного знака в течение пяти лет дает основание для применения санкций, предусмотренных Регламентом № 207/2009.

Под использованием в Регламенте № 207/2009 понимается:

1. использование товарного знака ЕС в форме, элементы которой отличаются от зарегистрированной, что не меняет различительного характера внешнего вида товарного знака;
2. наложение товарного знака ЕС исключительно на товары или их упаковку, предназначенные для экспорта.

Использование с согласия правообладателя считается использованием владельцем товарного знака ЕС (ст. 15).

Особенности использования товарного знака ЕС как объекта собственности. В той мере, в какой ст. 17–24 Регламента № 207/2009 не допускают обратного, сделки с товарным знаком ЕС должны осуществляться в отношении товарного знака в его целостности и применительно ко всей территории ЕС.

Лицензирование. На товарный знак ЕС может быть предоставлена исключительная или неисключительная лицензия, как в отношении всех, так и в отношении части товаров и услуг, применительно к которым зарегистрирован товарный знак.

Владелец товарного знака ЕС может противопоставить имеющиеся у него права лицензиату в случае, когда последний нарушает какие-либо положения лицензионного соглашения относительно его срока действия; указанной в свидетельстве на товарный знак ЕС формы, в которой он может использоваться; перечня товаров и услуг, на которые распространяется лицензия; территории использования товарного знака ЕС; качества товаров или услуг, маркируемых данным товарным знаком ЕС (ст. 22 (2)).

Если лицензионным договором не предусмотрено иное, лицензиат вправе предъявить иск нарушителю только с согласия владельца товарного знака ЕС. Однако обладатель исключительной лицензии вправе инициировать судебное разбирательство, если владелец товарного знака ЕС после получения формального уведомления о нарушении не обратился в суд в течение соответствующего срока. Лицензиат с целью получения компенсации причиненного ему ущерба должен иметь право принять участие в судебном процессе против нарушителя, инициированного владельцем товарного знака ЕС. По просьбе заинтересованной стороны предоставление или уступка лицензии должны быть внесены в Реестр товарных знаков ЕС и опубликованы.

Действие в отношении третьих лиц. Договоры, касающиеся предоставления лицензии или уступки товарного знака ЕС, приобретают юридическую силу в отношении третьих лиц во всех государствах-членах только после того, как они внесены в Реестр. Тем не менее и до внесения их в Реестр договоры о предоставлении или уступке лицензии имеют юридическую силу для тех третьих лиц, которые приобрели права на использование товарного знака ЕС после даты совершения сделки с ним, но которым было известно о такой сделке на день приобретения прав (ст. 23).

Следует иметь в виду, что заявка на получение товарного знака ЕС участвует в гражданском обороте наравне с самим свидетельством на товарный знак (ст. 24).

Право приоритета. Лицо или его правопреемник, которые должным образом подали заявку на получение товарного знака в отношении товаров и услуг в одном из государств — участников Парижской конвенции, пользуется приоритетом на подачу тождественной заявки на получение товарного знака ЕС в отношении тех же товаров и услуг в течение шести месяцев со дня подачи первой заявки (ст. 29).

Выставочный приоритет также составляет шесть месяцев. Он действует в том случае, если товары и услуги под товарным знаком выставлены на официальной или официально признанной международной выставке, отвечающей условиям Парижской конвенции о международных выставках 1928 г. (в ред. 1972 г.) (ст. 33).

Механизм замены действия национального товарного знака на товарный знак ЕС. До регистрации он может быть использован владельцем более раннего товарного знака, зарегистрированного в государстве-члене, только в случае тождества между ним и заявленным на регистрацию в качестве товарного знака ЕС товарным знаком в отношении тождественных товаров и услуг. Юридическое значение старшинства в силу Регламента № 207/2009 состоит единственно в том, что, когда обладатель товарного знака ЕС откажется от более раннего национального товарного знака или перестанет поддерживать его в силе, он будет считаться обладающим теми же правами старшинства, как если бы более ранний товарный знак оставался зарегистрирован (ст. 34 (2)).

Старшинство, испрашиваемое для товарного знака ЕС, перестает действовать, если более ранний товарный знак, на котором основано такое требование, объявлен отозванным или недействительным, а также если от него отказались до регистрации товарного знака ЕС (ст. 34 (3)).

После регистрации товарного знака ЕС его владелец, обладающий также и более ранним тождественным национальным товарным знаком, который зарегистрирован в одном из государств-членов или действует в нем в силу международных соглашений, может потребовать для него старшинства более раннего товарного знака в том государстве, где он зарегистрирован (ст. 35 (1)).

Регламент (ЕС) от 20 марта 2006 г. № 510/2006 о защите географических указаний и обозначения происхождения пищевых и сельскохозяйственных продуктов (далее — Регламент № 510/2006). Регламент № 510/2006 представляет собой попытку комплексного урегулирования проблем, возникающих в данной области, исходя из стремления оказать поддержку сельским производителям, поставляющим товары, обладающие местными природными свойствами, сохранив тем самым сельское население в удаленных и малодоступных районах.

Задача Регламента № 510/2006 — упорядочить использование названий, которые свидетельствуют о географическом происхождении и особенностях сельскохозяйственных и пищевых продуктов (потребляемых людьми).

Для регистрации обозначения места происхождения необходимо представить доказательство наличия: индивидуальных природных характеристик местности, особенностей технологии, типичных свойств (ст. 4). Заявка посылается через государство-член, где находится данная местность.

Правом подачи заявки обладает объединение производителей. Заинтересованное физическое или юридическое лицо также может подать заявку, но лишь в том случае, когда оно является единственным производителем в данной местности на момент подачи заявки и пользуется неизменным аутентичным методом местного производства, который заметно отличается от методов, используемых в иной местности.

Государство-член, в которое поступила заявка, может предоставить такому наименованию временную защиту на национальном уровне до решения вопроса о регистрации. В случае отказа в регистрации государство будет нести ответственность перед теми, кто понес ущерб в результате данной меры (ст. 5).

Комиссия ЕС, изучив представленную заявку на предмет ее соответствия формальным требованиям, помещает данное наименование в «Официальном вестнике» ЕС, указав особые свойства и спецификацию продуктов, присущих данной местности. Срок изучения заявки и принятия решения не должен превышать 12 месяцев (ст. 6).

Согласно ст. 7 Регламента № 510/2006 в течение шести месяцев после публикации решения любое государство — член ЕС или третья страна могут представить в Комиссию ЕС мотивированное возражение против регистрации. Таким же правом обладают заинтересованные физические или юридические лица. Граждане государства-члена или лица, постоянно проживающие в нем, подают свое возражение через государство-член. Граждане третьих стран могут обращаться в Комиссию ЕС напрямую либо через посредство соответствующих властей.

Комиссия ЕС решает вопрос о приемлемости возражения. Условия приемлемости изложены в п. 3 ст. 7 Регламента № 510/2006. Возражение считается приемлемым, если оно поступило в отведенный шестимесячный срок и показывает несоответствие заявки требованиям Регламента № 510/2006, изложенным в его ст. 2 (относительно местонахождения и природных свойств местности), ст. 3 (нарицательный характер продукта, использование названий растений, пород скота, омонимов и товарных знаков), ст. 4 (несоответствие требованиям, предъявляемым к спецификации продукта).

В случае приемлемости поступивших возражений Комиссия ЕС приглашает заинтересованные стороны провести консультации. Если в результате консультаций стороны в течение шести месяцев придут к решению, позволяющему удовлетворить заявку о регистрации с незначительными изменениями, Комиссия регистрирует такое наименование.

Если сторонам не удалось договориться, Комиссия ЕС выносит решение в порядке, предусмотренном ст. 15 (2) Регламента № 510/2006.

По правилам ст. 13 Регламента № 510/2006 зарегистрированные наименования охраняются от действий, представляющих собой:
a) прямое или косвенное (на основании лицензии) коммерческое использование зарегистрированного наименования в отношении продуктов, на которых не распространяется регистрация, когда такие продукты сопоставимы с зарегистрированными, а использование наименования представляет собой попытку эксплуатации репутации продукта;
b) неправомерное использование, имитацию, ссылку, даже когда указывается подлинное происхождение продукта либо когда охраняемое наименование переводится или сопровождается выражениями «в стиле», «типа», «аналогичным методом», «по образцу» или схожими выражениями;
c) любое иное ложное или вводящее в заблуждение указание места изготовления или происхождения, характера или основных свойств продукта на внешней или внутренней упаковке, в рекламных материалах или документации о продукте, помещение продукта в контейнер, создающий ложное впечатление о происхождении продукта;
d) прочие действия, способные ввести в заблуждение потребителя в отношении подлинного происхождения продукта.

Целью охраны является также не допустить, чтобы охраняемые наименования стали родовыми названиями.

Возможно установление переходного периода сроком до пяти лет в случаях, когда на рынке не менее пяти лет легально присутствует схожий продукт, в связи с чем в Комиссию ЕС поступили возражения против регистрации места происхождения продукта.

Отношения между товарными знаками и обозначениями происхождения или географического указания. В случаях, когда обозначение происхождения или географического указания зарегистрировано в порядке и на основаниях, предусмотренных Регламентом № 510/2006, в регистрации товарного знака применительно к тому же классу товаров должно быть отказано.

Товарные знаки, зарегистрированные в нарушение данного положения, должны быть признаны недействительными.

Если до даты предоставления правовой охраны обозначению происхождения или географического указания были добросовестно поданы заявки на товарный знак, выданы товарные знаки либо товарные знаки стали охраняемыми на основании использования и отсутствуют основания для признания их недействительными в силу первой Директивы 89/104/ЕЭС от 21 декабря 1988 г. о товарных знаках, то в этом случае они могут продолжать использоваться, несмотря на регистрацию происхождения или географического указания (ст. 14).

Решение о регистрации обозначений происхождения и географического указания продуктов, в отношении которых поданы возражения и стороны не сумели договориться, принимаются Постоянным комитетом по охраняемым географическим указаниям и обозначениям места происхождения продукта Комиссии ЕС, действующим на основании собственных правил процедуры.

Защита, предоставляемая обозначением происхождения или географического указания, исчерпывается, если продукт был законно поставлен на рынок государства, откуда он импортируется, самим правообладателем или с его согласия.

Пределы охраны прав на средства индивидуализации в Интернете.

Узнаваемость и уникальность, предоставляемые товарными знаками и прочими средствами индивидуализации, оказались под вопросом вследствие практики поисковых интернет-систем предоставлять пользователям информацию обо всех поставщиках искомых товаров и услуг даже в тех случаях, когда поиск происходит по ключевому слову, представляющему собой охраняемый элемент товарного знака или иного средства индивидуализации.

Верховный суд Франции, отражая общий подход, принятый в ЕС в отношении пределов охраны прав на товарный знак, признал допустимым использование товарного знака конкурента в поисковой системе Google AdWords для продвижения своих товаров и услуг. Такое решение было вынесено Судом 29 января 2013 г. по делам № 11-21011 и 11-24713 Cobrason v. Solutions1. Две французские компании конкурируют на рынке продаж видеои электронной аппаратуры. Поводом для обращения в суд стало то обстоятельство, что, когда пользователь набирал в поисковике слово «Cobrason» на веб-сайте www.google.fr, появлялись ссылка на компанию Solutions и рекламный лозунг «Зачем платить больше?».

Парижский апелляционный суд согласился с доводами истца, и 11 мая 2011 г. признал компании Solutions, а также Google France и Google Inc. виновными в недобросовестной конкуренции и нарушении законодательства о рекламе. Компании Cobrason была присуждена компенсация за причиненный ей ущерб в размере 100 тыс. евро.

Верховный суд Франции аннулировал данное решение.

Данное решение полностью соответствует правовой позиции Суда справедливости ЕС. Она была изложена 23 марта 2010 г., когда спор между обладателем товарного знака «Луи Виттон» («Louis Vuitton») и компанией Google коснулся вопроса толкования термина «использование» в смысле Директивы 89/104/ЕЭС. Суд справедливости ЕС указал, что информационные провайдеры не используют товарный знак в том смысле, как это предусмотрено правовыми нормами об охране товарного знака ЕС.

2. По мнению Верховного суда Франции, факта приобретения права использования слова «Cobrason» у поисковика недостаточно для предъявления обвинения в недобросовестной конкуренции, так как обращение к клиентам и недобросовестная конкуренция лежат в разных плоскостях.

Единый ответ на технологические вызовы XXI в

Материальное авторское право и смежные с ним права в европейском праве. Охрана интеллектуальной собственности относится к прерогативе национального законодателя. Сообщество берет на себя устранение расхождений в национальных законодательствах об авторском праве и смежных правах, которые становятся препятствием на пути свободного движения товаров и услуг, а также ведут к искажению конкуренции на внутреннем рынке ЕС. Это прямо вытекает из ст. 30 (бывшая ст. 36) Договора о создании ЕС. Интересы защиты индустриальной и коммерческой собственности рассматриваются в ней как одно из исключений из общего правила, установленного ст. 28 (30) и 29 (34) о недопустимости мер, эквивалентных количественным и качественным ограничениям экспорта и импорта.

С ратификацией Лиссабонского договора отношение к интеллектуальной собственности претерпело принципиальное изменение.

В ст. 118 Договора о функционировании ЕС провозглашается новый курс. В части первой статьи говорится:

«В контексте становления и функционирования внутреннего рынка Европейский Парламент и Совет, действуя в соответствии с обычной законодательной процедурой, будут предпринимать меры по созданию европейских прав интеллектуальной собственности для предоставления унифицированной защиты прав интеллектуальной собственности по всему Союзу и для учреждения централизованных структур, осуществляющих выдачу правоустанавливающих документов, координацию и контроль на уровне Союза».

Вместе с тем, несмотря на признание особого интереса к интеллектуальной собственности, задача ее охраны в европейском праве подчинена задаче обеспечения бесперебойного функционирования внутреннего рынка ЕС. Статус исключения или временной монополии на использование произведений и других объектов права, допускаемый ради поощрения творчества и инвестиций в сферу науки и культуры, определяет философию подхода к действию авторского права и смежных прав.

Европейский Совет не довольствуется лишь устранением возмущающих факторов. Совместно с Европейским Парламентом он активно разрабатывает общие нормы и подходы к законодательству об авторском праве и смежных правах в сфере информационных и коммуникационных технологий. Обоснование подобной законодательной активности обычно содержится в преамбулах соответствующих директив. Среди причин называются необходимость повышения правовой определенности в сфере охраны интеллектуальной собственности на территории объединенной Европы, поиск согласованного адекватного ответа перед лицом вызовов новых коммуникационных и информационных технологий.

На сегодняшний день на смену первоначальным директивам в области авторских и смежных прав пришли директивы второго поколения.

Они вобрали в себя опыт функционирования своих предшественниц и внесенные в них поправки и дополнения, а также согласованную реакцию ЕС на новые вызовы, связанные с переходом к цифре и использованием объектов авторского права и смежных прав в виртуальной реальности. Сменившаяся повестка дня ведет к тому, что отдельные вопросы, касающиеся правового регулирования использования объектов интеллектуальной собственности, — от защиты прав потребителей до названий текстильных тканей — оказываются разбросанными по различным злободневным нормативным актам.

