Правовая защита от недобросовестной конкуренции

Законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции в Российской Федерации

Возникновение правового института защиты от недобросовестной конкуренции было необходимым шагом навстречу развитию рыночных отношений и необходимости эффективного разрешения споров между субъектами предпринимательства, возникающих вследствие использования недопустимых методов конкурентной борьбы. По своей сути именно оценка допустимости методов конкурентной борьбы, не связанных с монополистической деятельностью, не могла быть дана только путем применения общих императивных норм законодательства. В этой связи потребовалось создание lex speclalls — правовой конструкции, позволяющей с точки зрения всестороннего анализа и учета сути возникающих правоотношений, сложившихся на конкретном рынке устоев и обычаев, общих требований законодательства, выявления причинно-следственной связи действий и последствий дать квалификацию таким спорным правоотношениям на предмет недобросовестности одной из сторон в конкурентной борьбе.

Отечественное законодательство пошло по пути детальной регламентации норм о защите от недобросовестной конкуренции и ее пресечении.

Предпосылкой для данного решения являются положения ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, являющиеся основополагающими нормами прямого действия.

Концепция запрета на недобросовестную конкуренцию, закрепленная в Парижской конвенции, состоит из общего запрета на данный тип поведения независимо от конкретных форм его проявления, но с одновременным выделением наиболее типичных форм, запрет которых является безусловным (per se).

Особенностью отечественного правового регулирования является изначальная интеграция норм о защите от недобросовестной конкуренции в единый законодательный акт, посвященный правой защите конкуренции в целом, в том числе пресечению монополистической деятельности и контролю за экономической концентрацией, а также последующее развитие этих норм в составе единого закона.

Подобная концепция по своей сути отражает установленный в ст. 34 Конституции РФ принцип недопустимости экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Так, в изначальной редакции первоначального российского закона о защите конкуренции, а именно в ст. 10 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции 1991 г.), был закреплен открытый перечень видов недобросовестной конкуренции. Законодательное определение данная правовая категория получила чуть позже путем внесения изменений в Закон о конкуренции 1991 г., которые были сделаны Федеральным законом от 25 мая 1995 г. № 83-ФЗ.

Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) сохранил концепцию правового регулирования в виде общего запрета на недобросовестную конкуренцию и открытого перечня недопустимых действий, прямо выделив и установив запрет на наиболее распространенные ее формы в специальной статье данного Закона

Впоследствии, в рамках четвертого антимонопольного пакета1 вместо единственной статьи Закон о защите конкуренции был дополнен отдельной гл. 2.1, содержащей восемь отдельных статей, посвященных прямо запрещенным действиям, а также общему запрету любого поведения хозяйствующего субъекта, содержащего все признаки недобросовестной конкуренции.

Однако законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции состоит не только из указанного Закона, но и из некоторых других нормативных правовых актов.

Среди данных актов, необходимо выделить прежде всего Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе). Это обусловлено наличием в данном Федеральном законе запретов на недостоверную и недобросовестную рекламу, в том числе являющуюся недобросовестной конкуренцией в целом, либо проявляющуюся в конкретных формах, сходных с формами недобросовестной конкуренции, которые прямо упомянуты в Законе.

С точки зрения правоприменительной практики нормы Закона о защите конкуренции и Закона о рекламе соотносятся между собой как lex generalis — lex specialis, что было подчеркнуто в правовых позициях Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (далее — ВАС РФ).

Так, в п. 7, 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»», указывается на то, если распространение хозяйствующим субъектом сведений, которое приводит к недобросовестной конкуренции, совершается только путем рекламы, то данным действиям правовая оценка должна быть дана в соответствии с Законом о рекламе. Если же такие действия совершаются не только путем распространения рекламы, но и иным способом, то применению подлежат нормы Закона о защите конкуренции.

Необходимо отметить также, что в российском законодательстве приняты отдельные законодательные акты, посвященные нормативно-правовому регулированию отношений по организации и проведению крупнейших социально значимых мероприятий. Данные законы также содержат отдельные запреты на действия, которые ими признаются в качестве недобросовестной конкуренции:

Речь прежде всего идет о Федеральном законе от 1 декабря 2007 г. № 310-ФЗ «Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Статья 8 данного Закона запрещает недобросовестную конкуренцию, связанную с незаконным использованием олимпийской символики, и получила широкое применение на практике.

