Исаева Патимат  Гаджиевна

канд. эк. наук, доцент Дагестанского государственного университета, г.Махачкала

Банковская гарантия и поручительство как способы обеспечения возвратности кредита

В научной литературе в основном исследуется соотношение банковской гарантии и страхования [1], реже - банковской гарантии и кредита. Повышенное внимание к сравнительному анализу банковской гарантии и страхования обусловлено тем, что данные виды услуг наиболее часто конкурируют друг с другом на практике, причем эта конкуренция зачастую закреп­лена и на законодательном уровне[2]. Сравнение банковской гарантии и кредита, как правило, сводится к описанию сложившейся процедуры рассмотрения за­явок в банках по кредиту и гарантии[3]. Рассмотрим подробнее соотношение указанных продуктов.

Банковская гарантия и страхование рисков - два наиболее близких по экономическому содержанию продукта. Их общими чертами являются следующие характеристики:

• предметом обоих является снижение рисков бенефициара (выгодоприобретателя), возникающих в результате отношений с принципалом (страхователем) путем переноса их на гаранта (страховщика);
• и банковская гарантия, и страхование предусматривают возможность дальнейшего предъявления требований (регресс и суброгация) к принципалу (страхо­вателю);
• выдача банковской гарантии и заключение договора страхования предусматривают получение гарантом (страхователем) вознаграждения (страховой премии) за предоставляемую услугу;
• предоставление гарантом (страхователем) бенефициару (выгодоприобретателю) документа, удостоверяющего его право на получение возмещения (собственно банковская гарантия и страховой полис).

При этом практика применения каждого из продуктов позволяет выявить ряд конкурентных преимуществ каждого из них. К преимуществам банковской гарантии можно отнести следующие:

• более низкую и заранее известную стоимость продукта (ставка по банковским гарантиям, предлагаемым банками, обычно фиксирована и не превышает 4% от суммы). Размер страховой премии определяется в результате сложного расчета, учитывающего ряд пара­метров;
• более простую процедуру получения выплаты. Бенефициару не требуется доказывать размер причиненного ущерба, и зачастую достаточно просто предъявить требование о выплате для получения платежа (безусловные банковские гарантии);
• размер выплаты в банковской гарантии ограничен только суммой, размер страхового возмещения может ограничиваться еще и франшизой.

В качестве недостатков банковской гарантии следует назвать:

• более сложную процедуру получения: если договор страхования в принципе способен заключить любой участник рынка, то банковская гарантия, как правило, выдается только компаниям, имеющим устойчивое фи­нансовое положение и положительную историю обслуживания в соответствующей кредитной организации;
• заключение договора страхования без обеспечения. Выдачи банковской гарантии без встречного обеспечения принципала практически нет.

Банковская гарантия и кредит. Анализируя соотношение банковской гарантии и кредита, уместно, на наш взгляд, рассматривать такой вид кредита, как овердрафт. Отношения сторон при его предоставле­нии заключаются в том, что банк восполняет нехватку денежных средств на счете плательщика (заемщика), если имеющейся суммы недостаточно для исполнения всех предъявленных расчетных документов.

Эти две разновидности финансового продукта объединяют следующие признаки.

Основополагающие характеристики кредита - платность, срочность и возвратность в равной мере присущи и банковской гарантии.

Механизм выдачи: и для предоставления кредита, и для банковской гарантии требуются одинаковые документы, используются одни и те же методы банками для оценки финансового состояния. Отличием в дан­ном случае выступает тот факт, что по овердрафту кредитор перечисляет денежные средства на счета заем­щика при их недостаточности для исполнения предъ­явленных счету расчетных документов. По банковской • гарантии платеж производится напрямую бенефициа­ру по его требованию, минуя счета принципала.

Преимуществами банковской гарантии перед кредитом выступают:

• ее более низкая стоимость (ставки овердрафта в различных банках достигают 16-17% годовых);
• независимость от обременении на счетах платель­щика (к примеру, если на денежные средства на счете наложен арест, платеж за счет овердрафта проведен не будет).

К недостаткам банковской гарантии можно отне­сти:

• более сложную процедуру получения платежа: в большинстве случаев бенефициару помимо требования об оплате надо предоставить еще и документы, подтверждающие его право на платеж, для использова­ния овердрафта достаточно просто выставить расчет­ный документ к счету;
• связь банковской гарантии с основным обязательством: овердрафт можно использовать для исполнения любых расчетных документов, осуществления плате­жей. Выплаты по банковской гарантии производятся только в счет тех обязательств, которые прямо в ней указаны;
• отсутствие цикличности: лимитом овердрафта можно пользоваться неограниченное число раз в течение срока действия, лимит банковской гарантии может быть выбран только один раз.