Среди тех директив, где регулирование вопросов авторских и смежных прав занимает центральное место, можно выделить: Директиву 2014/26/ЕС от 26 февраля 2014 г. о коллективном управлении авторскими и смежными правами и мультитерриториальном лицензировании прав на использование музыкальных произведений для их использования в режиме онлайн на внутреннем рынке; Директиву 2012/28/ЕС от 25 октября 2012 г. о некоторых разрешенных способах использования «произведений-сирот»; Директиву 2011/77/ЕС от 27 сентября 2011 г., которая увеличивает срок охраны смежных прав с 50 до 70 лет; Директиву 2009/24/ЕС от 23 апреля 2009 г. о правовой защите компьютерных программ (кодифицированная версия, заменившая ранее действовавшую Директиву 1991 г.); Директиву 2006/115/ЕС от 12 декабря 2006 г. о праве сдачи в прокат и праве сдачи внаем и некоторых правах, смежных с авторскими, в области интеллектуальной собственности (кодифицированная версия, заменившая ранее действовавшую директиву 1992 г.); Директиву 2006/116/ЕС от 12 декабря 2006 г. о гармонизации сроков охраны авторских и некоторых смежных прав (кодифицированная версия, заменившая ранее действовавшую Директиву 1993 г.); Директиву 2004/48/ЕС от 29 апреля 2004 г. об обеспечении прав интеллектуальной собственности; Директиву 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г. о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе; Директиву 2001/84/ЕС от 27 сентября 2001 г. о праве следования в пользу авторов оригинальных произведений искусства; Директиву 98/84/ЕС от 20 ноября 1998 г. о правовой защите услуг, которые основываются на доступе под условием; Директиву 96/9/ЕС от 11 марта 1996 г. о правовой защите баз данных; Директиву 93/83/ЕС от 27 сентября 1993 г. о координации некоторых норм авторского права и смежных прав применительно к спутниковому вещанию и ретрансляции по кабелю.

Также следует отметить Решение Совета от 16 марта 2000 г., которым было одобрено присоединение ЕС к договорам ВОИС 1996 г.: к Договору об авторском праве и к Договору об исполнениях и фонограммах.

Указанные директивы и Решение представляют собой нормативный костяк европейского законодательства об авторском праве и смежных правах. Функционирование права в конфликтных или спорных ситуациях может быть почерпнуто из решений Суда ЕС, который структурирует живое право в условиях конфликта признаваемых законом интересов с основополагающими принципами ЕС.

Одна из особенностей европейского законодательства об авторском праве и смежных правах заключается в многоступенчатости процесса сближения национальных систем правового регулирования.

При введении новых сроков и дополнительных условий правовой охраны и распоряжения правами фиксируется срок, в течение которого продолжают действовать национальные регуляторы и нормы двусторонних отношений. Таким образом, в области гражданского оборота исключительных имущественных прав на использование произведений и объектов смежных прав фактически складывается индивидуальный правовой режим результатов творческой деятельности.

Устранение расхождений в сроках охраны и содержании авторских и смежных прав. Основным приемом нормотворчества является распространение более высоких стандартов охраны, существующих в отдельных странах ЕС, на всех его членов. При этом сфера национального усмотрения в области авторского и смежных прав ограничивается факультативными положениями директив, носящими рамочный характер.

Директива 2009/24/ЕС от 23 апреля 2009 г. о правовой защите компьютерных программ (кодифицированная версия, заменившая ранее действовавшую Директиву 91/250/ЕЭС от 14 мая 1991 г.). Компьютерные программы с точки зрения защиты авторским правом приравниваются к литературным произведениям. В понятие компьютерной программы включаются подготовительные материалы для ее создания.

Компьютерные программы подлежат защите независимо от способа их выражения. Однако идеи и принципы, лежащие в основе программы и используемых в ней интерфейсов, в силу настоящей Директивы не охраняются.

Компьютерная программа пользуется охраной, если она является оригинальной в том смысле, что представляет собой результат собственного творчества ее автора. Применение иных критериев при определении допустимости охраны программы не допускается (ст. 1 (3)).

Автором компьютерной программы считаются физическое лицо или группа лиц, а в странах, где законодательство это допускает, — юридическое лицо, которое рассматривается этим государством в качестве правообладателя.

Когда компьютерная программа создана работником во исполнение его должностных обязанностей или по заданию работодателя, к последнему переходят все исключительные имущественные права на данную программу, если только в контракте не предусмотрено иное (ст. 2 (3)).

Эти исключительные права включают право осуществлять или разрешать:

а) воспроизведение на постоянной или временной основе программы компьютера целиком или в части любыми средствами и в любой форме. В том случае, когда загрузка компьютера, вывод данных на экран монитора, переход, передача или хранение компьютерных программ в памяти компьютера требуют воспроизведения охраняемой программы, ее использование требует разрешения правообладателя;
b) перевод, адаптацию, аранжировку и любую иную переработку компьютерной программы, а равно воспроизведение компьютерной программы, полученной в результате совершения таких действий, без ущерба для прав лиц, осуществивших переработку;
c) все формы распространения, включая сдачу в прокат оригинала или копии программы.

Первая продажа копии компьютерной программы внутри ЕС правообладателем или с его согласия исчерпывает его право на распространение этой копии в Сообществе, за исключением права контроля за последующей сдачей в прокат программы или ее копии (ст. 4).

Эти права не могут быть противопоставлены действиям добросовестного приобретателя по использованию компьютерной программы в соответствии с ее назначением, по созданию резервной копии, по изучению и тестированию функционирования программы, а также действиям по ознакомлению с идеями и принципами, лежащими в основе программы и ее элементов (ст. 5). Допустима декомпиляция программы в целях разработки совместимых с ней программ, которая осуществляется лицом, приобретшим лицензию или право на эксплуатацию программы (ст. 6). Положения контрактов, препятствующих декомпиляции, считаются изначально ничтожными (ст. 9).

На государства-участников возлагается обязанность принять в соответствии с национальным законодательством соответствующие меры против лиц, которые:

a) вводят в обращение копию компьютерной программы, сознавая, что она противозаконна, или имея основания так полагать;
b) владеют противозаконной копией компьютерной программы с коммерческими целями;
c) вводят в обращение или владеют с коммерческими целями каким-либо средством, единственным назначением которого являются удаление или нейтрализация технического средства, установленного для защиты компьютерной программы.

Компьютерная программа подлежит охране в течение всей жизни автора и 70 лет после его кончины или после кончины последнего из переживших соавторов. Если компьютерная программа является анонимной или выпущена под псевдонимом либо ее автором считается юридическое лицо, то 70-летний срок охраны отсчитывается от даты, когда программа была правомерно доведена до сведения публики. Все сроки исчисляются с 1 января года, следующего за наступлением события.

Директива 2006/116/ЕС от 12 декабря 2006 г. о гармонизации сроков охраны авторских и некоторых смежных прав (кодифицированная версия, заменившая Директиву 93/98/ЕЭС от 20 октября 1993 г.). Сроки охраны авторского права составляют 70 лет после смерти автора.

Такая продолжительность обосновывается тем, что первоначально защита прав предоставлялась в течение всей жизни автора и двум поколениям после него. Рост продолжительности жизни делает логичным увеличение сроков охраны. Противоречия с Бернской конвенцией об охране литературной и художественной собственности здесь нет, так как она рассматривает 50 лет как минимум. У удлинения сроков есть экономическое обоснование. Повышение капиталоемкости инвестиций в образование, науку, культуру, индустрию развлечений создает потребность в увеличении сроков возмездной эксплуатации охраняемых объектов.

Казалось бы, в области авторского права не осталось неясных мест.

Оказалось, что это не так. В Суд справедливости ЕС поступил запрос на получение преюдициального разъяснения в отношении того, когда наступает исчерпание права при распространении оригинальных произведений. В ст. 4 Директивы 2001/29/ЕС, где говорится об авторских правах в информационном обществе, сформулировано право на распространение. Государствам — членам ЕС вменяется в обязанность предоставить авторам в отношении оригиналов или копий их произведений исключительное право разрешать или запрещать их распространение среди публики путем продажи или иным образом. В п. 2 данной статьи уточняется, что право на распространение оригиналов или копий произведения внутри Сообщества не должно быть исчерпано, кроме как в случаях, когда первая продажа или иной переход права собственности в Сообществе произведены правообладателем или с его согласия.

Верховный суд Голландии столкнулся с ситуацией, когда изображение было перенесено с бумажной афиши на холст художника. В этой связи возникла правовая неопределенность, что происходит с исчерпанием права на распространение оригинального объекта искусства (в данном случае — картины) при замене материального носителя.

Дело Art & Allposters International BV v. Stichting Pictoright рассматривалось в Суде ЕС за № C-419/13. Предварительное решение было вынесено 22 января 2015 г., но не было опубликовано. Участниками спора были голландская компания Stichting Pictoright, которая действовала в интересах наследников авторских прав известных художников, и компания Art & Allposters International BV, которая занималась распространением репродукций картин известных художников через Интернет.

Юридически суть вопроса состояла в том, как смена материального носителя и наличие нескольких оригинальных произведений, выполненных на разных носителях, влияют на исчерпание права. Суд поддержал позицию Генерального адвоката, который пришел к выводу, что исключительное право на распространение, принадлежащее Pictoright, не может считаться исчерпанным в отношении произведения, выполненного на холсте. Изменения, привнесенные Allposters в копию произведения при переносе его на холст, — т. е. на тот же материальный носитель, на котором произведение было выполнено первоначально, — столь существенны, что создают «эквивалент самой картины, что несколько иное, нежели воспроизведение произведения, права на распространение копий которого исчерпаны». Такое решение усиливает позицию правообладателей, которые сохраняют от исчерпания право на распространение своих произведений в тех случаях, когда копии их произведений поступили в коммерческий оборот на иных носителях.

Авторские права на литературные и художественные произведения охраняются в течение всей жизни автора и 70 лет после смерти автора. Совместные произведения охраняются 70 лет после смерти пережившего соавтора.

В отношении произведения, опубликованного анонимно или под псевдонимом, 70 лет исчисляются от даты его правомерного обнародования. Порядок исчисления срока охраны от даты опубликования применяется и к случаям, когда правообладателем является юридическое лицо, а также к составным произведениям, когда автор-составитель неизвестен. Если он известен, то действует общий порядок исчисления срока — 70 лет после смерти. Если произведение публикуется в отрывках, томами, поглавно, а автор неизвестен, то сроки для каждого фрагмента текут самостоятельно с момента их опубликования.

Директивой 2011/77/EC разъяснено, что в отношении музыкальных произведений с текстом, когда словесная часть создавалась специально для музыкальных композиций, права на музыкальную композицию перестают действовать по истечении 70 лет после смерти последнего из переживших авторов независимо от того, считаются ли они соавторами.

Если произведения, в отношении которых не применяется исчисление срока охраны после смерти автора, не были обнародованы в течение 70 лет после их создания, их охрана прекращается (ст. 1 (6) Директивы 2006/116/EC).

В отношении кинематографических или аудиовизуальных произведений срок охраны установлен в 70 лет после смерти последнего из переживших авторов произведения как целого. Таковыми считаются главный режиссер, автор сценария, автор диалогов, автор музыки, созданной специально для использования в кинофильме или аудиовизуальном произведении.

Государства-участники вправе определять круг авторов произведения как целого (ст. 2 (1) Директивы 2006/116/EC).

Авторское право работника. Работники и полученные ими в ходе выполнения своих трудовых обязанностей или по заданию работодателя результаты интеллектуальной деятельности являются важным нематериальным активом работодателя. На бытовом уровне авторское право ассоциируется главным образом с произведениями литературы и искусства. Однако в реальности оно гораздо шире и включает логотипы, каталоги, объектные коды компьютерных программ, содержание веб-сайтов, графические решения интерфейса.

Переход авторского права к работодателю без оформления передачи авторских прав зависит от характера договора. Это должен быть трудовой договор, а не договор оказания услуг, так как в последнем случае авторское право на произведение сохраняется за исполнителем, а заказчик получает лишь неисключительное право на его использование.

Произведение должно быть создано во время и в порядке выполнения трудовых обязанностей.

Доказательствами, подтверждающими служебный характер произведения, являются создание его по указанию и заданию работодателя с использованием ресурсов работодателя (оборудования, материалов и информации, носящей конфиденциальный характер). Даже когда работник утверждает, что создавал произведение в свободное время и по собственной инициативе, авторское право на произведение переходит к работодателю, если использование творческих навыков работника для создания такого рода произведений входило в его трудовые обязанности. В трудовом договоре не должно быть оговорки о том, что работник сохраняет авторское право на созданные им произведения.

Авторские права пользователя на созданные им версии компьютерных игр и интерактивных приложений. Присутствие в Интернете контента, созданного пользователями, становится все заметнее, что автоматически ставит вопрос о принадлежности и охране данного вида авторских прав.

Люди создают видеозарисовки и обмениваются ими в социальных сетях, публикуют свои размышления в блогах, сотрудничают для создания онлайн-ресурсов, таких как «Википедия», предоставляют открытые лицензии на созданные ими музыкальные произведения и компьютерные программы. Разработчики компьютерных игр предоставляют в распоряжение пользователей инструменты, позволяющие им создавать свои версии этих игр.

Если раньше подобный контент использовался сугубо в личных целях, то современные бизнес-модели предполагают возможность его использования в коммерческих целях, обращая к своей выгоде творческий потенциал и идеи неограниченного количества пользователей.

Одна из угроз черпания материала из подобных источников — это вероятность нарушения авторских прав третьих лиц в результате включения отрывков из художественных фильмов или музыки. Кроме того, пользователи могут копировать тексты и рисунки друг у друга, что в случае успеха чревато судебными спорами.

Разработчики компьютерного инструментария, расширяющего возможности пользователей, возможностей, которые превращают их в соавторов компьютерных игр и приложений, могут быть привлечены к ответственности как провайдеры, чьи услуги использовались для нарушения прав третьих лиц. Например, если пользовательской версией компьютерной игры можно поделиться, это создает риски для компании, предоставляющей услуги хостинга и дистрибуции.

В отношении смежных прав Директива 2006/116/ЕС была изменена Директивой 2011/77/ЕС, увеличившей общий срок охраны с 50 до 70 лет для отдельных категорий смежных прав.

Все сроки охраны прав начинают течь единовременно во всех государствах-членах. Они рассчитываются с 1 января года, следующего за событием, послужившим основанием для возникновения права.

В случае если страной происхождения произведения или иного объекта является государство — не член ЕС или его автор не является гражданином ЕС, продолжительность сроков охраны определяется сроками охраны страны происхождения произведения или гражданства автора. Однако сроки такой охраны не могут превышать сроков, установленных в ЕС. Смысл этой оговорки состоит в том, что в некоторых государствах Латинской Америки права авторов охраняются бессрочно.

Во избежание ситуации использования обходных схем для расширения сроков правовой охраны вводится единый предельный срок защиты для всех объектов авторско-правовой охраны в странах ЕС.

На государствах-членах лежит обязанность информировать Сообщество об установлении новых смежных прав.

Права артистов-исполнителей охраняются в течение 50 лет после исполнения. Если запись исполнения правомерно опубликована или доведена до сведения публики в течение этого периода иначе чем в фонограмме, эти права истекают через 50 лет после даты первой такой публикации или доведения до сведения публики в зависимости от того, что случилось ранее (ст. 3 (1) Директивы 2006/116/ЕС в ред. Директивы 2011/77/ЕС).

Однако если фиксация исполнения произведена для фонограммы, которая впоследствии была правомерно опубликована или же доведена до сведения публики (например, размещена в Интернете), то срок охраны будет составлять 70 лет после публикации или доведения до всеобщего сведения такой фонограммы в зависимости от того, что случилось ранее.

До вступления в силу Директивы 2011/77/EC в отношении сроков охраны прав производителей фонограмм действовал только 50-летний срок охраны. Директивой 2001/29/ЕС были введены правила исчисления данного срока в зависимости от того, когда и как была обнародована фонограмма. Срок считался со дня изготовления фонограммы. Но в случае, когда фонограмма была правомерно опубликована или доведена до всеобщего сведения, такой срок отсчитывался либо со дня опубликования, либо со дня доведения фонограммы до всеобщего сведения.

Директива 2011/77/EC предусматривает, что если в течение этого срока фонограмма была правомерно опубликована, то указанные права истекают через 70 лет после первого правомерного опубликования фонограммы или правомерного сообщения публике в зависимости от того, что случилось ранее.