Аналогично нормы о недобросовестной конкуренции были включены в Федеральный закон от 7 июня 2013 г. № 108-ФЗ «О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Концептуально важную роль в правовом регулировании отношений по защите от недобросовестной конкуренции играют кодифицированные федеральные законы.

Прежде всего следует выделить нормы Гражданского кодекса РФ, которыми, во-первых, установлен принцип недопущения недобросовестного осуществления гражданских прав, который неоднократно применялся в судебной практике при разрешении споров о недобросовестной конкуренции.

ГК РФ также закреплены критерии определения права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции и ограничения конкуренции (ст. 1222 ГК РФ).

Основополагающими для правового регулирования отношений по защите от недобросовестной конкуренции в сфере интеллектуальных прав являются нормы части четвертой ГК РФ.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает административные наказания для юридических лиц и их должностных лиц за совершение недобросовестной конкуренции.

Среди подзаконных нормативных правовых актов следует выделить те акты, которыми определяются и детализируются полномочия Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов по пресечению недобросовестной конкуренции.

Прежде всего к таким актам следует отнести Положение о Федеральной антимонопольной службе, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331. В Положении констатируется наличие у антимонопольного органа соответствующих полномочий.

Детализация полномочий регулятора в рассматриваемой сфере содержится в следующих ведомственных нормативных правовых актах:

• Порядке проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220;
• Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства РФ, утвержденном приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. № 339;
• Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения антимонопольного законодательства, утвержденном приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. № 340.

Необходимо отметить, что формированию и развитию законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции существенно способствовала судебная практика, в частности, правовые позиции Пленума и Президиума ВАС РФ, Президиума Верховного Суда РФ, Президиума Суда по интеллектуальным правам.

Среди постановлений Пленума ВАС РФ следует выделить, в частности:

• Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»;
• Постановление Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»;
• Постановление Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»».

Концептуально важными являются правовые позиции Президиума ВАС РФ, сформированные при пересмотре в порядке надзора судебных актов нижестоящих судов по делам о недобросовестной конкуренции. Данные правовые позиции будут приведены при анализе легального определения недобросовестной конкуренции, ее признаков, а также основных видов правонарушений, приведенном в следующих параграфах настоящей главы.

Вопросы практики пресечения недобросовестной конкуренции затрагиваются в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденном Президиумом ВС РФ 16 марта 2016 г.

Значимую роль в формировании единообразия в применении и толковании норм о пресечении недобросовестной конкуренции в сфере интеллектуальных прав играют и правовые позиции Президиума Суда по интеллектуальным правам, которые прежде всего сформированы в двух справочных документах:

• справке по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, утвержденной Постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 21 марта 2014 г. № СП-21/2;
• справке по вопросам, возникающим при рассмотрении доменных споров, утвержденной Постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 28 марта 2014 г. № СП-21/4.

Также следует иметь в виду, что правовое регулирование отношений по пресечению недобросовестной конкуренции на территории Евразийского экономического союза осуществляется в соответствии со специальным Договором о ЕАЭС, вступившим в силу с 1 января 2015 г.

В частности, вопросам антимонопольного регулирования посвящены специальный разд. XVIII «Общие принципы и правила конкуренции» Договора о ЕАЭС, а также Протокол об общих принципах и правилах конкуренции, являющийся приложением № 19 к Договору и в соответствии с которым осуществляется реализация данного раздела Договора.

Статьей 76 Договора о ЕАЭС в качестве общих правил конкуренции установлены запреты на недобросовестную конкуренцию.

Понятие и признаки недобросовестной конкуренции

В настоящий момент в отечественном законодательстве установлены два легальных определения недобросовестной конкуренции и, следовательно, два генеральных запрета подобного типа поведения.

В ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности в качестве недобросовестной конкуренции запрещаются акты конкуренции, противоречащие честным обычаям в промышленных и торговых делах.

То есть, по своей сути, подлежкат запрету любые деяния участников предпринимательской деятельности, совершенные в конкурентной борьбе и противоречащие добропорядочности, которая сформировалась в обычных условиях функционирования соответствующего товарного рынка.

В то же время определение недобросовестной конкуренции содержится в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, исходя из которого, подлежат запрету:

• любые действия, совершенные хозяйствующим субъектом или группой лиц;
• имеющие направленность на получение преимуществ в предпринимательской деятельности;
• противоречащие обычаям делового оборота и (или) законодательству Российской Федерации и (или) требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;
• причинившие или могущие причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесшие или могущие нанести вред их деловой репутации.