Банковская гарантия и расчеты. Далеко не каждый вид банковской гарантии можно отнести к платежным средствам. Соответствующая разновидность в международной практике закреплена в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах [4] и получила название резервного аккредитива.

Конструкция взаимоотношений сторон в резервном аккредитиве в целом схожа с традиционным документарным аккредитивом. В обоих случаях платеж производится исполняющим банком в пользу получателя при предоставлении им документов, указанных в аккредитиве.

Главным отличием резервного аккредитива от документарного (классической формы безналичных расчетов) является основание платежа. В соответствии с документарным аккредитивом выплаты производятся в результате надлежащего исполнения обязательств по представлении товарораспорядительных документов, а по резервному аккредитиву банк-гарант осущест­вляет платеж в случае неисполнения принципалом своих обязательств при представлении документов, не являющихся товарораспорядительными, как правило, это решения судов.

Банковская гарантия и инвестирование. Сама по себе банковская гарантия способом инвестирования не является, данный продукт, как отмечалось выше, скорее относится к кредитным, но в определенных ситуациях получение банковской гарантии можно рассматривать как инвестиционную операцию. Рассмотрим подробнее причины и механизм соответ­ствующих взаимоотношений.

В российской банковской практике самым распространенным механизмом выдачи банковской гарантии является предоставление банковской гарантии под финансовое обеспечение. Суть его заключается в следующем: принципал приобретает вексель гаранта, пре­доставляет его же в залог гаранту в обмен на выдачу банковской гарантии. Достоинство данного механизма на практике - это простота и скорость получения про­дукта. При финансовом обеспечении практически все банки выдают гарантию в упрощенном порядке.

В экономической литературе иногда отмечается, что финансовым обеспечением банковской гарантии является, в том числе депонирование денежных средств принципалом в банке-гаранте. Но данная точка зре­ния представляется, на наш взгляд, ошибочной по следующим причинам. Само по себе размещение де­нежных средств способом обеспечения обязательств не является. Для приобретения ими этого статуса необходимо оформление залоговых отношений, при этом предметом залога выступают права требования вкладчика к банку (если денежные средства размещались по договору банковского вклада) либо вексель (если размещение производилось путем приобретения векселя). В практике наиболее часто встречается вариант с залогом векселя.

Использование такого механизма предполагает наличие у принципала временно свободных денежных средств в сумме, эквивалентной либо превышающей сумму банковской гарантии.  (рис. 1).

Рис.1. Реализация косвенной гарантии

Причины использования подобной схемы можно разделить на две категории.

Первая. Получение банковской гарантии обязательно для принципала: 1) в силу его деятельности (например, таможенные брокеры, перевозчики, вла­дельцы складов временного хранения, туроператоры и др.) и является необходимым условием лицензиро­вания;

2) в силу совершаемой операции (например, банковская гарантия на приобретение ценных бумаг, согласно ст. 84.2 Федерального закона «Об акционер­ных обществах» наличие банковской гарантии явля­ется обязательным условием для выкупа акций лицом, приобретшим 30 и более процентов акций акционер­ного общества). Такие гарантии, как показывает прак­тика, всегда нужно получать в ускоренные сроки, при этом принципал имеет в наличии временно свободные денежные средства. Неполучение в срок необходимой банковской гарантии фактически лишает предприятие возможности вести профильный бизнес.

Вторая. Получение гарантии не является обязательным для принципала, однако условия оплаты заключаемых договоров предусматривают системати­ческие платежи по мере исполнения обязательств (на­пример, линейная морская перевозка грузов). В этой ситуации предоплата всей суммы контракта несет в себе слишком большие риски, связанные с возможным неисполнением обязательств партнера. В то же время и контрагенту принципала надо заранее быть уверенным в оплате, поскольку его деятельность привязана к дан­ному контракту. Компромиссным вариантом и высту­пает банковская гарантия под финансовое обеспечение, позволяющая принципалу, не рискуя крупными сумма­ми денег, заключать соответствующие договоры, а бе­нефициару планировать свои траты, будучи уверенным в оплате. К данной же категории можно отнести слу­чаи, когда альтернативой банковской гарантии высту­пает перечисление денежных средств на депозитные счета госоргана в качестве обеспечения обязательств, которые могут возникнуть у принципала перед третьи­ми лицами в будущем (например, институт встречных обеспечительных мер в процессуальном праве). В этой ситуации принципал оказывается перед выбором меж­ду замораживанием денежных средств на «безвозмезд­ной основе» и предоставлением их кредитной органи­зации под определенное вознаграждение в обмен на банковскую гарантию.