За продюсерами признаются смежные права на фильм. Права продюсеров на первую фиксацию фильма истекают через 50 лет после того, как она произведена. Однако если фильм был правомерно опубликован или доведен до сведения публики в течение этого срока, то указанные права истекают через 50 лет после даты первой такой публикации или первого сообщения публике в зависимости от того, что произошло раньше.

Права вещательных организаций истекают через 50 лет после первой передачи независимо от того, осуществлялась ли она с помощью эфирного, проводного, кабельного или спутникового вещания.

Защита ранее не публиковавшихся произведений. Если какое-либо лицо впервые опубликует или доведет до сведения публики произведение, которое не публиковалось в период срока охраны его авторским правом, то такое лицо получает право пользоваться охраной, эквивалентной экономическим правам автора. Срок такой охраны составляет 25 лет после того, как произведение было впервые правомерно опубликовано или сообщено публике (ст. 4 Директивы 2006/116/ЕС).

Директива 2006/116/ЕС позволяет государствам-членам брать под охрану научные и критические произведения, которые попали в общественное достояние. Максимальный срок такой охраны не должен превышать 30 лет после того, как такое произведение было впервые правомерно опубликовано (ст. 5).

Фотографии, когда они являются оригинальными произведениями в том смысле, что представляют собой интеллектуальное творение их автора, охраняются наравне с иными литературными и художественными произведениями. Других критериев для предоставления охраны не требуется. Государства-члены могут предусматривать охрану других фотографий (ст. 6 Директивы 2006/116/ЕС).

Сроки охраны, предусмотренные Директивой 2006/116/ЕС, применяются ко всем произведениями, которые на 1 июля 1995 г. охранялись хотя бы в одном государстве-члене. То есть сроки, истекшие в одном государстве-члене, могут быть восстановлены, если произведение охранялось в другом. Это не ведет к недействительности контрактов об использовании, исполненных до 1 июля 1995 г. Государства обязаны соблюдать интересы приобретателей прав исходя из принципа законных ожиданий (т. е. ожиданий лиц, которые добросовестно эксплуатировали произведения в то время, когда они находились в общественном достоянии).

Государства должны были привести национальное законодательство в соответствие с положениями Директивы 2006/116/ЕС к 1 июля 1995 г. Пропуск этого срока, причинивший ущерб правообладателям, может служить основанием для предъявления исковых требований.

Директива 2006/115/ЕС о праве сдачи в прокат и внаем и некоторых правах, смежных с авторскими, в области интеллектуальной собственности (кодифицированная версия). Она заменила Директиву 92/100/ЕЭС от 19 ноября 1992 г. (с изменениями, внесенными Директивой 93/98/ЕЭС). Директива 2006/115/ЕС обеспечивает гармонизацию национального законодательства путем закрепления за правообладателями специальных полномочий по использованию оригиналов и копий охраняемых объектов авторских и смежных прав на более высоком уровне защиты литературной и художественной собственности.

Директива 2006/115/ЕС возложила на государства-участников обязанность предоставить правообладателям самостоятельное право разрешать или запрещать сдавать в прокат (rental rights) или внаем (lending rights) оригиналы и копии произведений и иных объектов, охраняемых авторским правом и смежными правами.

Под сдачей в прокат понимается предоставление оригинала или копии произведения в пользование на ограниченный срок за какое-либо прямое или косвенное вознаграждение. Под сдачей внаем понимается предоставление охраняемых произведений и иных объектов в пользование на ограниченный срок без какого-либо прямого или косвенного вознаграждения учреждениями, открытыми для доступа публики.

Ключевой нормой Директивы 2006/115/ЕС является положение, что поступление в продажу или иные действия по распространению оригиналов и копий произведений и других объектов, охраняемых авторским и смежными правами, не ведет к исчерпанию права на прокат и наем (п. 2 ст. 1).

Обладателями прав сдачи в прокат и внаем являются авторы, артисты-исполнители, изготовители фонограмм и продюсеры фильмов в отношении оригинала и копий фильма. Указанный перечень правообладателей является исчерпывающим. За вещательными организациями право сдачи в прокат и внаем не признается.

Автору принадлежат исключительные права на сдачу в прокат и внаем оригинала и копий его произведения, исполнителю — записей его исполнения, производителю фонограмм — его фонограммы, а продюсеру первой фиксации фильма — оригинала и копий его фильма.

Из сферы действия Директивы 2006/115/ЕС исключены право сдачи в прокат и внаем произведений прикладного искусства и архитектуры (п. 2 ст. 3).

Передача прав артистов-исполнителей, снимающихся в фильме, подчиняется особым правилам. При заключении индивидуального или коллективного контракта с продюсером на производство фильма действует презумпция, что исполнители уступили принадлежащие им права на прокат и сдачу внаем продюсеру, если в контракте не было предусмотрено иное. Аналогичная презумпция может быть установлена и в отношении автора.

Государства-участники могут, но не обязаны предусмотреть, что подписание контракта на производство фильма исполнителя с продюсером равноценно разрешению на сдачу в прокат. В этом случае контракт должен предусматривать право на получение справедливого вознаграждения.

В том случае, когда автор или артист-исполнитель передал или уступил свое право сдачи в прокат фонограммы, оригинала или копии фильма, он сохраняет свое право на получение справедливого вознаграждения. От этого права нельзя отказаться (п. 1–2 ст. 5). Управление им может быть поручено обществу по коллективному управлению правами, представляющему авторов или артистов-исполнителей.

Государства-участники могут устанавливать изъятия из исключительного права на сдачу в прокат при условии, что правообладатели получают за это справедливое вознаграждение. Государства-участники свободны в установлении размера такого вознаграждения. В тех случаях, когда изъятия касаются фонограмм, фильмов и компьютерных программ, вознаграждение должно предусматриваться хотя бы для авторов.

Государства-участники могут установить, что разрешение на сдачу в прокат считается данным правообладателями в отношении произведений и иных охраняемых объектов, предоставленных третьим лицам или приобретенных с этой целью до 1 июля 1994 г.

При этом за сдачу в прокат цифровой записи правообладателям может быть предоставлено адекватное вознаграждение, установленное государством-участником.

В отношении объектов смежного права государства-участники обязаны предоставлять артистам-исполнителям, изготовителям фонограмм, продюсерам первой фиксации фильмов и вещательным организациям исключительные права на фиксацию, воспроизведение, распространение, а также сообщение публике фиксации их исполнений, фонограмм, оригинала и копий фильма, а также фиксации передач.

Государства-участники обязаны предоставить артистам-исполнителям исключительное право на передачу в эфир и сообщение публике своих выступлений живьем. Исполнители имеют право воспретить передачу в эфир живьем, но не вправе запретить передачу в эфир правомерно сделанной записи (концерта). Передача в эфир или сообщение публике фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, влечет появление права на вознаграждение у артистов-исполнителей и производителей фонограмм.

Директива 2006/115/ЕС обязывает государства-члены предусмотреть, что исполнители обладают исключительным правом разрешать или запрещать запись своего исполнения (ст. 7 (1)), правом предотвращать прямое или косвенное воспроизведение такой записи (ст. 8 (1)), правом на единовременное справедливое вознаграждение за передачу в эфир беспроводными средствами или через спутник или доведение до сведения неопределенного круга лиц фонограмм, содержащих его исполнение (ст. 8 (2)).

Производители фонограмм должны пользоваться исключительным правом разрешать или запрещать прямое или косвенное воспроизведение их фонограмм (ст. 8 (1)); правом на единовременное справедливое вознаграждение за передачу в эфир средствами беспроволочной связи или через спутник или сообщение их фонограммы неопределенному кругу лиц (такое вознаграждение должно быть разделено с исполнителями, чье исполнение инкорпорировано в фонограмму) (ст. 8 (2)); правом распространять оригинал и копии фонограммы, пока они не поступили в продажу с их согласия.

Кинопродюсер — изготовитель первой фиксации фильма — имеет отличное от прав авторов фильма исключительное право предотвращать воспроизведение оригинала своего фильма и его копий (ст. 8 (1)) и их распространение до тех пор, пока они не поступят в продажу с его согласия (ст. 9).

Вещательные организации (кроме тех, что осуществляют ретрансляцию) должны обладать исключительным правом разрешать или запрещать фиксацию их передач независимо от способа распространения (ст. 7 (2)); воспроизведение и распространение фиксаций их передач (ст. 8 (1)), повторную передачу в эфир или сообщение своих передач публике в местах, где взимается плата за вход (ст. 8 (3)). Право на распространение указанных фиксаций исчерпывается внутри ЕС с момента, когда происходит первая продажа этих объектов самим правообладателем или с его согласия.

Права на сдачу в прокат, внаем, а также права, смежные с авторскими, могут быть уступлены, переданы или стать объектом лицензионного соглашения.

Государства-участники могут вводить ограничения на использование смежных прав в отношении использования в личных целях, использования коротких отрывков и иных видов использования.

Ограничения на указанные права. Они допустимы в отношении личного использования; кратких отрывков при репортаже о текущих событиях; при кратковременной фиксации вещательными организациями на собственном оборудовании и для собственных передач; для использования исключительно в учебных целях и для научных исследований (ст. 10 (1)).

Директива 96/9/ЕС о правовой защите баз данных. Национальное законодательство государств-членов следовало привести в соответствие с требованиями Директивы 96/9/ЕС к 1 января 2008 г.

Европейское право охраняет базы данных с помощью авторского права, когда подбор и расположение материала в них носят в достаточной мере творческий характер. В отношении прочих баз данных, представляющих собой компиляцию обычных данных, как то: телефонных справочников, перечней популярной музыки, таблиц участников чемпионата — правовая охрана предоставляется на основании самостоятельного права базы данных (sui generis right), не связанного с предоставлением правовой охраны со стороны авторского права.

Введение данной формы правовой защиты должно стать стимулом для создания баз данных в Европе и содействовать инновациям.

Таким образом, правовая защита предоставляется любой базе данных независимо от формы ее создания. В смысле Директивы 96/9/ЕС базой данных является любое собрание самостоятельных произведений, данных или иных материалов, которые размещены по определенной системе или согласно определенному принципу и которые индивидуально доступны с помощью электронных или иных средств (ст. 1 (2)).

Правовая охрана баз данных не распространяется на компьютерные программы, обеспечивающие доступ к базам данных и их функционирование (ст. 1 (3)).

Директива 96/9/ЕС предусматривает защиту авторским правом собственных творческих усилий автора базы данных по отбору и расположению материалов (авторское право составителя). Это право признается за физическим лицом или группой лиц, а в тех странах, где законодательство это позволяет, — за юридическим лицом, указанным в качестве правообладателя.

В отношении интеллектуальной творческой составляющей базы данных ее автор имеет исключительное право выполнять или разрешать выполнение следующих действий:

а) временное или постоянное воспроизведение любыми средствами и в любой форме полностью или в части;
b) перевод, адаптацию, переработку и иные виды изменения;
c) любое распространение базы данных или ее копии среди публики;
d) всякие сообщение, показ или публичное исполнение;
e) любые воспроизведение, распространение, сообщение, показ или публичное исполнение результатов переработки базы данных (исключительное право на модификации) (ст. 5).

На территории ЕС первая продажа базы данных или ее копии правообладателем или с его согласия ведет к утрате им права контроля за дальнейшей перепродажей этой копии в рамках ЕС.

Указанные права ограничиваются в пользу правомерного приобретателя базы данных, если совершение вышеуказанных действий необходимо для доступа к содержанию базы данных и использованию ее содержания.

Государства-участники могут, но не обязаны предусмотреть ограничения на права автора базы данных и исключения из них, аналогичные тем, которые существуют в отношении произведений, охраняемых авторским правом.

Директива устанавливает обязанность государств-участников предоставить право sui generis создателю базы данных (maker of a database), который продемонстрировал, что им были сделаны существенные инвестиции как в качественном, так и в количественном отношении в приобретение, проверку или представление содержания базы данных. Это право заключается в правомочии предотвращать извлечение и (или) повторное использование целиком или существенной части содержания базы данных. Под извлечением понимается постоянное или временное перемещение всего содержания базы данных или ее существенной части на другой носитель. Повторное использование охватывает любые формы доведения до сведения публики всего или части содержания базы данных. Это может делаться путем распространения копий, сдачи в прокат, передачи в режиме онлайн или иными способами передачи.

Право sui generis в отношении последующей перепродажи копии базы данных также считается исчерпанным с момента ее первой продажи на территории ЕС правообладателем или с его согласия. Сдача внаем (публичными учреждениями) не является актом извлечения содержания или повторного использования базы данных.

База данных находится под правовой защитой указанного права sui generis независимо от авторско-правовой защиты составления или способа расположения данных. Для права на базу данных sui generis безразлично, пользуется ее содержание охраной авторским правом или нет.

Исключение из общих правил основания ответственности. Неоднократное и систематическое извлечение и (или) повторное использование незначительной части содержания базы данных, подразумевающее действия, которые вступают в противоречие с нормальной эксплуатацией базы данных или наносят ущерб законным интересам создателя базы данных, должно быть недопустимо.

Иммунитеты правомерного пользователя базы данных. Создатель базы данных не вправе воспрепятствовать действиям правомерного пользователя базы данных по извлечению и использованию содержания базы данных в каких-либо целях.

Сроки. Право на базу данных sui generis истекает через 15 лет начиная с 1 января года, следующего за годом завершения создания базы данных. В случае если база данных была в какой-либо форме предоставлена широкой публике до истечения 15 лет после ее создания, срок охраны базы данных правом sui generis будет исчисляться с 1 января года, следующего за годом предоставления базы данных публике.

В случае если в базу данных были внесены существенные изменения путем пополнения ее содержания, исправлений, изменений, что позволяет рассматривать обновленную базу данных как результат новых инвестиций, такая модифицированная база данных приобретает собственный срок охраны.

Бенефициары. Указанными в Директиве 96/9/ЕС правами на базу данных пользуются те ее создатели или правообладатели, которые являются гражданами государств-участников или обычно проживают на территории ЕС, а также компании и фирмы, которые инкорпорированы в соответствии с законодательством государств-членов или чей зарегистрированный офис, руководящие органы или основное место ведения бизнеса находятся на территории ЕС.

Не всякая база данных пользуется правовой охраной. В Суд справедливости ЕС на основании ст. 267 Договора о функционировании ЕС поступил запрос от Верховного суда Голландии (Hoge Raad der Nederlanden) на вынесение преюдициального решения по толкованию Директивы 96/9/ЕС. Спор возник между авиационным лоукостером, компанией Ryanair и голландским агрегатором информации об авиационных перелетах, компанией PR Aviation по поводу правомерности использования в коммерческих целях не охраняемой авторским правом информации из базы данных перевозчика. Информация использовалась, несмотря на ограничения, установленные создателем базы данных. Решение по делу С-30/14 было вынесено 15 января 2015 г.

Голландский законодатель в ст. 24а Закона об авторском праве (Auteurswet) сделал упор на то, что не подлежат ограничению права правомерного пользователя базы данных использовать информацию, которая не охраняется авторским правом. Рассматривавшие данный спор суды в Голландии пришли к выводу, что база данных Ryanair не охраняется авторским правом, а инвестиции в создание базы данных недостаточны для того, чтобы считать, что такая база данных порождает самостоятельные права sui generis.

Вынося решение по запросу, Суд ЕС подчеркнул, что сложилась устойчивая судебная практика, что при применении национального права необходимо в максимальной степени учитывать как букву, так и цели соответствующей директивы.