Среди ученых-юристов значительное время существует дискуссия относительно сопоставления двух легальных дефиниций, содержащихся в Парижской конвенции и Законе о защите конкуренции.

Так, например, по мнению О.А. Городова, определение недобросовестной конкуренции, содержащееся в ст. 10 bis Парижской конвенции, «фактически не перекликается с понятием недобросовестной конкуренции по российскому законодательству», поскольку последнее в качестве условий признания действий хозяйствующего субъекта в рамках конкурентных отношений недобросовестными указывает на установление противоречия данных действий «целому спектру юридических, моральных, экономических и социальных предписаний».

Данная дискуссия может быть подкреплена анализом судебной практики, когда арбитражными судами, в том числе Президиумом ВАС РФ, при разрешении гражданско-правовых споров между хозяйствующими субъектами, а также при обжаловании действий Федеральной службы по интеллектуальной собственности напрямую применялись нормы ст. 10 bis Парижской конвенции2.

Вместе с тем представляется более верным, что российский законодатель взял за основу определение, данное в Парижской конвенции, и, сохранив общую концепцию «оценочности» данной правовой категории, отошел от чересчур ярко выраженной абстрактности определения, придав легальному определению недобросовестной конкуренции более четкие критерии, сформулировал ясный перечень признаков, которые необходимо установить для признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции.

При этом, как показала практика ФАС России по пресечению недобросовестной конкуренции, содержание легального определения, данного Законом о защите конкуренции, не сужает сферу применения соответствующих правовых запретов, а представляет ее равной со сферой применения положений ст. 10 bis Парижской конвенции.

Таким образом, Законом о защите конкуренции определено, что для целей признания актом недобросовестной конкуренции необходимо доказать, что имеют ли действия хозяйствующего субъекта противоправный и (или) «противонравный» характер, т.е. противоречат обычаям делового оборота и (или) законодательству Российской Федерации и (или) требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, и приводят или могут привести наступлению противоправных последствий в виде получения преимуществ в предпринимательской деятельности и причинения убытков конкурентам или нанесения вреда их деловой репутации.

Разберем основные элементы общего запрета на недобросовестную конкуренцию.

Прежде всего речь идет о действиях хозяйствующего субъекта, к которым следует относить коммерческие организации, некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую ей доход, индивидуальных предпринимателей, иных физических лиц, не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, но осуществляющих профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации (например, оценщики, аудиторы).

Противоправный характер действий хозяйствующего субъекта как признак недобросовестной конкуренции имеет место в тех случаях, когда нарушение хозяйствующим субъектом законодательства РФ может повлечь последствия в виде получения преимуществ и негативного эффекта для конкурентов.

В этой связи к положениям действующего законодательства РФ, нарушения которого могут привести к недобросовестной конкуренции, следует относить, в частности, нормы части четвертой ГК РФ, а также Федерального закона от 29 июля 2004 г. № 98-Ф «О коммерческой тайне».

Говоря о нарушении обычаев делового оборота, следует отметить, что под такими обычаями следует понимать сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (ст. 5 ГК РФ). То есть речь идет об определенной форме саморегулирования, применяемой участниками того или иного товарного рынка к возникающим правоотношениям, зачастую либо не требующей формализации вообще, либо формализованной в каких-либо актах той или иной некоммерческой организации, созданной самими участниками рынка в качестве совещательной площадки. Но в любом случае принятые участниками рынка правила поведения не должны противоречить действующему законодательству, иначе применению как обычаи делового оборота они не подлежат.

При этом в правоприменительной практике в качестве обычаев делового оборота, нарушение которых приводит к недобросовестной конкуренции, в том числе признавалось несоответствие действий хозяйствующего субъекта отраслевым правилам и порядкам, утвержденным аккредитующей организацией и принятым всеми участниками рынка при получении такой аккредитации2.

Вместе с тем наиболее сущностным в содержании общего запрета на недобросовестную конкуренцию является выявление в действиях хозяйствующего субъекта противоречия требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

В возможности дачи такой правовой оценки и заключается сущность правовой категории недобросовестной конкуренции с точки зрения явления оценочного и в то же время универсального, не зависящего от изменений тех или иных правовых норм, регулирующих определенные правоотношения.

В материалах, подготовленных ВОИС, отмечается: «Норма «добросовестности» или «честности» в конкуренции есть не что иное, как отражение социологических, экономических и морально-этических принципов общества».