Использование финансового обеспечения для получения гарантии имеет ряд преимуществ, как для принципала, так и для гаранта.

1. Для принципала преимуществом является сокращение временных издержек при получении гарантии и компенсация расходов по гарантии, так как про­центы по банковскому векселю либо депозиту превос­ходят вознаграждение банка за выдачу гарантии.

2. Гарант (которым практически всегда является кредитная организация) получает дополнительный пассив (источник средств) для его дальнейшего разме­щения, снижает стоимость привлеченных денежных средств (часть процентов по векселю компенсируют­ся вознаграждением за выдачу банковской гарантии) и полностью снимает риски, связанные с выплатой по банковской гарантии в пользу бенефициара.

Подводя итог вышесказанному, мы пришли к выводу, что банковская гарантия является конкурентоспособным и  привлекательным финансовым продуктом, с помощью которого можно эффектив­но решать различные задачи, связанные с финансиро­ванием предприятий.     

Поручительство является традиционным способом обеспечения исполнения обязательства. Обеспечительный характер поручительства связан с привлечением к обязательству других лиц, за счет имущества которых, наряду с имуществом должника, могут быть удовлетворены требования кредитора при нарушении обязательства должником. При поручительстве ответственным перед кредитором за исполнение обеспеченного поручительством обязательства, наряду с должником, становится другое лицо - поручитель.

Поручительство представляет собой договор, в силу которого поручитель обязывается перед кредитором отвечать полностью или в части за исполнение обязательства должником (ст.361 ГК).

Поручительство может обеспечивать как уже существующие требования, так и требования, которые могут возникнуть в будущем.

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение этого требования влечет недействительность договора поручительства.

Закон не ограничивает субъектный состав договора поручительства. Поручителем может выступать как физическое, так и юридическое лицо. Для выдачи поручительства участнику гражданского оборота, как правило, необходимо лишь наличие общей правоспособности. Однако юридические лица, обладающие специальной правоспособностью (унитарные, государственные и муниципальные предприятия, некоммерческие организации), могут выступать в качестве поручителей, если заключение таких договоров соответствует целям деятельности данного юридического лица.

Порядок и особенности предоставления поручительства Российской Федерацией, субъектом Федерации и муниципальным образованием регламентируются Бюджетным кодексом РФ (см. раздел о государственных и муниципальных гарантиях). Нормы Бюджетного кодекса РФ устанавливают также специальные требования в отношении заимствований, осуществляемых государственными и муниципальными унитарными предприятиями, а также бюджетными учреждениями у третьих лиц. Бюджетные учреждения не имеют права получать кредиты у кредитных организаций и других физических и юридических лиц, за исключением ссуд из бюджетов и государственных внебюджетных фондов (ст.118 БК РФ).

Выдача поручительства предполагает существование определенных отношений между поручителем и должником, в силу которых поручитель принимает на себя обязательства в отношении кредитора. Отношения между поручителем и должником могут основываться на договорах комиссии, страхования, договоре совместной деятельности, членстве в организации, иных правовых основаниях.

Они не влияют на отношения между кредитором и поручителем по договору поручительства. Однако характер этих отношений имеет существенное значение при рассмотрении регрессных требований поручителя к должнику.

Характер и объем ответственности поручителя. При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Основания для возложения ответственности на должника и поручителя в случае неисполнения обеспечиваемого обязательства различны: должник отвечает за неисполнение основного обязательства, а поручитель в силу договора поручительства.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства (п.3 ст.363 ГК).

Поручитель может принять на себя обязательство отвечать за исполнение обязательства частично, например, только в размере основной суммы долга либо основной суммы и процентов. Ограничение объема ответственности может быть предусмотрено и в ином виде. Поручительство за часть долга не может предполагаться. В силу этого, если в договоре поручительства объем ответственности не ограничен тем или иным образом, поручитель отвечает в том же объеме, что и должник.

Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет права на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

Если поручитель несет дополнительную (субсидиарную) ответственность, закон возлагает на него обязанность проинформировать должника о предъявленном требовании и привлечь его к участию в деле (п.3 ст.399 ГК). Обязанность поручителя привлечь должника к участию в деле является материально-правовой и должна быть исполнена поручителем путем направления должнику извещения о предъявленном кредитором иске (с указанием наименования суда, номера и даты искового заявления и т.д.).

Невыполнение поручителем возложенной на него обязанности влечет для поручителя неблагоприятные последствия. В этом случае должник имеет право выдвинуть против регрессного требования поручителя возражения, которые он имел против кредитора, например по размеру требования, его действительности и т.д. Если эти возражения обоснованны, то регрессные требования поручителя к должнику будут полностью или частично отклонены. Поручитель же сможет взыскать с кредитора лишь неосновательно уплаченное (ст.1108 ГК).

Исходя из целей института поручительства и характера отношений между его участниками, следует признать, что, хотя ГК не предусмотрел обязанности поручителя, несущего солидарную ответственность, извещать должника о предъявленном кредитором исковом требовании, у поручителя есть право потребовать от должника представления необходимой информации об имеющихся у последнего возражениях против заявленного требования.

Права поручителя, исполнившего обязательство. К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе потребовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Размер процентов, начисляемых на выплаченную поручителем сумму, определяется на основании ст.395 ГК.

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят от кредитора все права, обеспечивающие требование кредитора, - право на неустойку, права залогодержателя и т.д.

При исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование (п.2 ст.365 ГК). При отказе или уклонении кредитора от передачи поручителю документов, подтверждающих требование кредитора и обеспечивающих это требование прав, поручитель вправе задержать исполнение.

В целях предотвращения двойного исполнения кредитору - и со стороны поручителя, и со стороны должника - гражданское законодательство предусматривает специальные правила. Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. Если должник поручителя не известил и поручитель, в свою очередь, исполнил свою обязанность перед кредитором, то поручитель не теряет права на регрессное требование к должнику. Поручитель не теряет этого права и тогда, когда должник направил ему извещение, но оно не было получено либо было получено после того, как он исполнил обязательство. Таким образом, риск случайного двойного исполнения ложится на должника. Должник, удовлетворивший регрессное требование поручителя, вправе потребовать от кредитора лишь неосновательно полученное.

Поручитель может отказаться от реализации своего права на предъявление регрессного требования к должнику и воспользоваться правом потребовать от кредитора неосновательно полученного. В этом случае объем требований к кредитору, помимо возврата повторно уплаченной суммы, будет определяться по правилам о неосновательном обогащении.

Если поручитель исполнил свое обязательство перед кредитором после получения от основного должника извещения об исполнении обязательства, то он лишается права предъявить регрессное требование к должнику.

Поручительство как акцессорное (дополнительное) требование прекращается в той части, в какой прекратилось основное обязательство (исполнением, зачетом, новацией и т.д.).

Поручительство также прекращается в случаях:

• изменения без согласия поручителя обеспеченного им обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные для поручителя последствия. Такими изменениями могут быть увеличение размера процентов, начисляемых на сумму долга, установление или увеличение штрафных санкций и т.д.;
• отказа кредитора от принятия надлежащего исполнения, предложенного должником или поручителем;
• по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано.

Если срок, на который дано поручительство, в договоре поручительства не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю.

Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

Указанные сроки по своей природе не являются сроками исковой давности, не подлежат восстановлению и должны применяться судом независимо от заявления заинтересованной стороны.

Подводя итог проведенному исследованию, мы пришли к выводу, что банковская гарантия и поручительство являются конкурентоспособными и  привлекательными финансо­выми продуктами, с помощью которых можно эффектив­но решать различные задачи, связанные с финансиро­ванием предприятий.

[1]  Суховерхова Л.А. Банковские гарантии как кре­дитный инструмент // Банковское кредитование. 2010. №4.

[2] Федеральный закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» от 24.11.1996 г. № 32-ФЗ // Российская газета. № 231. 03.12.1996.

[3] 5. Филина Ф. Н., Толмачев И. А., Сутягин А. В. Все виды кредитования. М.: ГроссМедиа, РОСБУХ, 2009. С. 416.

[4] Конвенция ООН о независимых гарантиях и ре­зервных аккредитивах. Международное частное право. Сборник документов. М.: БЕК, 1997. С. 633 - 640.