В целях Директивы 96/9/ЕС не существует каких-либо требований формального, технического или материального характера, влияющих на предоставление статуса базы данных. Сама Директива 96/9/ЕС направлена на правовую защиту баз данных. Согласно ст. 3–6 гл. II Директивы 96/9/ЕС базы данных охраняются авторским правом, когда подбор и расположение в них материалов являются результатом творческого труда их автора. Статьи 7–11 гл. III предоставляют базам данных самостоятельную защиту sui generis, когда при создании базы данных были вложены существенные качественные и количественные инвестиции в приобретение, проверку и представление содержащихся в ней материалов.

Поэтому хотя база данных полетов Ryanair подпадает под определение базы данных, содержащееся в ст. 1 (2) Директивы 96/9/ЕС, этого недостаточно, чтобы прийти к выводу, что она удовлетворяет требованиям предоставления правовой охраны на основании авторского права или права sui generis. В силу данного вывода Суд посчитал, что специальная охрана, как и специальные изъятия в интересах добросовестных пользователей, неприменимы к базам данных, которые не подпадают под положения Директивы 96/9/ЕС.

Следовательно, никакие положения Директивы 96/9/ЕС не препятствуют автору базы данных, не подпадающей под ее положения, устанавливать договорные ограничения для пользователей. Вместе с тем изготовитель базы данных, на которую не распространяется действие механизма охраны, созданной Директивой 96/9/EC, может рассчитывать только на те средства защиты своих экономических интересов, которые предоставлены ему соответствующим национальным правом.

Директива 2001/84/ЕС о праве следования в пользу авторов оригинальных произведений искусства. Цель ее принятия — устранить неравные условия, ведущие к искажению конкуренции в рамках единого рынка современного искусства. Бернская конвенция разрешает государствам-участникам вводить у себя право следования, но не обязывает их делать это. До принятия Директивы 2001/84/ЕС право следования предусматривалось законодательством 11 из 15 европейских государств.

Практическое применение оно получило в девяти. Существенные различия сохранялись в отношении произведений, на которые оно распространялось, видов сделок и применяемых ставок. Директива 2001/84/ЕС призвана сделать право следования обязательным в рамках ЕС и гармонизировать соответствующее национальное законодательство.

Под правом следования понимается неотчуждаемое право автора на получение процентного вознаграждения в каждом случае перепродажи оригинального произведения искусства на профессиональном рынке произведений искусства, осуществляемой через аукционы, художественные галереи или через дилеров.

Обязательные положения. Право следования возникает при перепродаже рукописей и произведений графического и пластического искусства: картин, коллажей, рисунков, чеканки, гравюр, эстампов, литографий, скульптур, вышивки, керамики, изделий из стекла и фотографий — при условии, что они сделаны самим художником. Копии считаются оригинальными произведениями искусства в соответствии с обычаями профессии (например, выпуск ограниченного числа подписанных изделий).

Право следования не действует при перепродаже оригинальных рукописей писателей и композиторов.

Вознаграждение выплачивается продавцом автору оригинального произведения, а после его смерти — его наследникам.

Для того чтобы автор был в состоянии вести мониторинг реализации права следования, ему предоставляется сопутствующее право — право запроса от профессиональных участников рынка произведений искусства любой информации, необходимой для обеспечения реализации права следования после перепродажи в течение трех лет после ее осуществления.

Факультативные положения. Государства-члены могут предусмотреть, что право следования при перепродаже не применяется в том случае, когда продавец приобрел произведение непосредственно у автора не позднее чем за три года до его перепродажи, а цена при перепродаже не превышает 10 тыс. дол. Эта оговорка значительно сужает размер и объемы регулируемого рынка современного искусства. Она исключает из него недорогую сувенирную продукцию, ограничиваясь произведениями искусства музейного уровня.

В этом же направлении идет и введение порога, с которого право следования может применяться. Государства-члены могут устанавливать минимальную цену продажи, с которой начинает взиматься вознаграждение по праву следования. Она не должна превышать 3 тыс. евро.

При определении ставки роялти используется регрессивная шкала.

При продаже произведения искусства ставка роялти фиксируется в размере 4 % за транш, не превышающий 50 тыс. евро. За ценовой транш между 50 000,01 и 200 тыс. евро она составляет 3 % от суммы второго транша. При цене продажи более 200 000,01 и менее 350 тыс. евро роялти третьего транша составляет 1 %. Когда цена продажи колеблется между 350 тыс. и 500 тыс. евро, роялти четвертого транша определяется в 0,5 %; если цена продажи превышает 500 тыс. евро, размер роялти за этот транш составит 0,25 %.

Однако предельная величина роялти, полученного в порядке права следования, не должна превышать 12,5 тыс. евро.

Государства-члены могут регламентировать порядок осуществления данного права в отношении сбора и распределения вознаграждения в тех случаях, когда правообладатель не является гражданином данного государства. Они могут устанавливать порядок управления этим правом обществом по коллективному управлению правами. Граждане государств, не являющихся членами ЕС, пользуются правом следования на условиях взаимности, т. е. в случае если в государствах их происхождения охраняется право следования авторов из государств — членов ЕС.

Однако государства-члены могут не применять данное положение в отношении авторов, постоянно проживающих на территории ЕС.

Сфера действия. Директива 2001/84/ЕС применяется ко всем произведениям искусства, которые не попали в общественное достояние на 1 января 2006 г. и удовлетворяют изложенным в ней критериям.

Сроки. Право следования охраняется в течение всей жизни автора и 70 лет спустя после его смерти.

Толкование обязательств, вытекающих из права следования, предусмотренного Директивой 2001/84/ЕС. По запросу Кассационного суда Франции Суд справедливости ЕС вынес преюдициальное решение от 26 февраля 2015 г. по делу С-41/141. Запрос поступил в связи со спором между аукционным домом Кристис (Франция) и Национальным синдикатом антикваров. Синдикат настаивал, что знаменитый аукционный дом получает неоправданное конкурентное преимущество, возложив по договору выплату вознаграждения по праву следования на покупателя, тогда как французские антиквары сами выплачивают его на основании ст. L122-8 Кодекса интеллектуальной собственности. Согласно формулировке п. 4 ст. 1 Директивы 2001/84/ЕС роялти при перепродаже произведений искусства выплачивает продавец. Государства-члены могут предусмотреть, что обязанность выплачивать роялти будет возложена на иных, чем продавец, физических или юридических лиц, указанных в п. 2 данной статьи, где дается примерный перечень профессиональных участников рынка искусств.

Фактически Суд справедливости ЕС спросили, следует ли понимать положения ст. 1 (4) Директивы 2001/84/ЕС как означающие, что стоимость роялти, выплачиваемых при перепродаже, всегда должен нести продавец или возможны отступления от этого правила.

Суд справедливости ЕС напомнил, что цель Директивы 2001/84/ЕС состоит в том, чтобы авторы произведений графического и пластического искусства разделили экономический успех своих произведений.

Другая цель — устранить различия в национальных законодательствах, ставящие авторов в неравное положение в зависимости от того, где продаются их произведения. Для достижения данных целей авторам и их наследникам предоставляется неотчуждаемое право, от которого нельзя отказаться, — право на получение вознаграждения при всякой перепродаже их произведений. Согласно Директиве 2001/84/ЕС обязанность обеспечить реальную выплату такого вознаграждения лежит на государстве. Обязанность определения лиц, выплачивающих роялти при перепродаже произведения, лежит на государствах. Обычно таковым является продавец, так как он выступает основным бенефициаром повышения стоимости произведения.

Вместе с тем второе предложение ст. 1 (4) предусматривает, что государства могут отступать от этого права, хотя они и ограничены в выборе иных, чем продавец, лиц, которые несут ответственность за выплату данного вознаграждения. Любопытно, что лингвистический анализ текстов Директивы 2001/84/ЕС на испанском, французском, итальянском и португальском языках показал, что проводится различие между лицом, несущим ответственность за производство выплаты такого вознаграждения, и лицом, которое выплачивает роялти. Данный нюанс в текстах на других языках, в частности немецком, английском, шведском, отсутствует.

Потребность в единообразном толковании положений Директивы 2001/84/ЕС диктует необходимость толкования содержащихся в ней правил. Директива 2001/84/ЕС регулирует не все вопросы права следования.

Она указывает, при перепродаже каких произведений искусства выплачивается роялти, кто имеет право на его получение, по каким ставкам рассчитывается роялти, кто именно должен его выплачивать, но хранит молчание по поводу того, кто в конечном итоге должен нести расходы по уплате роялти в пользу автора в порядке права следования.

В отсутствие положений, прямо относящихся к предмету спора, Суд справедливости ЕС исходит из задач, решаемых Директивой 2001/84/ЕС. Одна из них — положить конец искажениям на рынке торговли произведениями искусства. Однако достижение данной цели возможно лишь в границах, обозначенных в Преамбуле Директивы 2001/84/ЕС. Директива 2001/84/ЕС не ставит своей задачей устранить различия в национальных законодательствах. Они являются допустимыми, поскольку прямо не ведут к искажению функционирования внутреннего рынка ЕС, а область компетенции национального законодателя должна оставаться максимально широкой.

То есть добиваться единообразия в вопросе о том, кто именно должен в конечном итоге нести расходы по выплате роялти при перепродаже, Директива 2001/84/ЕС не требует.

Нормотворчество ЕС в сфере новых коммуникационных и информационных технологий

Оно уже не носит характер выравнивания уровня правовой охраны, установленной национальными законодательствами. Во многих случаях вводимые нормы носят новационный характер. Европейское законодательство стремится предвосхитить возможные расхождения в национальном регулировании и не допустить расщепления единого экономического пространства ЕС, усилив его коммуникационные и информационные составляющие. Массовый перевод произведений и объектов смежных прав с аналоговых носителей на цифровые потребовал проведения широких консультаций с заинтересованными лицами и принятия неотложных мер, обеспечивающих беспрепятственное использование на внутреннем рынке ЕС товаров и услуг независимо от цифровой или аналоговой формы использования в них объектов интеллектуальной собственности.

Директива 2012/28/ЕС о некоторых разрешенных случаях использования «произведений-сирот». Она обязывала государства — члены ЕС привести свое законодательство в соответствие со своими требованиями в течение двух лет, т. е. к 29 октября 2014 г. «Произведения-сироты» — такое название присвоено произведениям, которые охраняются авторским правом, но обладателей прав или их местонахождение невозможно установить.

В силу действующих норм авторского права произведение может быть использовано только после получения разрешения правообладателя. В случае «произведений-сирот» получить такое разрешение не представляется возможным. Это приводит к тому, что миллионы произведений, исполнений, фонограмм, фильмов не могут быть правомерно использованы. Между тем в условиях смещения использования произведений в виртуальную реальность отсутствие произведений в оцифрованном виде может привести к их исчезновению из коммерческого, научного и культурного оборота и даже поставить под угрозу их сохранность.

Библиотеки, университеты, архивы, отдельные пользователи и государства — члены ЕС обращали внимание на отсутствие юридически обязательных актов, в которых закреплялись бы полномочия по широкомасштабной оцифровке специальными субъектами, каковыми являются библиотеки, университеты и архивы. При этом использование «произведений-сирот» без законных к тому оснований является нарушением прав на них. Это обусловило разработку и принятие директивы, восполнившей пробел в правовом регулировании, и установление общего для всех стран — членов ЕС порядка использования таких произведений.

Главной целью определения правового положения «произведений-сирот» стали введение общих стандартов должной осмотрительности при поиске их правообладателей, а также разрешение проблемы возможного нарушения прав при использовании таких произведений.

В Преамбуле Директивы 2012/28/ЕС отмечается, что процесс оцифровки принял массовый характер. Оцифровка профессионально осуществляется публичными библиотеками, архивами, музеями, а также владельцами коллекций самых разных произведений. Оцифровка произведений науки, литературы и искусства стала своеобразным техническим слагаемым экономики знаний.

В п. 8 Преамбулы Директивы 2012/28/ЕС отмечается, что различия подходов государств — членов ЕС к признанию произведений «сиротами» может стать помехой в функционировании внутреннего рынка, в использовании и трансграничном доступе к таким произведениям.

Подобные различия могут также привести к ограничению свободного перемещения товаров и услуг, включающих такие произведения.

Взаимное признание особого статуса «произведений-сирот» позволит использовать их во всех государствах — членах ЕС. Для устранения правовой неопределенности в данной сфере были предложены меры, перечисленные в Директиве 2012/28/EC.

В целях реализации положений Директивы 2012/28/EC в ее Преамбуле был сделан ряд допущений правового характера. В частности, в п. 11 предлагается считать кинематографические, аудиовизуальные произведения и фонограммы, находящиеся в архивах организаций общественного вещания, созданными по их заказу для использования такими организациями на исключительной основе. Данное правило не действует, если такие произведения были им предоставлены на неисключительной основе по лицензионному соглашению.

В п. 13 Преамбулы Директивы 2012/28/EC сформулировано требование добросовестного проведения должного поиска правообладателя, прежде чем произведение или фонограмма будут признаны «сиротскими».

Директива 2012/28/EC формулирует территориальный принцип должного поиска (п. 15 Преамбулы), согласно которому должный поиск следует проводить в том государстве — члене ЕС, в котором имели место первое опубликование или, если опубликования не было, первая трансляция произведения или фонограммы.

В отношении кинематографических или аудиовизуальных произведений должный поиск производится по месту нахождения головного офиса или по юридическому адресу изготовителя. Если кинематографические или аудиовизуальные произведения созданы несколькими изготовителями, учрежденными в разных государствах — членах ЕС, должный поиск проводится в каждом из этих государств.

Применительно к произведениям и фонограммам, которые не публиковались и не транслировались, но были сообщены для всеобщего сведения с использованием Интернета, должный поиск ведется в том государстве — члене ЕС, где учреждена организация, сообщившая произведение или фонограмму для всеобщего сведения с согласия правообладателя.

Документы о поиске должны быть сохранены, чтобы соответствующая организация могла обоснованно подтвердить, что поиск был должным.

Впоследствии предполагается создание единой базы данных «произведений-сирот» с использованием возможностей и полномочий Ведомства по гармонизации внутреннего рынка, предоставленных ему Регламентом (ЕС) от 29 апреля 2012 г. № 386/20121.

Директива 2012/28/EC обязывает государства-члены предусмотреть возможность изменения статуса «произведений-сирот» и иных охраняемых объектов в случае предъявления прав на них со стороны правообладателей.

Ограничения по кругу лиц и объектам использования. Согласно ст. 1 Директивы 2012/28/EC право использования объектов интеллектуальной собственности, признанных «сиротами», предоставляется исключительно публичным библиотекам, образовательным учреждениям, музеям, архивам, аудиоархивам, публичным организациям радиовещания и телевидения.

Такое право предоставляется только в отношении тех объектов, которые находятся в их собраниях, коллекциях или хранятся в их фондах, при условии, что они были обнародованы с согласия правообладателей.

Государства — члены ЕС вправе ограничить применение положений Директивы 2012/28/EC применительно к произведениям и фонограммам, размещенным в таких организациях до 29 октября 2014 г., в отношении фильмов и аудиовизуальных произведений, созданных публичными организациями телевещания, срок размещения которых — по 31 декабря 2002 г. включительно.

Основание признания произведений и иных охраняемых объектов «сиротами». Признание произведений или фонограмм «сиротами» возможно, когда после проведения должного поиска, что зафиксировано в соответствии со ст. 3:

1. правообладатели не установлены;
2. правообладатели установлены, но ни один из них не может быть обнаружен.

Должным считается добросовестный поиск, произведенный до начала использования в отношении каждого произведения или иного охраняемого объекта путем исследования источников, соответствующих конкретной категории произведений или иных охраняемых объектов.

Нужные категории источников определяются государствами-членами по результатам консультаций с объединениями правообладателей и пользователей.

На государства — члены ЕС возлагается обязанность обеспечить фиксацию результатов должных поисков в единой общедоступной онлайновой базе данных, созданной и управляемой Ведомством по гармонизации внутреннего рынка (ст. 3).