Таким образом, в каждом конкретном случае действия хозяйствующего субъекта, формально не противоречащие законодательству, могут быть рассмотрены с точки зрения их соответствия общим принципам морально-этического характера применительно к сфере предпринимательской деятельности, в которой данные действия совершаются. Вместе с тем каждый случай требует всесторонней и полной оценки всех существенных обстоятельств дела, доказательств, изучения особенностей конкретного товарного рынка, на котором были выявлены признаки правонарушения, а также в сопоставлении с действиями иных хозяйствующих субъектов — конкурентов, которые воздержались от действий, аналогичных действиям правонарушителя.

Такой подход к оценке добросовестности хозяйствующего субъекта применительно к рассматриваемой категории споров был подтвержден правоприменительной практикой, в рамках которой судами и антимонопольным органом в том числе применялась ссылка на конструкцию злоупотребления правом, а именно общего запрета соответствующего типа поведения с учетом его причинно-следственной связи.

Данный подход также можно назвать соответствующим позиции Верховного Суда РФ, которым отмечается, что, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны3.

Для квалификации действия хозяйствующего субъекта в качестве недобросовестной конкуренции необходимо доказать, что данные действия имеют направленность на получение преимуществ в предпринимательской деятельности. Такая направленность может следовать из сути совершаемого деяния и не требует доказывания факта получения таких преимуществ.

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности следует понимать их объективную способность предоставить субъекту такие преимущества.

Термин «преимущества» обычно толкуется как «выгода, превосходство (в сравнении с кем-(чем-)нибудь другим), исключительное право на что-нибудь, привелегия», а также «предпочтение, превосходство, перевес по добрым качествам, по достоинствам». Таким образом, данное понятие носит относительный характер, т.е. преимущества не могут иметь абсолютной меры, они всегда находятся в отношении с чем- или кем-либо.

Следовательно, под преимуществами в определении недобросовестной конкуренции следует понимать превосходство над конкурентами, которое обеспечивает возможность хозяйствующему субъекту, совершившему нарушение антимонопольного законодательства, увеличить размер получаемой прибыли по отношению к размеру прибыли, которая могла быть получена им в случае добросовестного поведения на товарном рынке.

С учетом различных форм недобросовестной конкуренции, можно выделить два возможных вида преимуществ в предпринимательской деятельности от ее совершения:

• возможность оказать влияние на потребительский спрос и стимулировать его перераспределение (например, при введении в заблуждение в отношении качеств (свойств) предлагаемых к продаже товаров);
• возможность снижения издержек на производство собственной продукции и ее продвижение за счет использования деловой репутации конкурента (good-will) и известности его товаров (например, при использовании в качестве средства индивидуализации обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком конкурента, имеющим известность на рынке).

Последствием совершенного акта недобросовестной конкуренции в соответствии с ее легальным определением и одновременно его существенным признаком также является возможность или факт причинения убытков хозяйствующему субъекту-конкуренту либо нанесения ущерба его деловой репутации. Если законодательство Российской Федерации, а именно п. 2 ст. 15 ГК РФ, содержит легальное определение убытков, относя к ним реальный ущерб и упущенную выгоду, то в отношении деловой репутации соответствующая правовая регламентация отсутствует. Вместе с тем п. 1 ст. 150 ГК РФ относит деловую репутацию к нематериальному благу.

Сущность деловой репутации в целом можно определить как сформировавшееся отношение участников рынка, включая как конкурентов, так и потребителей, к хозяйствующему субъекту и вводимым им в гражданский оборот товарам либо услугам, которое может быть как позитивным, так и негативным, прежде всего в зависимости от предпринятых самим хозяйствующим субъектом действий по ее формированию.

Анализируя данный признак недобросовестной конкуренции, необходимо рассмотреть основные элементы и глубину доказывания его наличия.

Так, Закон о защите конкуренции указывает лишь на возможность наступления негативных последствий и не требует обязательного их наступления и тем более доказывания данного факта в случае обращения в антимонопольный орган. Доказывание факта наступления негативных последствий необходимо в случае обращения в арбитражный суд с иском о возмещении правонарушителем убытков, возникших у истца вследствие недобросовестной конкуренции со стороны ответчика.

Вторым важным аспектом данного признака недобросовестной конкуренции является указание на необходимость установления конкурентных отношений между правонарушителем и хозяйствующими субъектами, которым могут быть причинены убытки или вред деловой репутации.

Согласно новой норме ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В этой связи рассмотрение дел о недобросовестной конкуренции не требует проведения всех этапов анализа рынка, предусмотренных Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220 (далее — Порядок).

