Афанасьева И.В., Афанасьев И.В.

Основания возникновения ипотеки

В соответствии с п. 3 ст. 334 ГК РФ залог возникает в силу договора либо на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств. Залог может возникать при условии заключения договора о залоге либо независимо от заключения такого договора, но в обеих ситуациях – при наличии указанных в законе обстоятельств. Применительно к залогу недвижимости в первом случае мы можем говорить о договорной ипотеке, то есть ипотеке, которая возникает в силу волеизъявления сторон, направленного на ее установление, и других юридических фактов. Во втором – о легальной, или законной, ипотеке, которая возникает при наличии определенных законом юридических фактов, в отсутствие волеизъявления сторон на установление ипотеки. Ипотека в силу закона, возникает при наличии определенных законом юридических фактов и без наличия волеизъявления сторон на установление ипотеки. При возникновении ипотеки в силу закона, применяются правила о залоге, возникающее в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное (п.2 ст.1 Закона об ипотеке). Одним из примеров ипотеки в силу закона, является передача недвижимости под выплату ренты. В соответствии с п. 1 ст. 587 ГК РФ при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечении обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество. Также одним из вариантов ипотеки в силу закона является купля-продажа недвижимости в кредит. Так, согласно п. 5 ст. 488 и п. 3 ст. 489 ГК РФ товар, проданный в кредит, в том числе с условием о рассрочке, признается находящимся в залоге у продавца с момента его передачи покупателю в обеспечение исполнения последним обязанности по оплате, если иное не установлено договором.

В соответствии со ст. 303 будущей редакции ГК РФ залогодержатель в целях удовлетворения своих требований за счет заложенной недвижимой вещи имеет право распорядиться этой заложенной недвижимой вещью в порядке и на условиях, определенных законом и договором ипотеки [6].Статья 303 будущей редакции ГК [6] выделяет следующие виды ипотеки: акцессорную ипотеку, то есть ипотеку, установленную на недвижимую вещь в обеспечение исполнения обязательства с указанием в договоре ипотеки данных о существе, размере и сроках исполнения этого обязательства и независимую– без указания таких данных при условии определения в договоре ипотеки предельной суммы, которая может быть получена залогодержателем из денежных средств, вырученных от продажи предмета ипотеки, в счет удовлетворения своих требований, а также срока существования права залога. Независимая ипотека может быть также установлена путем обременения собственником (залогодателем) своей недвижимой вещи, удостоверенного закладной, без указания лица, в пользу которого установлено такое обременение (залогодержателя). В этом случае право ипотеки на соответствующую недвижимую вещь считается возникшим с момента внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество записи о залогодержателе.

Условия о предмете залога считаются согласованными, если стороны внесли в него данные, позволяющие однозначно определить, идентифицировать предмет залога. В случае если предметом залога является здание (жилого дома и т.д.), то при заключении договора залога необходимо предъявить документы, содержащие сведения, позволяющие определить место расположения здания, его площадь и т. д.[5].

Судебная практика исходит из того, что при отсутствии в договоре об ипотеке, сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге недвижимости не может считаться заключенным. В частности, в п. 2. Информационного письма Президиума ВАС РФ № 26 от 15.01.1998 г. [3], указывается, что при отсутствии в предоставленных на рассмотрение арбитражного суда документах формулировки, позволяющей достоверно определить, какое конкретно имущество являлось предметом залога (индивидуализировать заложенное имущество), удовлетворение иска путем обращения взыскания являлось необоснованным.

Договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации в органе, осуществляющем государственную регистрацию (ст. 10 Закона об ипотеке), в настоящее время которым является Росреестр. Обязательность нотариального удостоверения ипотеки отменена Федеральным законом от 30.12.2004 г. № 216-ФЗ «О внесение изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Учитывая расходы залогодателя, а также высокие проценты и размер первоначального взноса при участии в ипотечном кредитовании, обязательность нотариального удостоверения ипотеки оставалось существенным барьером на пути развития ипотеки. В настоящий момент обязательное нотариальное удостоверение договора ипотеки действует только в рамках п.2 ч.2 ст. 163 ГК РФ.

Однако в соответствии с абз. 2 п.1 ст. 303.3 ГК РФ (вступает в действие с 1 сентября 2012 года)[6] договор ипотеки должен быть заключен в нотариальной форме, за исключением случая, предусмотренного абзацем вторым статьи 303.1 Кодекса, то есть для независимой ипотеки.

Ипотека подлежит обязательной государственной регистрации и возникает с момента государственной регистрации независимо от основания возникновения (Статья 303.3). Несоблюдение правил о государственной регистрации договора влечет недействительность договора (он признается ничтожным). Запись о проведенной регистрации вносится в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество. Все изменения и дополнения, вносимые в договор ипотеки подлежат государственной регистрации [6].

В случае перехода права собственности на предмет залога от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства ипотека сохраняется. Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и приобретает все права и обязанности залогодателя (Ст. 303.15 новой редакции)

Существенным для российского законодательства является введение в гражданский оборот нового вида ценной бумаги – закладной. Закладная не является собственно договором об ипотеке, а выдается дополнительно к договору при условии согласования сторонами возможности ее выдачи. Закладная обеспечивает возможность передачи прав на заложенное имущество путем передачи самой закладной, тем самым она укрепляет права кредитора. Закладная выполняет, во-первых, функцию подтверждения наличия ипотечного правоотношения в целом и права залогодержателя в частности, во-вторых, функции ценной бумаги с учетом особенностей того права, которое она удостоверяет, являясь именной ценной бумагой.

Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, после государственной регистрации ипотеки. Исходя из анализа п. 5 ст. 13 и п. 1 ст. 16 Закона об ипотеке, можно сделать вывод о том, что государственная регистрация прав, удостоверенных закладной, требуется только для регистрации прав первоначального держателя закладной. Права последующих держателей закладной должны быть зарегистрированы только в том случае, если это будет предусмотрено совместным решением бывшего и нового залогодержателя.

Государственная регистрация внесения в закладную имени ее нового законного владельца не является обязательной, поскольку закладная является ценной бумагой и обладает свойством публичной достоверности. Однако данное свойство закладной не заменяет собой требований, предусмотренных ст. 131 ГК РФ и нормами Закона о регистрации, поскольку закладная удостоверяет права на недвижимость. Поэтому представляется целесообразным закрепить в законе необходимость государственной регистрации перехода прав по закладной от одного владельца к другому.

Закладная удостоверяет право залогодержателя (законного владельца закладной) как при заключении договора об ипотеке, так и при возникновении ипотеки в силу закона.

В соответствии с п. 2 ст. 22 Закона об ипотеке сведения о государственной регистрации права и государственной регистрации ипотеки, предусмотренные подп. 10 и 13 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке, должны быть внесены органом, осуществляющим государственную регистрацию, заверены подписью должностного лица и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию.

Внесение в закладную сведений о государственной регистрации договора купли-продажи или иного договора, являющегося основанием для возникновения права собственности залогодателя при выдаче закладной при ипотеке в силу закона, Законом об ипотеке не предусмотрено.

В соответствии с п. 2 ст. 14 Закона об ипотеке по соглашению между залогодателем и залогодержателем в закладную могут быть включены также иные данные, не предусмотренные п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке. Отдельные условия закладной могут определяться примерными условиями, разработанными для закладных, размещенными на сайте в сети «Интернет» и опубликованными в периодическом печатном издании, распространяемом тиражом не менее десяти тысяч экземпляров. В этом случае при составлении закладной в нее вместо таких условий включается указание на источник, в котором опубликованы такие условия.

Законодательством предусмотрен порядок внесения передаточных надписей и иных отметок. Абзацем 1 п. 3 ст. 14 Закона об ипотеке предусмотрено, что при недостаточности на самой закладной места, в том числе для отметок о новых владельцах и (или) частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства либо записи как при составлении закладной, так и после ее выдачи иных необходимых сведений, к ней прикрепляется добавочный лист.

В Концепции развития гражданского законодательства отмечалось, что законодательство, регулирующее закладную, должно быть существенно изменено, и что следует допустить выпуск закладной в качестве ордерных или даже предъявительских ценных бумаг, упростив их содержание и устранив свойство акцессорности. Названные меры должны привести к повышению оборотоспособности закладных и отпадению потребности в производных ипотечных ценных бумагах, которые являются инструментами менее надежными, чем закладные[4].

Как следует из ст. 303новой редакции ГК РФ[6], если независимая ипотека в соответствии с условиями договора может быть передана третьему лицу, залогодатель обязан выдать залогодержателю ордерную ценную бумагу – закладную, которая удостоверяет право залога владельца закладной на указанную в ней недвижимую вещь. Владелец закладной вправе в любое время сделать на ней отметку с указанием обязательства залогодателя либо, если это допускается условиями ипотеки и отметкой залогодателя на закладной, обязательства иного лица, исполнение которого обеспечивает независимая ипотека. Владелец закладной вправе в любое время зачеркнуть сделанную ранее отметку об обязательстве, обеспеченном закладной, и сделать новую отметку с указанием иного обязательства, исполнение которого будет обеспечиваться закладной, о чем уведомляет залогодателя и, если закладная обеспечивает обязательство третьего лица, должника по обязательству. О выдаче, содержании и отметках на закладной делается запись в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество по заявлению законного владельца закладной. Отсутствие на закладной отметки об обеспечиваемом обязательстве или прекращение такого обязательства не влечет прекращения независимой ипотеки. При выдаче закладной залогодатель вправе указать в ней, что независимая ипотека прекращается, если держатель закладной не укажет в ней обязательство, обеспечиваемое независимой ипотекой, в течение определенного периода времени, но не менее года.

Передача закладной осуществляется путем совершения ее владельцем передаточной надписи на закладной и вручения закладной приобретателю.
При передаче закладной права залогодержателя в отношении указанной в закладной недвижимой вещи в пределах указанной в закладной суммы переходят к ее приобретателю.

Используемые источники

1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч.2 от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ // Российская газета, № № 23, 24, 25, от 6, 7, 8 февраля 1996.

2. Федеральный закон от 16.07.1998 г. № 102 - ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // Собрание законодательства РФ от 20.07.1998, № 29, ст. 3400.

3.Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 г. №26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге». – Вестник ВАС, 1998.– №3.

4. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации( Концепция) подготовлена на основании Указа Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 года № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ, N 11, ноябрь, 2009

5. Приказ Минюста РФ, Госстроя РФ и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг №289/235/290 «Об утверждении Инструкции о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам» от 16.11.2000. //Российская газета. – №225 от 23.11.2000.

6. Проект Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Российская газета от 07.02.12.