Произведение или фонограмма, признанные сиротами в одном государстве — члене ЕС, считаются таковыми во всех других государствах — членах ЕС (ст. 4).

Пределы использования произведений и иных охраняемых объектов, признанных «сиротами». Их разрешается использовать за теми изъятиями, которые могут быть установлены государствами-членами, следующими способами:

а) сообщать публике таким образом, чтобы любое лицо могло получить доступ к ним из любого места и в любое время по собственному выбору;
b) воспроизводить в целях оцифровки, сообщения, индексирования, каталогизации, сохранения или реставрации.

Использование должно служить сохранению, реставрации и обеспечению доступа к произведениям в культурных и образовательных целях. Доход, извлекаемый организациями от такого использования, может быть направлен только на компенсацию расходов по оцифровке данных объектов и сообщение их для всеобщего сведения (ст. 6).

Этой же статьей на государства-членов возлагается обязанность предусмотреть возможность справедливой компенсации за использование произведений и иных охраняемых объектов, которые перестали быть «сиротами», в пользу их правообладателей.

Директива от 26 февраля 2014 г. 2014/26/ЕС о коллективном управлении авторскими и смежными правами, а также мультитерриториальном лицензировании музыкальных произведений для их использования на внутреннем рынке ЕС в режиме онлайн. Директива 2014/26/EC призвана обеспечить надлежащее функционирование управления правами в интересах правообладателей в виртуальной среде, где границы между странами отсутствуют, путем установления общих принципов и стандартов. Эти стандарты касаются деятельности организаций по управлению правами и содержат набор требований, предъявляемых к лицензированию онлайн-использования музыкальных произведений.

В смысле Директивы 2014/26/EC организацией по коллективному управлению правами считается любая организация, которая в силу закона, лицензионного соглашения или иного договора управляет авторскими или смежными правами в интересах более чем одного правообладателя и соответствует требованиям, перечисленным в ст. 3

Директивы 2014/26/ЕС, а именно такие организации находятся в собственности или под контролем своих членов, носят некоммерческий характер. Помимо них существуют иные юридические лица, занимающиеся коллективным управлением правами, которые не находятся во владении или под контролем правообладателей и действуют на коммерческой основе, что не освобождает их от выполнения требований, предъявляемых Директивой 2014/26/EC.

Директива 2014/26/EC меняет полуподчиненное положение, в котором находились правообладатели в отношении тех, кто управлял их правами на коллективной основе. Директива 2014/26/EC предусматривает, что по отношению к организациям по коллективному управлению правами правообладатели должны пользоваться рядом прав, которые в обязательном порядке должны быть закреплены в уставе таких организаций.

К ним относятся право выбора организации по коллективному управлению правами, право предоставлять таким организациям отдельные права, категории прав или типы произведений и самим определять предмет договора с ними, выбирать территорию, на которую будут распространяться предоставляемые права, независимо от гражданства правообладателей или организации по коллективному управлению правами. При этом за организациями по коллективному управлению правами сохраняется возможность мотивированного отказа от такого поручения (ст. 5).

Право мотивированного отказа позволяет организациям по коллективному управлению правами сохранить действующую систему территориального представительства, несмотря на весь внешний демократизм предлагаемых формулировок.

Правообладатели должны иметь право предоставлять лицензии на некоммерческое использование любых принадлежащих им прав, категорий прав, типов произведений или иных охраняемых объектов.

Правообладатели должны иметь право путем направления уведомления прекращать действие полномочий по управлению любыми правами, предоставленными в коллективное управление, не позднее чем за шесть месяцев до такого изъятия. За правообладателями сохраняется право на получение не выплаченного им вознаграждения, а организации по коллективному управлению правами не могут требовать от правообладателя, их покидающего, обязательного вступления в иное общество по коллективному управлению правами.

При предоставлении своих прав в коллективное управление правообладатель дает отдельное письменное согласие на управление каждой категорией прав или типов произведений и других охраняемых объектов. На организации по коллективному управлению правами возлагается обязанность проинформировать правообладателей об имеющихся у них правах, о которых говорится в п. 1–7 ст. 3 Директивы 2014/26/EC, не позднее 10 октября 2016 г.

В разд. II Директивы 2014/26/EC закрепляются общие нормы, которые в обязательном порядке должны присутствовать в уставе организаций по коллективному управлению. К ним относится, в частности, правило, согласно которому ни правообладателю, ни организациям, представляющим правообладателей, ни объединениям правообладателей не может быть отказано в членстве, если они соответствуют формальным требованиям, предъявляемым к членам (ст. 6).

Директива 2014/26/EC устраняет пробел, касающийся гарантий прав правообладателей, которые, не являясь членами организаций по коллективному управлению, доверили им управление отдельными своими правами или категориями прав. В ст. 8 Директивы 2014/26/EC определяются компетенция и полномочия, которые должны быть закреплены за общим собранием организации по коллективному управлению правами. Отдельно прописывается необходимость создания в каждой организации по коллективному управлению правами надзорного органа по мониторингу деятельности исполнительных органов организации (ст. 9, 10).

Особое внимание уделяется сбору и распределению авторского вознаграждения, вычетам для компенсации административных расходов по коллективному управлению и ведению отчетности (ст. 11–13).

Директива 2014/26/EC затрагивает одну из болевых точек деятельности организаций по коллективному управлению, порождающих со стороны пользователей обвинения в монополизме и недобросовестной конкуренции, а именно установлении преференций. Статья 14 провозглашает принцип недискриминации правообладателей в отношении применяемых к ним тарифов и распределения сборов, а в ст. 15, исходя из сложившейся практики, фиксируются параметры соглашений о взаимном представительстве, связанные с вычетами, платежами и сроками.

В том, что касается отношений с пользователями при заключении лицензионных соглашений, Директива 2014/26/EC призывает к гибкости, добросовестности и использованию электронных средств коммуникации (ст. 16). Предоставление информации, необходимой для распределения авторского вознаграждения, предлагается регулировать пользовательскими вознаграждениями, исходя из деловых стандартов отрасли (ст. 17).

В гл. 5, посвященной прозрачности и отчетности, Директива 2014/26/EC фиксирует содержание и минимальную частоту предоставления информации, которая должна сообщаться правообладателям при управлении их правами (ст. 18). В отношении информации, которая должна сообщаться организациям по коллективному управлению правами на основании соглашений о взаимном представительстве, Директива 2014/26/EC предписывает сообщать обо всех сборах, вычетах и удержаниях из собранных сумм применительно к категориям прав, включая те отчисления социального характера, которые предусмотрены национальным законодательством (ст. 19).

Публичный характер деятельности организаций по коллективному управлению правами обеспечивается возложением на них обязанности сообщать информацию о своей деятельности широкой публике. Это достигается путем размещения ее на сайте организации (ст. 21), а также регулярной, не позднее восьми месяцев после завершения очередного финансового года, публикацией годового отчета с раскрытием в нем информации, предписываемой Директивой 2014/26/EC (ст. 22).

Мультитерриториальное лицензирование в режиме онлайн прав на музыкальные произведения является предметом специального раздела Директивы 2014/26/EC. На государства-члены возлагается обязанность обеспечить соблюдение организациями по коллективному управлению, созданными на их территории, требований по предоставлению многотерриториальных лицензий в режиме онлайн, которые изложены в Директиве 2014/26/EC.

К ним относятся:
а) достаточная пропускная способность для обработки всех поступивших запросов на предоставление лицензий в режиме онлайн;
б) наличие у таких организаций данных, необходимых для администрирования поступивших запросов, данных, позволяющих идентифицировать репертуар и осуществлять мониторинг его использования;
в) возможность выставления счетов пользователям, сбора средств за использование прав и распределения их среди правообладателей (ст. 24).

По отношению к провайдерам интернет-услуг общества по коллективному управлению правами, которые предоставляют права на использование музыкальных произведений в режиме онлайн, должны обеспечивать поступление в электронном виде информации, актуальной на день запроса. Такая информация должна содержать сведения о правообладателях, которых они представляют, а также сведения, позволяющие идентифицировать музыкальный репертуар, который они могут предоставить для онлайн-использования.

В соответствии с установленными Директивой 2014/26/EC критериями прозрачности данная информация должна включать: список предоставляемых музыкальных произведений, указание на полноту предоставляемых прав (полностью или в части), а также территорию, на которой эти права могут использоваться. За организациями по коллективному управлению правами сохраняется право принятия разумных мер по защите точности и целостности предоставляемых данных, а также контроля за использованием предоставляемой информации и принятия мер по защите коммерчески чувствительных сведений (ст. 25).

На организации по коллективному управлению правами возлагается обязанность своевременного выставления счетов и предоставления отчетности правообладателям в связи с предоставлением онлайн-прав, которой корреспондирует право мониторинга их использования провайдерами. Порядок и пределы реализации данных полномочий подробно раскрываются в ст. 27 и 28 Директивы 2014/26/EC.

Принципиальной новеллой является вторжение европейского регулятора в сферу соглашений о взаимном представительстве организаций по коллективному управлению правами в связи с мультитерриториальным лицензированием. Согласно ст. 29 Директивы 2014/26/EC соглашения, по которым одна организация по коллективному управлению наделяет другую правом предоставления мультитерриториальных лицензий на использование музыкальных произведений в режиме онлайн, должны носить неисключительный характер и использоваться на недискриминационной основе. Основные условия таких соглашений, включая стоимость предоставляемых услуг и срок действия соглашения, должны быть доведены до сведения членов этих организаций, т. е. та информация, которая ранее носила конфиденциальный характер, должна быть предоставлена тем правообладателям, которые являются членами эти организаций. Статья 30

Директивы 2014/26/EC предусматривает, что представительство интересов другой организации по коллективному управлению правами является обязанностью, от которой нельзя отказаться, и прописывает порядок заключения соглашения о взаимном представительстве и предъявляемые к нему требования.

Статья 31 Директивы 2014/26/EC требует от государств-членов обеспечить эффективное предоставление услуг по межтерриториальному лицензированию со стороны организаций по коллективному управлению правами не позднее 10 апреля 2017 г.

Если к указанному сроку это не будет сделано, правообладатели наделяются дополнительным правом изъять из ведения соответствующей организации по коллективному управлению правами принадлежащие им права на онлайн-использование своих музыкальных произведений.

Директива 2014/26/EC регулирует специальные изъятия в интересах телеи радиовещательных организаций, осуществляющих интернет-распространение своих программ (ст. 32). Она предусматривает процедуру разрешения жалоб и споров, которая должна быть предоставлена в распоряжение пользователей и правообладателей в качестве средства принудительного обеспечения исполнения положений Директивы 2014/26/EC и обеспечения сотрудничества между компетентными властями в интересах мультитерриториального лицензирования (ст. 33–37).

Директива 2014/26/EC стала ответом на потребность добиться преодоления правовой неопределенности, возникающей при лицензировании на территории одновременно нескольких государств Европы.

Неопределенность касалась отсутствия внятной информации, какой тариф подлежит применению и каким может быть механизм разрешения споров при разногласиях сторон относительно тарифных ставок.

Применение положений о свободе предоставления услуг и неограниченной игры рыночных сил оказалось неприемлемым в сфере управления правами на коллективной основе и онлайн-лицензирования интернет-использования прав на музыкальные произведения.

Пользователи и общества по коллективному управлению правами согласились с тем, что в ЕС эти сферы не должны по-разному регулироваться на уровне национального законодательства.

Директива 2014/26/EC носит рамочный характер. Она снимает административные барьеры и устраняет препятствия. Впервые исходя из потребностей создания единого внутреннего рынка ЕС в цифровой среде в практической плоскости был поставлен вопрос о квалификационных требованиях, предъявляемых к компаниям по коллективному управлению правами, что скорее всего спровоцирует естественный отбор в данной сфере.

Директива 2014/26/EC дает ответы на вопросы о том, каковы должны быть условия, при которых пользователь сможет приобретать лицензии, действующие на всей территории ЕС, на какие ставки за такую лицензию он вправе рассчитывать и каков должен быть механизм оперативного рассмотрения споров и разногласий.

С точки зрения пользователей, речь идет о механизме доступа к объединенным каталогам прав. Применительно к музыке многие пользователи заинтересованы в получении лицензии, действующей на территории всех стран мира. В этой связи имеются разные модели ведения бизнеса по лицензированию прав:

• модель бизнеса, в центре которой стоит использование собственно музыки, построенной по образцу музыкальных онлайновых магазинов типа Apple I-Tunes, Amazon или VEVO;
• модель бизнеса, строящаяся вокруг издательской продукции в виде аудиоили аудиовизуальных произведений, где музыка является важным, но отнюдь не единственным творческим компонентом: подкасты (цифровая запись радиоили телепрограммы, скачиваемая из Интернета, т. е. радиои ТВ-интернет-вещание) или услуги по видеодистрибуции в режиме онлайн.

Все эти модели бизнеса сталкиваются с возрастающей фрагментацией репертуара в Европе. От первоначальных попыток решения проблемы через создание единого цифрового магазина, обслуживаемого самими обществами по коллективному управлению правами, пришлось отказаться из-за конфликта с правом конкуренции.

От упований на то, что эффективность коллективного управления повышается благодаря конкуренции репертуаров, пришлось отказаться. Очистка музыкальных прав по Европе пошла по другому пути. Сегодня она происходит покаталожно (на базе издательств, владеющих крупнейшими каталогами). Традиционный путь очистки репертуара на пострановой основе в отсутствие мультитерриториальных лицензий оказался слишком громоздким.

Перед организациями по коллективному управлению правами поставлена задача собирать репертуар по индивидуальным запросам.

Директива 2014/26/EC создает предпосылки для решения проблемы собирания репертуара и преодоления территориальной разобщенности, так как отсутствие легального предложения по доступной цене стимулирует пиратское использование музыки.

Директива 93/83/ЕЭС о координации некоторых норм авторского права и смежных прав применительно к спутниковому вещанию и ретрансляции по кабелю стала одной из серии мер, призванных преодолеть законодательную раздробленность Европы перед лицом новых реалий, порождаемых развитием коммуникационных технологий.

Она преследует одновременно несколько разнонаправленных целей:

1) снять препятствия авторско-правового характера на пути трансграничного телевидения (Директива 89/552/ЕЭС от 3 октября 1989 г.) и развития общеевропейского рынка дистрибуции и производства телевизионных программ; 2) устранить различия в национальных нормах авторского права, вносящих неопределенность в правовое положение правообладателей и создающих угрозу эксплуатации принадлежащих им прав без выплаты вознаграждения, что мешает свободной циркуляции программ в рамках ЕС; 3) избежать ситуации, при которой к одному и тому же акту вещания единовременно применяются несколько национальных законов; 4) ввести единообразные критерии расчета аудитории, а именно фактической и потенциальной аудитории языковой версии программы; 5) обеспечить единообразное применение принципа страны происхождения вещания начиная с 1 января 2000 г.; 6) изменить практику разделения прав по национальному признаку при контрактах о совместном производстве; 7) преодолеть искажение конкуренции в рамках ЕС вследствие расхождения в уровнях авторско-правовой охраны, что ведет к перемещению аудиовизуального производства;

8) установить, что разрешение на ретрансляцию должно даваться только организациями по коллективному управлению правами.

Под сообщением публике при помощи спутника понимается выполняемая под контролем вещательной организации деятельность, за которую она несет ответственность, по включению передающих программу сигналов, предназначенных для приема публикой, в непрерывную цепь коммуникации по направлению к спутнику и от спутника к земле. Если такой сигнал зашифрован, это означает, что средства дешифровки сигнала распространяются под контролем этой же организации или с ее согласия (ст. 1).