Факт наличия конкурентных отношений определяется прежде всего на основании того, что данные хозяйствующие субъекты осуществляют деятельность в пределах одних и тех же продуктовых и географических границ конкретного товарного рынка, осуществляя производство и (или) реализацию взаимозаменяемых товаров (услуг)1.

Так, в частности, в силу Закона о защите конкуренции к взаимозаменяемым следует относить товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

При этом следует учитывать, что Закон указывает на то, что в качестве недобросовестной конкуренции могут рассматриваться действия группы лиц. Признаки отнесения физических и юридических лиц к одной группе определены в ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

Частью 2 названной статьи также указано, что установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц

Это, в частности, означает, что если действия совершены лицом, который входит в группу лиц с хозяйствующим субъектом, конкуренту которого от таких действий могут быть причинены убытки или вред деловой репутации, а сами действия могли повлечь преимущества в предпринимательской деятельности такому хозяйствующему субъекту, то данные действия могут быть квалифицированы как недобросовестная конкуренция со стороны группы лиц.

При этом следует иметь в виду, что правовая конструкция запрета на недобросовестную конкуренцию и сложившаяся судебная практика, в частности по спорам в сфере интеллектуальных прав, указывают на то, что конкурентные отношения между заявителем и ответчиком непосредственно могут отсутствовать, что не препятствует применению соответствующих законодательных запретов и квалификации действий как правонарушения. Такие споры возможны в рамках совершения хозяйствующим субъектом действий по «паразитированию», т.е. использованию известности средства индивидуализации другого лица и его деловой репутации путем размещения такого средства индивидуализации на неоднородных (невзаимозаменяемых) товарах, привлекая интерес потребителей. В данном случае убытки могут возникнуть в том числе у конкурентов правонарушителя, которые за счет перераспределения потребительского спроса могли не получить то, на что были вправе рассчитывать при отсутствии такого нарушения.

Резюмируя, необходимо также коснуться дискуссии о том, направлены ли нормы о запрете недобросовестной конкуренции на защиту прав и законных интересов потребителей, либо данные нормы в силу буквы закона имеют цель обеспечения правовой защиты конкретных конкурентов или конкурентной среды.

На этот счет среди исследователей высказывались различные точки зрения.

Так, И.Я. Хейфец, в частности, со ссылкой на «германскую доктрину» и практику он указывает: «Закон о недобросовестной конкуренции в своем основании имеет в виду не ограждение потребителя, а находящихся в конкурентных отношениях торгово-промышленных деятелей».

Сходную позицию занимает Э. Маркварт, который, выделяя различное целевое назначение законодательства о защите прав потребителей и о недобросовестной конкуренции, указывает, что последнее направлено «на защиту добросовестной конкуренции, то есть определенного (добросовестного) поведения хозяйствующих субъектов-конкурентов на рынке, а защита потребителей является для этой сферы регулирования лишь «побочным эффектом», но не основной целью».

В рамках данной дискуссии следует упомянуть разъяснения ВОИС, где указывается, что страны с традиционным законодательством о недобросовестной конкуренции, рассматривая «конкретный вид коммерческого поведения, ставят на первое место защиту честного конкурента», в то время как в других странах особое внимание уделяется вопросам охраны интересов потребителей и общественности в целом.

Говоря о подходах российского законодателя, М.В. Залесская отмечает, что не включение в понятие недобросовестной конкуренции критерия ущемления прав потребителей не исключает факт недопустимости недобросовестного поведения по отношению к клиентуре, что, по ее мнению, следует как из первой части определения недобросовестной конкуренции, так и из содержащихся в Законе о защите конкуренции запретов на конкретные виды недобросовестной конкуренции.

В продолжение изложенной точки зрения следует упомянуть позицию В.Н. Шретера: «Недобросовестные приемы в погоне за покупателем могут причинить ущерб не только конкуренту, но и публике, больше того, здесь часто прибегают к приемам, которые вводят в заблуждение публику». В связи с этим, на наш взгляд, следует признать факт, что совершение актов недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации в ряде случаев может прямо сказаться на интересах потребителя и причинить им ущерб, например, по причине приобретения ими товара, не отвечающего их ожиданиям и пожеланиям по причине введения в заблуждение в отношении его свойств, функций или качества, за счет создания смешения.

Вместе с тем, соглашаясь с мнениями И.Я. Хейфеца и Э. Маркварта, полагаем, что законодатель осознанно и обоснованно не включил фигуру потребителя в легальное определение недобросовестной конкуренции, поскольку ключевой целью пресечения актов недобросовестной конкуренции служит защита самой конкуренции на том или ином товарном рынке, а не интересов отдельных потребителей или хозяйствующих субъектов.

Однако наиболее всесторонней, на наш взгляд, является точка зрения американского ученого Г.Д. Нимса. Анализируя правовые позиции английских и американских судов начала XX в., он указал, что пресечение недобросовестной конкуренции имеет тройственную направленность, защищая прежде всего честную и справедливую торговую практику, а уже затем интересы потребителей и в конечном счете интересы определенных хозяйствующих субъектов, в том числе обратившихся с иском о недобросовестной конкуренции.

Акты недобросовестной конкуренции, связанные с использованием информации

К данным актам недобросовестной конкуренции следует отнести:

• дискредитацию хозяйствующего субъекта-конкурента;
• введение в заблуждение в отношении производимого товара, а также его производителя;
• некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами: основные признаки, подходы к доказыванию;
• незаконное использование информации, составляющей коммерческую тайну: основные признаки, подходы к доказыванию.

1. Запрет на дискредитацию хозяйствующего субъекта-конкурента установлен в ст. 14.1 Закона о защите конкуренции и указывает на недопустимость распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту и (или) нанести ущерб его деловой репутации, в том числе в отношении:

1. качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже другим хозяйствующим субъектом-конкурентом, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей;
2. количества товара, предлагаемого к продаже другим хозяйствующим субъектом-конкурентом, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;
3. условий, на которых предлагается к продаже товар другим хозяйствующим субъектом-конкурентом, в частности цены товара.

Данный запрет корреспондирует положению подп. 2 п. 3 ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в соответствии с которой недобросовестной конкуренцией признаются ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента.

Для целей выявления данного вида недобросовестной конкуренции необходимо доказать следующее:

• конкурентные отношения между распространителем информации и лицом, в отношении которого информация распространяется;
• факт распространения информации;
• ложность, неточность или искаженность информации
• способность оказать влияние на конкуренцию, т.е. непосредственно предоставить лицу, распространившему информацию, преимущества над конкурентами и причинить им вред.

Несмотря на то, что термин «распространение» может встречаться в разных отраслях законодательства, для целей применения ст. 14 Закона о защите конкуренции наиболее подходящей является правовая трактовка понятия «распространение сведений», изложенная в п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24 февраля 2005 г. № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц».

В соответствии с данным Постановлением под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети «Интернет», а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу. Сообщение таких сведений лицу, которого они касаются, не может признаваться их распространением, если лицом, сообщившим данные сведения, были приняты достаточные меры конфиденциальности с тем, чтобы они не стали известными третьим лицам.

В ключе изложенного следует иметь в виду, что не всякое распространение не соответствующих действительности сведений, дискредитирующих другой хозяйствующий субъект, может быть признано актом недобросовестной конкуренции. Недобросовестной конкуренцией может быть признано лишь такое распространение сведений, которое непосредственно способно оказать влияние на конкуренцию, т.е. непосредственно предоставить лицу, распространившему информацию, преимущества над конкурентами и причинить им вред.

Критерии ложности, неточности, искаженности, применительно к информации и в контексте применения их к акту недобросовестной конкуренции в частности, не имеют законодательного разъяснения, в связи с чем имеют свойство категорий оценочных. Между тем, исходя из общего значения слов в русском языке, можно предположить, что ложность означает полное несоответствие заявленной информации действительности. Искаженность — интерпретация хозяйствующим субъектом информации о существующем или состоявшемся факте, действии, событии применительно к хозяйствующему субъекту-конкуренту, в такой форме, которая приведет к ее неверному, негативному восприятию третьими лицами, включая потребителей. Неточность — это распространение хозяйствующим субъектом информации о хозяйствующем субъекте-конкуренте не в полном объеме, что не позволяет всесторонне ее воспринять, получить исчерпывающе верное представление об излагаемых факте, действии или событии применительно к данному хозяйствующему субъекту.

В рассматриваемой норме Закона о защите конкуренции прямо упоминаются обстоятельства, распространение недостоверных сведений о которых признается дискредитацией, в том числе качество и потребительские свойства товара конкурента, его цена, фактическая возможность приобретения, а также размер спроса и пр. При этом перечень таких обстоятельств является открытым.