Обязательные положения. Директива 93/83/ЕЭС предписывает государствам — членам ЕС предоставить авторам исключительное право давать разрешение на сообщение своих произведений публике при помощи спутников (ст. 2). Разрешение предоставляется только на основании соглашения (ст. 3). Наличие данной нормы означает, что такое разрешение не может подразумеваться и должно содержаться в тексте соглашения.

Факультативные положения. Законодательство государств-членов может предусматривать, что коллективные соглашения между обществом по управлению правами и вещательной организацией в отношении какой-либо категории произведений могут распространяться на правообладателей аналогичных произведений, которые не представлены данным обществом по коллективному управлению, при условии, что непредставленные правообладатели в любой момент могут отказаться от распространения на них коллективного соглашения. Данное правило не распространяется на кинематографические произведения или произведения, созданные способом, аналогичным кинематографии (п. 3 ст. 3).

Государство-член может предусмотреть в своем законодательстве, что в тех случаях, когда правообладатель дал согласие на первоначальную ретрансляцию произведения или другого охраняемого объекта на своей территории, он должен рассматриваться как согласившийся не осуществлять свои права на ретрансляцию на индивидуальной основе, а только через посредство обществ по коллективному управлению правами (п. 3 ст. 9).

Некоторые особенности соглашений о совместном производстве.

В случае если международное соглашение о совместном производстве было заключено до 1 января 1995 г. между сопродюсерами из разных государств-участников или из третьей страны, в котором размежевание прав проводится по географическому признаку, передача прав на спутниковое вещание должна сопровождаться согласием обладателя исключительных прав, если передача таких прав а) не выделена из других способов сообщения публики, б) нарушает лингвистическую исключительность прав, принадлежащих правообладателю на данной территории (ст. 7 (3)).

Временные рамки. При ретрансляции по кабелю государства-участники должны обеспечивать соблюдение всех авторских и смежных прав, включая заключение индивидуальных или коллективных соглашений между обладателями авторских прав, держателями смежных прав и кабельными операторами (ст. 8).

Отношения с обществами по коллективному управлению правами.

Директива 93/83/ЕЭС предусматривает ограничение прав правообладателей в интересах упорядочивания взаимоотношений между вещательными организациями и организациями кабельной ретрансляции, с одной стороны, и обладателями авторских и смежных прав — с другой.

Правообладатель может осуществлять свое право разрешить или запретить ретрансляцию его произведений по кабелю только через посредство обществ по коллективному управлению правами. Если правами определенной категории на коллективной основе управляет только одно общество, то оно считается уполномоченным действовать от имени правообладателя.

В тех случаях, когда более одного общества по коллективному управлению управляет правами одной и той же категории, правообладатель должен быть свободен в выборе того общества, которое должно рассматриваться в качестве общества, уполномоченного действовать от его имени (ст. 9). Правообладатели, которые представлены не на основе соглашения, а в силу Директивы 93/83/ЕЭС, пользуются теми же правами, что и те, кто заключил соглашения. Государства могут устанавливать срок, который должен составлять не менее трех лет, в течение которого общества обязаны выплатить таким правообладателям причитающееся им вознаграждение.

Правило обязательного представительства обществом по коллективному управлению не действуют в отношении ретрансляции программ вещательных организаций, а также прав, переданных им другими правообладателями (ст. 10).

Директива 93/83/ЕЭС не ставит своей целью приведение к единому знаменателю деятельности национальных организаций коллективного управления. Об этом свидетельствует запрет на противопоставление положений Директивы 93/83/ЕЭС национальному регулированию деятельности обществ по коллективному управлению правами (ст. 13).

Директива 98/84/ЕС о правовой защите услуг, которые основываются на доступе под условием. Под услугами, охраняемыми с помощью

Директивы 98/84/ЕС, понимаются платное телеи радиовещание, а также доступ к информации. На государства-участников возлагается обязанность принять меры, необходимые для пресечения на своей территории запрещенной деятельности, а также предусмотреть использование указанных в Директиве 98/84/ЕС санкций и средств правовой защиты.

В перечень запрещенных действий включаются:

• изготовление, импорт, распространение, продажа, сдача внаем или владение с целью коммерческого использования противозаконными устройствами, т. е. устройствами, которые обеспечивают незаконное подключение к информационным услугам без согласия лица, их предоставляющего;
• установление, поддержание в рабочем состоянии и замена таких устройств, их реклама и продвижение.

Государства-участники должны были разработать и ввести в силу законы, регламенты и административные меры, необходимые для выполнения Директивы 98/84/ЕС к 28 мая 2000 г.

Директива 2001/29/ЕС о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе. Она отражает стремление органов ЕС действовать на опережение в законодательном регулировании проблем, возникающих в сфере новых технологий.

В Преамбуле Директивы 2001/29/ЕС перечисляются 62 основания, которые были приняты во внимание при ее принятии. Их можно условно разбить на отсылочные (т. е. содержащие ссылки на ранее принятые документы и международные обязательства) и целевые. За таким целеполаганием стоит двуединая задача: не дать развиться центробежным силам национального регулирования; найти своевременный общий законодательный ответ на глобальные вызовы.

Среди заявленных целей на первом месте стоит задача создания общей правовой основы содействия становлению информационного общества в Европе. Единый внутренний рынок новых продуктов и услуг предполагает единообразие в регулировании ключевых положений авторского права и смежных прав с учетом новых видов использования традиционных объектов и появлением новых результатов интеллектуальной деятельности.

Обязательные положения. Определенные уточнения внесены в понимание «воспроизведения» как основного исключительного имущественного права автора и приравненных к нему лиц. На государства-членов возлагается обязанность предоставить исключительные имущественные права на использование:

a) авторам в отношении их произведений;
b) исполнителям в отношении фиксации их исполнений;
c) производителям фонограмм в отношении их фонограмм;
d) продюсерам в отношении первых фиксаций фильмов применительно к оригиналам и копиям фильмов;
e) вещательным организациям в отношении фиксаций их передач независимо от того, транслируется оно средствами проводного или эфирного вещания, включая кабельное и спутниковое (ст. 2).

Эти права всех пяти категорий правообладателей включают:

— право на воспроизведение (ст. 2) (т. е. исключительное право разрешать или запрещать прямо или косвенно, временно или постоянно воспроизводить любыми способами и в любой форме целиком или в части). Обращает на себя внимание закрепление на общеевропейском уровне единых оснований дробления на составляющие права на передачу. Теперь конфигурация этого права напоминает мандарин, состоящий из множества долек. За продюсером признаны самостоятельные смежные права независимо от того, какие споры могут возникнуть в отношении использования авторских прав создателей фильма;
— право доводить до всеобщего сведения (ст. 3). Оно расширяется и включает право на размещение в Интернете. Это достигается путем изменения формулировки права доступа путем включения в нее наряду с правом сообщать средствами проводной и беспроводной связи права предоставлять доступ публике таким образом, что она сама может индивидуально определять место и время такого доступа.

Указанные права не исчерпываются каким-либо единственным действием по сообщению произведения или иного объекта публике или предоставлению доступа к нему (ст. 3).

Формулировка права автора на распространение также претерпела изменение. Отныне оно включает исключительное право разрешать или запрещать любую форму распространения путем продажи или иным способом оригинала произведения или его копии (ст. 4).

Сообщество рассматривается как единое экономическое пространство. Поэтому право на распространение исчерпывается только в том случае, если первая продажа или иная передача собственности имела место на территории ЕС и была осуществлена правообладателем или с его согласия.

Исключения. Действия по временному воспроизведению становятся допустимыми при одновременном наличии следующих условий: полученные воспроизведения носят переходный или случайный характер и являются составной частью технологического процесса, единственной целью которого является сделать возможным: а) передачу третьим лицам через посредника в сети; б) правомерное использование произведения или иного объекта, которое не имеет самостоятельного экономического значения.

Государства-члены могут предусматривать исключения и ограничения использования прав на воспроизведение по кругу лиц, используемым техническим средствам, условиям неотделимости льгот пользователей от справедливой компенсации в пользу правообладателей:

а) при воспроизведении на бумаге или ином схожем материале при помощи фототехники или аналогичным способом (имеется в виду ксерокопирование), кроме как в отношении отдельно изданных небольших музыкальных произведений, при условии что правообладатели получат справедливую компенсацию;
b) при воспроизведении на бумаге или ином схожем материале, совершенном физическим лицом для частного использования и в целях, которые не являются коммерческими прямо либо косвенно, при условии, что правообладатели получат справедливую компенсацию с учетом применения или неприменения технологических мер защиты;
c) в отношении воспроизведения публичными библиотеками, учебными заведениями, музеями или архивами, которые не связаны с прямым или косвенным извлечением экономической или коммерческой выгоды;
d) в отношении временной, рабочей записи произведений, сделанных вещательными организациями с использованием собственных средств и для собственного вещания, сохранение таких записей в документальных целях в официальных архивах может быть позволено;
e) в отношении воспроизведения программ вещания со стороны некоммерческих социальных институтов, таких как больницы или тюрьмы, при условии получения справедливой компенсации правообладателями (ст. 5 (2)).

Государства-члены могут предусматривать исключения или ограничения в использовании прав, предусмотренных ст. 2 и 3 (воспроизведение и доведение до сведения публики) в следующих случаях (Директива 2001/29/ЕС вводит некоторые новшества в традиционные конструкции, используемые для определения пределов разрешенного использования) (ст. 5 (3)):

а) использование осуществляется единственно с целью иллюстрации для обучения или научных исследований с указанием источника и имени автора, если только это возможно, в пределах, оправдываемых поставленной некоммерческой целью;
b) использование в интересах инвалидов, когда такое использование прямо связано с инвалидностью и носит некоммерческий характер в размерах, определяемых характером инвалидности;
c) воспроизведение в прессе, сообщение публике или предоставление доступа неопределенному кругу лиц к опубликованным статьям по текущим экономическим, политическим или религиозным проблемам, произведений или иных объектов схожего характера вещательных организаций в случаях, когда право на их использование специально не зарезервировано, при условии указания источника, включая имя автора, или использование произведений и иных объектов в связи с репортажем о текущих событиях в пределах, оправдываемых информационной целью, при условии указания источника, включая имя автора, если только это не окажется невозможным. Указание на возможность запретить использование без специального разрешения является новеллой. В отношении репортажа новеллой является требование ссылаться на источник, если это возможно, что практически переводит ссылку на источник в разряд факультативного требования. В отношении ссылок при цитировании указание на источник также становится факультативным. Поставленная цель является единственным мерилом размера использования;
d) цитирование с целью критики или обзора при условии, что они относятся к произведениям или иным объектам, которые были правомерно обнародованы, с указанием, если только это не окажется невозможным, источника, включая фамилию автора, в соответствии с принятой практикой и в пределах, оправдываемых поставленной целью;
e) использование в целях безопасности или для обеспечения надлежащего отправления или освещения административного, парламентского или судебного процесса;
f) использование политических выступлений, а также отрывков из публичных лекций или аналогичных произведений и других объектов, оправданное информационной целью, при условии указания, если это не окажется невозможным, источника, включая фамилию автора;
g) использование во время религиозных праздников и официальных церемоний, организуемых публичными властями (данным изъятием могут воспользоваться только публичные власти);
h) использование произведений архитектуры и скульптуры, постоянно находящихся в публичных местах;
i) случайное включение произведений или иных объектов в другой материал (например, в документальные или художественные фильмы);
j) использование в целях рекламы публичной выставки или продажи произведений искусства в пределах, необходимых для популяризации события, с исключением какого-либо коммерческого использования;
k) использование для целей карикатуры, пародии или пастиша;
l) использование в связи с демонстрацией или ремонтом оборудования (данное изъятие позволяет находить решение проблем, возникающих в некоторых сферах коммерческой деятельности, как то:
в рекламе, архитектуре и строительстве);
m) использование художественного произведения в виде здания, чертежа или плана здания с целью его реконструкции;
n) использование путем сообщения или предоставления для научных исследований или частного изучения отдельным лицам на терминалах или в помещениях научно-исследовательских или учебных заведений содержащихся в коллекциях произведений и других объектов без их продажи или выдачи лицензии (опять-таки имеются в виду музеи, частные собрания и коллекции);
o) использование в иных малозначительных случаях, где уже действуют изъятия и ограничения, установленные национальным законодательством, при условии, что они касаются только аналогового использования и не затрагивают свободной циркуляции товаров и услуг внутри ЕС, без нанесения ущерба иным изъятиям и ограничениям, установленным настоящей статьей.

Согласно п. 4 ст. 5 аналогичные изъятия и ограничения могут быть установлены в отношении распространения произведений и иных объектов.

Пунктом 5 ст. 5 предусмотрено правило ненанесения ущерба обычной эксплуатации произведения или иного объекта.

Защита средств технологической охраны информации об управлении правами. В отношении мер технологической защиты на государства-члены возлагается обязанность обеспечить им адекватную правовую охрану от обхода при условии: а) что они носят эффективный характер; б) что лица, их обходящие, сознательно преследуют такую цель (ст. 6).

Вводится единообразный перечень деяний, которые должны быть пресечены. Он включает изготовление, импорт, распространение, продажу, сдачу внаем, рекламу продажи или сдачи внаем, а также владение с коммерческими целями устройствами, продуктами или их компонентами или предоставление услуг, которые:

а) продвигаются, рекламируются или позиционируются на рынке как средство обхода таких мер защиты;
b) имеют незначительное коммерческое значение, если используются не как средства обхода технических мер защиты;
c) главным образом предназначены, произведены, приспособлены или осуществляются для того, чтобы сделать возможным или облегчить обход эффективных технических средств защиты (п. 2 ст. 6).

Под техническими мерами понимаются любые технологии, приспособления или компоненты, которые в ходе их обычного функционирования препятствуют совершению действий, не разрешенных обладателем прав на произведения и иные объекты, включая базы данных в смысле Директивы 96/9/ЕС (п. 3 ст. 6).

Статья 7 Директивы 2001/29/ЕС касается информации об управлении правами и требует от государств-членов объявить противоправными следующие сознательно совершенные действия: устранение или изменение такой информации либо распространение любыми способами произведений и иных объектов, с которых удалена или подверглась искажению указанная информация.

На государства-членов возлагается обязанность предусмотреть соответствующие санкции и средства правовой защиты от нарушения прав и обязанностей, предусмотренных в Директиве 2001/29/ЕС, а равно принять все меры, необходимые для их применения. Предусмотренные санкции должны быть эффективными, соразмерными и обладающими достаточной силой превенции (п. 1 ст. 8).

Правообладателям должна быть предоставлена возможность обратиться с иском о возмещении ущерба и (или) ходатайствовать об издании судебного запрета, а равно об аресте оборудования и материалов на территории тех государств, где осуществляется деятельность, нарушающая их права (п. 2 ст. 8).

Государства-члены должны предоставить правообладателям возможность привлечения к ответственности посредников, чьи услуги используются третьей стороной для нарушения прав правообладателей (п. 3 ст. 8).

Наличие данной статьи не препятствует использованию иных правовых инструментов (ст. 9).

Применение во времени. Положения Директивы 2001/29/ЕС применяются ко всем произведениям и иным объектам авторских и смежных прав, указанным в ней, которые по состоянию на 22 декабря 2002 г. охранялись законодательством государств-участников в области авторских и смежных прав. Директива 2001/29/ЕС подлежит применению без нанесения ущерба всем соглашениям и правам, приобретенным до 22 декабря 2002 г.

Как уже упоминалось, Решением Совета от 16 марта 2000 г. было одобрено присоединение ЕС к договорам ВОИС 1996 г.: Договору об авторском праве и Договору об исполнениях и фонограммах. Данные договоры расширили сферу правовой охраны, предоставляемой Бернской конвенцией об охране литературных и художественных произведений, с учетом развития техники и новых видов использования в эпоху Интернета и цифровых технологий.