Для признания недобросовестной конкуренции в форме дискредитации может быть достаточен факт направления одного письма контрагенту хозяйствующего субъекта-конкурента с дискредитирующей информацией (ложной или искаженной). Такое письмо с учетом его содержания потенциально может оказать влияние на получателя и направлено на переманивание потребителя в пользу недобросовестного участника рынка.

Также не редкими в практике являются случаи размещения дискредитирующей конкурента информации на интернет-сайте хозяйствующего субъекта — правонарушителя. Важным в этой связи является не только установление недостоверности такой информации и наличия конкурентных отношений между распространителем и хозяйствующим субъектом, в отношении которого такая информация распространяется, но и принадлежность интернет-сайта (факта администрирования доменного имени) самому правонарушителю либо лицу, входящему с ним в одну группу лиц.

2. В качестве недобросовестной конкуренции подлежат запрету действия, способные ввести в заблуждение, в том числе в отношении:

1. качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей;
2. количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;
3. места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя;
4. условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

В данном случае хозяйствующий субъект имеет цель создания у третьих лиц ложного представления о тех или иных качествах реализуемого им товара, а также о своей квалификации как участника рынка. Запрет на совершение данного вида недобросовестной конкуренции также является иллюстрацией сходной нормы подп. 3 п. 3 ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в соответствии с которой не допускаются указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Недобросовестной конкуренцией в данном случае может считаться введение в заблуждение относительно тех обстоятельств, которые способны оказать влияние на потребительский выбор, т.е. создать у потребителей или потенциальных контрагентов определенное впечатление о товаре и его свойствах, которые не соответствуют действительности и сыграли, возможно, определяющую роль в их предпочтениях в пользу хозяйствующего субъекта, избравшего такой недобропорядочный способ ведения конкурентной борьбы.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта, направленных на введение в заблуждение, в качестве акта недобросовестной конкуренции существенное значение будут иметь в том числе прямо перечисленные в законе обстоятельства, которые действительно способны оказать влияние на потребительский выбор, в том числе способ и место изготовления, потребительские свойства, количество и качество товара, а также производитель товара.

В качестве обособленных следует выделить случаи признания в качестве недобросовестной конкуренции действий по указанию недостоверных сведений о предлагаемых к поставке товарах в рамках проведения закупок для государственных или муниципальных нужд, если такие действия оказали существенное влияние на победу такого хозяйствующего субъекта в соответствующих торгах. Возможность такой квалификации была подтверждена Президиумом ВАС РФ.

3. В качестве недобросовестной конкуренции подлежат запрету действия, выраженные в некорректном сравнении хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами — конкурентами.

Законом о защите конкуренции не проводится легальное толкование понятия «некорректное сравнение».

По мнению С.Н. Кондратовской, к понятию «некорректное сравнение» следует относить любое нетактичное сравнение, а также сравнение, противоречащее правилам этики и приличия. Определяющим критерием для оценки сравнения с точки зрения тактичности предлагается считать его соответствие общепринятым правилам добропорядочности.

Так, представляется очевидным, что семантика слова сравнение подразумевает такую подачу информации, в которой проводится сопоставление двух или более явлений с точки зрения их свойств, качеств с возможным указанием их сходных и отличительных черт. Применительно к сравнению товаров это может осуществляться как путем прямого сопоставления конкретных характеристик, свойств, параметров изделий, так и уподобления одного изделия другому либо указанием на их различность. Однако одно лишь одновременное упоминание товаров двух производителей не придает такому упоминанию характер сравнения.

Таким образом, некорректность может быть выражена в ложности, неточности или искаженности информации о собственных товарах правонарушителя в сопоставлении с товарами одного или нескольких хозяйствующих субъектов — конкурентов, в частности, сопоставлении со всеми остальными участниками рынка без упоминания конкретного конкурента, в том числе способной ввести в заблуждение и (или) в дискредитирующем характере такой информации по отношению к конкуренту либо нескольким конкурентам.

В настоящий момент Закон о защите конкуренции прямо выделяет несколько способов некорректного сравнения, сформулированных с учетом сложившейся правоприменительной практики.

Наиболее значимым, на наш взгляд, является запрет на сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный», иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными.

Одной из предпосылок к закреплению данного правового запрета являлось решение ФАС России от 5 мая 2009 г. по делу № 114/5-09, кото-рым были признаны недобросовестной конкуренцией действия ЗАО «ЛВЗ «ТОПАЗ» на рынке алкогольной продукции РФ, связанные с размещением на бутылках водки «Зеленая Марка Традиционная рецептура», водки особой «Зеленая Марка Ржаная» и водки особой «Зеленая Марка Кедровая» выражения «Водка № 1 в России» без указания на критерии (критерий), по которым (которому) предполагается заявленное первенство соответствующей водки.