Положения Договора ВОИС об авторском праве (WIPO Copyright Treaty (WCT)) распространяют авторско-правовую защиту произведений на их распространение, сдачу в прокат и сообщение публике посредством Интернета. Защиту получают некоторые технические операции, а также системы идентификации авторов и управления правами на произведения.

Положения Договора ВОИС об исполнениях и фонограмма (WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT)) улучшают охрану интересов артистов-исполнителей и производителей фонограмм.

Им предоставляется исключительное право на воспроизведение, распространение, сдачу в коммерческий прокат и сообщение публике их исполнений и фонограмм по компьютерным сетям. За ними признается право на вознаграждение за передачу в эфир и любые другие способы сообщения объектов их прав публике в коммерческих целях.

Документ о ратификации Договоров Сообществом подлежал депонированию после 22 декабря 2002 г. — крайнего срока, установленного для приведения законодательства государств-участников в соответствие с требованиями Директивы 2001/29/ЕС.

Устойчивая судебная практика

Правовое регулирование некоторых вопросов авторского права и смежных прав с помощью законодательства ЕС возникло из попыток извлечения коммерческой выгоды из расхождений в национальных законодательствах. Вместе с тем принципы, положенные в основу этих судебных решений, оказали далеко идущее воздействие на логику правоприменения и не утратили своего значения и после принятия директив ЕС.

В деле C-78/70 (Deutsche Grammaphon Gesellschaft mbH v. Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co. KG) Суд ЕС пришел к выводу, что те положения, которые сейчас содержатся в ст. 49 (ранее ст. 30) Договора о ЕС распространяются на авторское право и права, смежные с ним.

Такое толкование Договора открыло дорогу нормотворчеству ЕЭС в данной сфере. В нем был провозглашен принцип, что осуществление авторского права не должно идти вразрез с целями, поставленными в Договоре.

В деле C-62/79 (Coditel SA v. Ciné Vog Films SA), а также объединенных делах C-55/80 и C-57/80 (Musik-Vertrieb Membran GmbH and K-Tel International v. GEMA) предметом рассмотрения стали вопросы собственно авторского права. Суд пришел к выводу, что нормы Договора о ЕС, направленные на обеспечение свободного движения товаров и услуг, справедливой конкуренции, в полной мере применимы к сфере авторского права.

При разрешении споров об исчерпании права Суд предложил проводить различие между охраняемыми авторским правом товарами и услугами. Исчерпание прав применимо только к товарам и не распространяется на оказание услуг. Ситуация, приведшая к появлению этой конструкции, заключалась в следующем. В соответствии с соглашением от 8 июля 1969 г. французская компания Les Films de la Boétie в качестве обладателя исключительных авторских прав на фильм «Le Boucher» уступила бельгийской компании Ciné Vog исключительное право на распространение фильма на территории Бельгии сроком на семь лет. Фильм показывался в бельгийских кинотеатрах с 15 мая 1970 г.

Однако 5 января 1971 г. первый канал немецкого телевидения показал немецкоязычную версию фильма. Первый канал принимался в Бельгии. Компания Ciné Vog решила, что эфирный показ поставил под угрозу коммерческое будущее фильма в Бельгии. Она предъявила иск к французской компании Les Films de la Boétie за нарушение положений соглашения об исключительности и к группе кабельных компаний Coditel, распространившей показ каналов немецкого телевидения по кабелю на территории Бельгии.

Дело попало в Суд ЕС, который сослался на различие между применением принципа исчерпания права в отношении материальных объектов и невозможностью справедливого применения этого принципа к другим случаям. Суд посчитал, что обладатель исключительного права на публичное исполнение фильма на всей территории государства-участника может противопоставить его действиям кабельных телевизионных компаний, которые распространили его по своим сетям, получив фильм от вещательной организации в другом государстве-члене, не нарушая права ЕС.

В объединенных делах C-110/88, C-241/88 и C-242/88 (François Lucazeau and Others v. Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique (SACEM) and Others) владелец дискотеки оспаривал правомерность взимания роялти за публичное исполнение по более высоким ставками во Франции, чем это было принято в Германии. Лусазо негодовал, почему во Франции дискотеки должны платить более высокие сборы, чем в других странах, хотя исполняется в основном англо-американский репертуар. Суд постановил, что вопрос о ставках сбора должен быть решен в свете соответствующего национального законодательства.

В деле C-402/85 (G. Basset v Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SACEM)) владелец дискотеки оспаривал правомерность взимания дополнительных сборов. По французскому законодательству можно обусловить право на воспроизведение определенной целью. При изменении цели воспроизведения требуется дополнительное согласие автора, за что взимается плата. Воспроизведение, использование фонограммных и исполнительских прав в местах, где взимается плата за вход, подчиняется особому режиму.

Владелец дискотеки настаивал, что он использует в основном английский и американский репертуар. В США и Соединенном Королевстве такой практики ограничения прав на воспроизведение его целью нет. Поэтому требование SACEM незаконно.

Суд высказался в пользу применения соответствующих положений национального авторского права при условии, что они не ведут к дискриминации между гражданами Франции и других государств-членов.

Тем самым был подтвержден принцип признания правомерности различий в национальном регулировании вопросов авторского права до тех пор, пока они не вступают в противоречие с правом ЕС.

В деле C-158/86 (Warner Brothers Inc. and Metronome Video ApS v. Erik Viuff Christiansen) Суд встал на ту точку зрения, что каждое из исключительных прав, которыми пользуется владелец авторского права, подлежит самостоятельной защите независимо от исчерпания его правомочий в отношении копий произведения.

Обстоятельства дела были таковы. Датский предприниматель купил в Лондоне видеокассеты фильма «Никогда не говори никогда» и стал сдавать их в прокат клиентам в Дании. Датское право в ту пору, в отличие от английского права, охраняло авторское право в отношении не только продажи копий произведения, но и сдачи их в прокат. Обладатель авторских прав на фильм, компания «Уорнер Бразерс», подал в суд на датчанина за нарушение его авторских прав в соответствии с правом Дании. Дело попало в Суд ЕС.

Правовая позиция датчанина состояла в том, что приобретение им видеокассет в Англии привело к исчерпанию авторских прав на эти кассеты на всей территории ЕС в соответствии с принципом свободного движения товаров и он мог распоряжаться ими по своему усмотрению. Такой же точки зрения придерживался и Генеральный адвокат, дающий Суду советы по вопросам права. Суд с ними не согласился. Суд заявил, что авторское право в таком деле включает два элемента: литературные и художественные произведения, особенно когда речь идет о кинематографических произведениях, могут быть предметом коммерческой эксплуатации либо путем публичного исполнения, либо путем воспроизведения и продажи записей. Нормы Договора о ЕС не ставят под сомнение ни одно из этих основополагающих прав автора.

Суд поддержал ту точку зрения, что исчерпание одного из исключительных прав на интеллектуальную собственность не означает исчерпания других прав при наличии специфического рынка для каждого из видов прав. Исчерпание права на воспроизведение не означает исчерпания прав на исполнение. В Дании сдача в аренду — специфический рынок. Соответственно согласие правообладателя на поступление в продажу копий видеокассет не означает его согласия на сдачу их внаем, если такое право охраняется в соответствующем государстве.

В объединенных делах C-92/92 (Phil Collins v. Imtrat Handelsgesellschaft mbH) и C-326/92 (Patricia Im-und Export Verwaltungsgesellschaft mbH and Leif Emanuel Kraul v. EMI Electrola GmbH) Суд высказался против использования различий в национальных законодательствах об авторском праве, которые ведут к дискриминации на территории ЕС по признаку гражданства. Суд постановил, что ст. 12 Договора о ЕС (ранее ст. 7) предусматривает, что в сфере применения настоящего Договора и без ущерба для содержащихся в нем специальных положений какая-либо дискриминация на основании гражданства должна быть запрещена.

Обстоятельства дела были таковы. В 1983 г. английский певец Фил Коллинз выступал с концертами в США. Аудиозапись концертов была сделана без его согласия. Согласно положениям немецкого законодательства об авторском праве иностранные артисты-исполнители могут воспрепятствовать распространению записей, сделанных без их согласия, только в том случае, если исполнение имело место на территории Германии. Суд подтвердил, что, запрещая какую-либо дискриминацию по признаку гражданства, Договор о ЕС требует, чтобы в ситуации, к которой применимо право ЕС, все лица находились в абсолютно равном положении с гражданами заинтересованного государства-члена. В той мере, в какой данный принцип подлежит применению, он препятствует государству-члену предоставлять какое-либо исключительное право под условием, чтобы заинтересованное лицо было гражданином такого государства-члена.

В серии дел C-55/80 и C-57/80 (Musik-Vertrieb Membran and K-Tel International v. GEMA), C-110/88, C-241/88 и C-242/88 (François Lucazeau and Others v. Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique and Others (SACEM II)), а также C-395/87 (Ministère public v. Jean-Louis Tournier (SACEM I)) по поводу действий обществ по коллективному управлению правами Суд сформулировал принцип недопущения злоупотребления доминирующим положением применительно к авторскому праву.

Ссылаясь на принцип равенства, немецкое общество по коллективному управлению правами GEMA предприняло попытку использовать свое монопольное положение в сфере управления правами для того, чтобы уравнять роялти, взимаемые с объектов, охраняемых авторским правом, которые ввозятся из других стран ЕС и производятся на месте. Суд расценил эти действия как попытку субъекта частного права ввести своего рода таможенный сбор со звуковых носителей, которые уже свободно перемещаются в рамках общего рынка. Это, по мнению Суда, приведет к дроблению внутреннего рынка ЕС по национальному признаку, что несовместимо с целями Договора.

В деле GEMA представители бельгийского и итальянского правительств выдвинули тезис, что в отсутствие гармонизации на уровне ЕС принцип территориального действия законодательства в вопросах авторского права всегда должен преобладать над принципом свободного движения товаров внутри ЕС. Суд решительно отверг эту аргументацию. В делах, затрагивающих вопросы интеллектуальной собственности, он ни разу не упомянул о гармонизации как условии, необходимом для применения принципа свободного движения товаров.

Во втором случае речь шла о споре между владельцами дискотек и французским обществом по коллективному управлению правами авторов и композиторов SACEM. Суд квалифицировал данное общество как занимающее доминирующее положение на значительной части общего рынка, которое в силу этого навязывает несправедливые торговые условия. Роялти, уплаты которого оно требует с дискотек в одном государстве-члене, значительно выше, чем роялти, взимаемое в других государствах-членах. Такое различие могло бы быть оправдано только ссылкой на объективные и относящиеся к делу расхождения в управлении авторскими правами в соответствующем государстве и в других государствах-членах.

Примат принципов европейского права. Прецедентное значение для понимания сферы действия европейского законодательства в области авторского права имеет решение по спору между итальянским музыкальным издательством «Рикорди» («Ricordi») и немецким государственным театром земли Гессен в Висбадене (C-360/00, Land Hessen

Обстоятельства дела таковы. «Рикорди» является владельцем прав на исполнение оперы Дж. Пуччини «Богема» («La Bohème»). Пуччини умер 29 ноября 1924 г. В сезоны 1993/1994 и 1994/1995 гг. государственный театр Висбадена показал на своей сцене ряд спектаклей указанной оперы без согласия «Рикорди». Последнее обратилось с иском в соответствующий земельный суд (Landgericht). Истец утверждал, что в свете запрета на дискриминацию по признаку гражданства, закрепленного в Договоре о ЕС, произведения Пуччини должны охраняться в Германии до истечения 70-летнего срока после смерти автора, как это установлено немецким законодательством, т. е. до 1 января 1995 г.

Ответчик по этому делу, земля Гессен, возражал. Ответчик считал, что опера «Богема» охраняется в соответствии с нормами итальянского законодательства. Итальянское же законодательство устанавливало 56-летний срок охраны произведений после смерти автора. Следовательно, с 1 января 1981 г. оперы Пуччини находятся в общественном достоянии, и согласие на их исполнение не требуется.

Определение земельного суда о принятии иска к производству было обжаловано ответчиком. Верховный суд Германии (Bundesgerichtshof) указал, что из материалов дела следует, что данная опера была впервые опубликована в Италии, а не в Германии. В то время она охранялась в Германии исключительно в силу действия международных договоров. В свете ст. 7 (8) Бернской конвенции сроки охраны произведения определяются в соответствии с нормами страны его происхождения.

Если опера «Богема» охраняется по правилам итальянского законодательства, то срок ее охраны истек в 1980 г.

Однако Верховный суд согласился с доводом истца, что разрешение спора по существу зависит от применимости к данному случаю запрета на дискриминацию по признаку гражданства, предусмотренного в части первой ст. 12 Договора о ЕС. Вместе с тем национальный суд выразил сомнение в применимости данного принципа к делам по защите авторских прав, когда автор умер до того, как запрет на дискриминацию вступил в силу. В Италии и Германии это произошло с 1 января 1958 г., тогда как Пучини умер в 1924 г. На этой стадии национальный суд приостановил производство и обратился с запросом в Суд ЕС, попросив его вынести предварительное постановление по следующему вопросу права: должен ли запрет на дискриминацию, содержащийся в части первой ст. 12 Договора о ЕС, применяться к случаям, когда иностранный автор уже умер до того, как Договор вступил в силу в государстве, гражданином которого он являлся?

Суд ЕС рассуждал следующим образом. Он напомнил, что в силу их влияния на торговлю товарами и услугами внутри ЕС вопросы авторского права и смежных прав попадают в сферу действия Договора о ЕС, что было подтверждено Судом в своих решениях по делам в отношении использования записей выступлений знаменитого певца Фила Коллинза и др. Далее Суд отметил, что хотя Пуччини скончался до того, как Договор о ЕС вступил в силу в государстве-члене, это не препятствует применению Договора о ЕС. Авторское право охраняет не только самого автора, но и тех, кто получил от него право требования.

Никто не оспаривает, что авторское право, являющееся предметом основного разбирательства, по-прежнему влияет на поведение лиц, получивших право требования от Дж. Пуччини и действующих, когда

Договор ЕС уже вступил в силу. Наконец Суду предстояло определить, противоречит ли праву ЕС установленное в немецком праве различие в режиме обращения, с которым сталкиваются немецкие и иностранные авторы.

Земля Гессен утверждает, что такое различие проистекает из расхождения между законами государств-членов. Она ссылается на то, что условия охраны, предусмотренные ст. 7 (8) Бернской конвенции, не используют термин «гражданство», а используют в качестве критерия страну происхождения. Сроки охраны устанавливаются каждым государством-членом, которое свободно в их увеличении в соответствии с собственным законодательством. Эти сроки действуют применительно к их гражданам, проживающим за границей. Таким образом, национально определенная правовая ситуация выступает в качестве объективного критерия дифференциации.

Суд ЕС отверг такое толкование. Он согласился с тем, что часть первая ст. 6 Договора о ЕС затрагивается не всякий раз, когда наблюдаются несходства или расхождения, проистекающие из различий в праве государств-членов, с которыми сталкиваются физические и юридические лица, находящиеся под юрисдикцией ЕС. Она не затрагивается тогда, когда такие национальные законы применяются в отношении всех лиц в соответствии с объективными критериями безотносительно к их гражданству и не допускают какую-либо дискриминацию по признаку гражданства. Совершенно ясно, что положения § 120 (1) и 121 (1)

Закона об авторском праве Германии (Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz)) устанавливают дискриминацию по признаку гражданства.

В свете высказанных соображений Суд постановил, что запрет на дискриминацию, установленный частью первой ст. 12, применим также и к охране авторских прав в тех случаях, когда автор умер ранее, чем Договор о ЕС вступил в силу в том государстве-члене, гражданином которого он являлся, и это обстоятельство препятствует тому, чтобы сроки охраны произведений автора, гражданина другого государства-члена, были короче, нежели сроки охраны, предоставленные произведениям собственных граждан.

Авторское право и злоупотребление господствующим положением.

В силу своей юридической природы исключительные имущественные права создают своего рода монополию на использование охраняемых объектов способом, указанным в законодательстве. Однако само обладание правами еще не составляет нарушение антимонопольного законодательства и правил справедливой конкуренции. В разработанной Судом ЕС доктрине предлагается проводить различие между существованием исключительных имущественных прав автора, исполнителя, изготовителя фонограмм, продюсера, вещательной организации и их осуществлением. Договоры ЕС не затрагивают существование прав на интеллектуальную собственность, но являются основанием для вмешательства в их осуществление.

Право ЕС запрещает злоупотребление господствующим положением, которое препятствует появлению новых товаров или услуг.

Устойчивая судебная практика исходит из того, что осуществление имущественных прав, вытекающих из права на интеллектуальную собственность, может быть объектом ограничений, налагаемых в силу ст. 82 Договора о ЕС о недопустимости искажения конкуренции, только в исключительных обстоятельствах.

В трактовке использования исключительных имущественных прав автора, владельцев смежных прав как злоупотребления используется двух-шаговый метод: 1) оценка собственно фактических обстоятельств; 2) применение способов, представляющих собой признанную правом форму злоупотребления.

Притягательность авторского права для закрепления полученных результатов в собственности состоит в низких требованиях к новизне произведения или иного объекта. Достаточно показать отсутствие «рабского» копирования и наличие элементов собственной творческой работы автора. Единственным ограничителем здесь выступает то, что авторское право распространяется только на форму произведения, оставляя содержание описанного технологического процесса вне сферы охраны. Поэтому в зависимости от того, что представляет наибольшую ценность, на первый план выступают методы охраны промышленной собственности либо литературной и художественной.

Это как бы два весла, обеспечивающих поступательное движение лодки прогресса. Смешение этих двух принципов регулирования создает угрозу монопольного владения знанием и стагнации.

На это было обращено внимание в докладе английского королевского общества, проанализировавшего возможные последствия новелл, которые требуется ввести в ткань национального законодательства об охране интеллектуальной собственности. В любом произведении присутствует строительный материал и то оригинальное, что привносится в него автором. Следовательно, если заимствований мало, но они являются центральными для работы, то мы имеем дело с посягательством на авторское право.

По мнению ученых, принцип совмещения свободы доступа к информации с защитой творческого начала был нарушен с появлением директив, касающихся охраны баз данных и защиты авторского права в информационном обществе.

Возникшую опасность иллюстрирует спор, который противопоставил обладателя фармацевтической базы данных IMS Health, Inc. (IMS) (Германия), с одной стороны, и ее потенциальных конкурентов, поддержанных Европейской Комиссией — с другой, о предоставлении возможности использовать охраняемую авторским правом структуру расположения материала.

22 апреля 2002 г. апелляция конкурентов на решение председателя Суда первой инстанции от 26 октября 2001 г. по делу IMS Health v. Commission1 о приостановлении действия решения Комиссии о немедленном предоставлении лицензии на использование до разрешения спора по основному иску была отвергнута. Председатель Суда справедливости ЕС поддержал решение Суда первой инстанции.

Комиссия считала, что IMS занимает господствующее положение в сфере предоставления рыночного доступа к данным, касающимся  продажи и выписки рецептов на лекарственные препараты. Комиссия пришла к выводу, что разработанная IMS 1860-звенная структура расположения данных представляет собой географическую модель анализа немецкого рынка. Она является основой, на которой осуществляется форматирование региональных сведений о продаже лекарственных препаратов, которые затем предоставляются клиентам.

Комиссия пришла к выводу, что означенная структура фактически представляет собой принятый в данной сфере деятельности стандарт, а отказ IMS предоставить лицензию на ее использование является злоупотреблением господствующим положением на рынке. Такой отказ препятствует новым конкурентам выйти на рынок или остаться на нем.

Комиссия предписала IMS незамедлительно предоставить лицензию на использование данной структуры на недискриминационной основе, с тем чтобы участники рынка могли осуществлять форматирование имеющихся у них данных о продажах.

IMS не согласилась с предписанием и в соответствии с частью четвертой ст. 230 Договора о ЕС подала иск о его аннулировании в Суд первой инстанции. Одновременно IMS заявила ходатайство о приостановлении действия оспоренного предписания до тех пор, пока

Суд первой инстанции не вынесет решения по основному иску. Суд удовлетворил это ходатайство.

Сложившаяся судебная практика требует установления исключительных обстоятельств, в которых осуществление авторских прав могло бы представлять собой злоупотребление господствующим положением. Основной иск IMS оспаривал правовой анализ Комиссии, что отказ предоставить лицензию представляет собой такое злоупотребление.

IMS настаивала, что устойчивая судебная практика рассматривала в качестве злоупотребления только случаи, когда такой отказ препятствовал появлению нового продукта на рынке, отличном от того, на котором данное предприятие занимает доминирующее положение.

Суд первой инстанции также принял во внимание то, что немедленное исполнение предписания Комиссии могло бы причинить IMS невосполнимый ущерб, вызвав необратимые тенденции на рынке данных услуг.

Конкуренты IMS, компании NDC Health и AzyX, предоставляли свои услуги, по всей вероятности, на основании 1860-звенной структуры или ее модификации в нарушение авторских прав IMS. Наложение в принудительном порядке обязанности заключить лицензионное соглашение приведет к легитимации поведения компаний, действующих без лицензии. Более того, такая лицензия обезопасит их от необходимости компенсировать ущерб за нарушение авторского права, если правомочия IMS в отношении исключительных прав на использование 1860-звенной структуры обработки данных будут поддержаны в суде при рассмотрении спора по существу.

Проанализировав все фактические обстоятельства, Суд не усмотрел в действиях IMS по сохранению своих авторских прав на принадлежащую IMS структуру организации данных действий, искажающих конкуренцию и нарушающих права потребителей в такой исключительной степени, которая требовала безотлагательного исполнения предписания Комиссии. Выводы Суда первой инстанции нашли полную поддержку при апелляции.

Таким образом, попытка преодолеть, даже с помощью предписания Комиссии, последствия приватизации стандартов в сфере предоставления информационных услуг с помощью авторского права оказалась безуспешной.

Ученые высказывают опасение, что может быть нарушен баланс между интересами защиты инвестиций и интересами общества в доступности достижений науки, образования и культуры.

Специальное (sui generis) право на базы данных реально защищает информацию, содержащуюся в базах данных, особенно если база данных — единственный ее источник. В отдельных случаях такая информация была получена объединенными усилиями международного научного сообщества ЕС. Особенность права на базы данных состоит в том, что оно вознаграждает инвестора, который собирает данные, а не ученых, которые создают эти данные. Затраты на получение научных данных часто намного превышают размер инвестиций в сбор базы данных. Наметились опасные процессы «всасывания» открытой информации в закрытые базы данных. Эти процессы, с одной стороны, экономически вредны, а с другой — подрывают легитимность охраны информации, содержащейся в таких базах данных.

Особое беспокойство в научном сообществе возникает там, где коммерческая база данных становится единственным источником информации. Наука все больше зависит от баз данных, а публичное финансирование проектов сокращается. Между тем быстрый прирост научного знания требует генерации, хранения и манипуляции большими наборами данных. Этот феномен связан с совершенствованием вычислительной техники. Быстродействующие компьютеры сделали возможным легкое и совершенное копирование любой информации, которая перемещается в виртуальную среду, не всегда подпадающую под действие изъятий, установленных для аналогового мира.

Предусмотренные законодательством юридические механизмы изъятия и ограничения в отношении авторских и смежных прав в пользу добросовестного пользования становятся единственным способом уравновесить эту тенденцию, не прибегая к чрезвычайным процедурам, призванным сохранить конкурентную среду.

Границы прав правообладателя в Интернете. Дополнительные возможности использования охраняемого правом контента в Интернете требуют новой демаркации полномочий обладателей авторских и смежных прав. Такая демаркация в европейском праве по большей части осуществляется посредством решений Суда справедливости ЕС по конкретным делам. Одним из таких дел стало вынесенное в преюдициальном порядке Решение Суда справедливости ЕС по делу «Бест Ватер» (BestWater) от 21 октября 2014 г.

Вопрос касался всех провайдеров интернет-услуг, деятельность которых позволяет преодолевать границы и ограничения, установленные правообладателем. Суд, обратившийся с запросом о вынесении преюдициального решения, интересовало, происходит ли нарушение авторского права всякий раз, когда оператор веб-сайта устанавливает ссылку на контент, выложенный на другом сайте, или размещает его у себя.

Суд справедливости ЕС пришел к выводу, что помещение внутрь, в рамки своего материала (framing), охраняемого авторским правом видео для обмена им в социальных сетях, даже когда такое размещение произошло без разрешения правообладателя, не является нарушением авторского права.

На позицию Суда, по всей видимости, повлияли следующие обстоятельства. Помещение своего и чужого авторского контента внутрь своего материала для обмена им между пользователями стало технологической чертой функционирования всех социальных сетей. В этой связи вопрос о легальности действий пользователей оказался тесно связан с дальнейшим существованием социальных сетей в правовом пространстве.

В данном деле предмет и обстоятельства дела оказались гораздо менее значимыми, чем юридические последствия выносимого судебного решения.

Обстоятельства дела. Немецкая компания BestWater International GmbH, занимающаяся продажей аппаратуры для фильтрации воды, предъявила иск о нарушении авторских прав к двум физическим лицам: Михаэлю Мебесу и Штефану Потчу, которые разместили промо-видеоматериалы компании из YouTube на своей странице в социальных сетях, использовав прием фрейминга.

Вынося решение, Суд справедливости ЕС отчасти опирался на технологические особенности фрейминга. Фрейминг позволяет интернет-пользователям, кликнув на ссылку, которая загружает и показывает контент, размещенный у провайдера, оказывающего хостинг-услуги (в данном случае — у YouTube), перейти к нему таким образом, что при просмотре материалы из ссылки оказываются внутри (в рамках) контента на веб-сайте, который содержит данную ссылку. Это означает, что материал, хранящийся на другом веб-сайте, может демонстрироваться независимо от этого веб-сайта. То есть пользователю не нужно покидать веб-сайт, содержащий ссылку, для того, чтобы ознакомиться с контентом, находящимся на другом сайте. В результате пользователь даже не всегда сознает, что используемый им материал находится на другом сайте.

Ответ на запрос о даче преюдициального заключения по делу BestWater, направленный немецким федеральным судом, более года находился в режиме ожидания, так как Суд справедливости ЕС должен был определиться со своей принципиальной позицией в отношении ссылок (links) в связи с рассмотрением другого дела, касающегося гиперссылок, а именно дела Свенсона.

В нем был поставлен вопрос о легальности гиперссылок с точки зрения эволюции авторского права применительно к использованию произведений в Интернете. Вынесенное 13 февраля 2014 г. Решение по делу Свенсона показало, что при определенных условиях владелец веб-сайта может использовать гиперссылки для направления пользователей к произведениям, охраняемым авторским правом, которые находятся в свободном доступе на другом веб-сайте.

В деле BestWater Суд справедливости ЕС конкретизировал этот общий подход, назвав условия, при которых отсылки к другому веб-сайту не нарушают авторские и смежные с ним права. В Решении от 21 октября 2014 г. было сказано, что вставка контента другого лица внутрь веб-сайта с использованием приема фрейминга правомерна, когда вставленный контент уже был свободно сообщен и доведен до сведения публики на законных основаниях на веб-сайте третьей стороны. В этом случае такая вставка не является сообщением для всеобщего сведения в смысле ст. 3 (1) Директивы 2001/29/ЕС. Следовательно, нарушения авторского права владельца контента не происходит.

Это согласуется с общей правовой позицией Суда справедливости ЕС. Она была заявлена им в Решении по делу TVC (TVCatchup Ltd («TVC»)).

В этом Решении, вынесенном 7 марта 2013 г. по запросу английского суда, рассматривавшего коллективный иск компаний, оказывающих услуги аналогового и цифрового вещания, к интернет-компании, предоставляющей услуги стриминга, давалось разъяснение положений ст. 3 (1) Директивы 2001/29/ЕС в отношении того, как следует толковать исключительное право обладателей авторских и смежных прав «сообщать публике».

TVC на своем сайте предоставлял услугу, которая давала пользователям возможность выбирать устройства для просмотра транслируемых телепередач. Подписчики компании могли пользоваться компьютерами, смартфонами, игровыми приставками. TVC утверждал, что стриминг не является сообщением, так как это чисто технический способ обеспечения приема оригинального телевизионного сигнала на обслуживаемой территории.

Суд справедливости ЕС не согласился с этим утверждением. Суд посчитал, что предоставление доступа к телевизионным программам путем их ретрансляции через Интернет с использованием специфических технических средств, отличающихся от средств первоначальной коммуникации, представляет собой новое «сообщение публике» в смысле европейского права.

Суд справедливости ЕС разъяснил, что сообщение публике в смысле авторского права происходит тогда, когда сообщение осуществляется другими техническими средствами, отличными от тех, что использовались первоначально, и направлено на приобщение «новой публики», т. е. дополнительной аудитории, на которую обладатель авторского права не рассчитывал, давая разрешение на использование произведения. Поэтому ретрансляция в Интернете текущих телевизионных передач без разрешения вещателя (или иного первоначального правообладателя) является нарушением авторских прав. Всякий стриминг фонограмм, фильмов или телепередач должен осуществляться только после получения разрешений или согласий правообладателей на такую дистрибуцию.

Ссылаясь на данный подход, Суд справедливости ЕС отметил по делу BestWater, что не имеет значения, какая именно техника ссылок используется, если ссылки ведут к веб-сайту, уже доступному публике в целом, а значит, приобщения новой публики не происходит.

В Решении от 22 января 2015 г. по делу Pez Hejduk1 Суд справедливости ЕС уточнил вопрос о том, к юрисдикции какой страны относится спор о нарушении авторского права, когда оно произошло в Интернете.

Юридически правонарушение состояло в том, что охраняемое авторским правом произведение было выложено в сети «Интернет» таким образом, что любой желающий мог просмотреть его и загрузить без согласия правообладателя. Тем не менее фактические обстоятельства выглядели не столь однозначно. Г-жа Хеждук — профессиональный фотограф объектов архитектуры. Она создала фотографии зданий австрийского архитектора Георга Рейнберга. Архитектор использовал фотографии на конференции, организованной EnergieAgentur 16 сентября 2004 г., для иллюстрации своего выступления, на что он получил разрешение от фотографа.

Фотограф обратилась в австрийский суд, предъявив иск к организаторам конференции. Она обвинила их в нарушении ее авторских прав, выразившемся в размещении ее фотографий в сети «Интернет».

Организаторы конференции оспорили юрисдикцию австрийского суда, указав, что веб-сайт находился в доменной зоне .de (Германия) и не предназначался для интернет-пользователей в Австрии. Ответчик полагал, что того обстоятельства, что веб-сайт был доступен с территории Австрии, недостаточно для того, чтобы спор оказался в юрисдикции австрийского суда.

В своем разъяснении Суд справедливости ЕС выделил два момента: право на обращение и определение размера ущерба. Право на обращение в суд в связи правонарушениями, совершенными в сети «Интернет», присутствует во всех государствах-членах независимо от того, в чьем доменном поле находится сайт, в силу Директивы 2001/29/EC.

Соответственно ст. 5 (3) Регламента (ЕС) от 22 декабря 2000 г. № 44/2001 о юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим спорам должна толковаться как означающая, что любой национальный суд, в который поступило обращение за судебной защитой, может рассмотреть исковые требования, когда сайт-нарушитель доступен на его территории. Впрочем, исходя из того, что защита авторского и смежных с ним прав в каждом государстве ограничивается пределами национальной территории, суд вправе оценивать только тот ущерб, который был причинен на его территории.