Другой предпосылкой появления данного прямого запрета послужило упоминание недобросовестности такой формы сравнения в виде распространения рекламы в п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах применении арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»».

Вместе с тем следует предположить, что к подобного рода правонарушениям могут относиться случаи любого сопоставления хозяйствующим субъектом собственных товаров либо услуг с товарами либо услугами конкурентов с использованием ложных, неточных или искаженных слов (выражений), способных ввести в заблуждение2.

В качестве некорректного может быть квалифицировано сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены. Такое сравнение может не содержать негативную оценку деятельности конкурента.

Например, решением по делу № 1 14/76-11 от 16 августа 2011 г. ФАС России признала в качестве недобросовестной конкуренции действия ООО «Волоть», выраженные в размещении на инструкциях по применению шовного материала «Альфа-ПГА Alfresa», вводимого в гражданский оборот на территории РФ, информации о том, что указанный товар является аналогом шовному материалу «Викрил», реализуемому на территории РФ, в том числе путем написания наименования данного товара латиницей.

В качестве недобросовестного может быть квалифицировано сравнение с другим хозяйствующим субъектом — конкурентом и (или) его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности хозяйствующего субъекта — конкурента и (или) его товара.

Таким образом, следует предположить, что в подобных случаях сравнение может быть построено преимущественно на указании недостатков товаров или услуг конкурентов по отношению к товарам или услугам нарушителя, при этом такое указание может иметь обобщенный характер.

4. К недобросовестной конкуренции в информационной сфере следует относить и действия хозяйствующего субъекта, связанные с незаконным получением и использованием конфиденциальной информации.

Новая редакция данного правового запрета, которая изложена в ст. 14.7 Закона о защите конкуренции, конкретизирует перечень запрещенных действий, относя к ним:

1. получение и использование указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект — конкурент, без согласия лица, имеющего право ею распоряжаться;
2. использование или разглашение указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект — конкурент, вследствие нарушения условий договора с лицом, имеющим право ею распоряжаться;
3. использование или разглашение указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект — конкурент и которая получена от лица, имеющего или имевшего доступ к указанной информации вследствие выполнения служебных обязанностей, если не истек установленный законом или договором срок ее неразглашения.

В разъяснениях ФАС России о применении четвертого антимонопольного пакета обращено внимание на то, что под получением информации следует понимать возможность ознакомления со сведениями, составляющими охраняемую законом тайну хозяйствующего субъекта — конкурента, а под использованием — применение указанных сведений с целью получения преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

При этом рассматриваемая информация должна быть получена не от лица, имеющего право ей распоряжаться. Им может быть контрагент владельца информации, у которого информация оказалась на законном основании, но право передачи информации третьим лицам у него отсутствует. Например, лицо в нарушение договорных обязательств по использованию конфиденциальной информации передает ее третьему лицу. При этом такая передача должна предоставить хозяйствующему субъекту преимущества в предпринимательской деятельности и быть способна причинить убытки его конкурентам.

Необходимо также отметить, что данная норма к информации, составляющей коммерческую тайну, не относит секреты производства (ноу-хау), поскольку Закон о защите конкуренции содержит отдельный запрет на действия, связанные с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности конкурента (ст. 14.5).

Такое разделение, на наш взгляд, является обоснованным в виду следующего.

В разъяснениях ВОИС указывается: законодательство многих стран различает секреты производства или промышленные секреты и коммерческую тайну, относя к первым информацию сугубо технического характера, включающую методы производства, химические формулы, чертежи или опасные образцы, могущие стать объектом патентных прав, а к объектам коммерческой тайны — методы сбыта и распространения, формы контрактов, планы деятельности, списки контрагентов, некоторые положения соглашений по ценам, рекламную стратегию. В ключе исследуемой проблематики необходимо привести мнение В.Н. Шретера. Анализируя в качестве недобросовестной конкуренции «проделки, заключающиеся в нарушении промысловой и деловой тайны», он отмечал, что цель таких проделок — «выпытать деловые связи конкурента или же прием производства, который по своему характеру не дает права на патент, но вместе с тем дает применившему его некоторое преимущество перед конкурентом». Таким образом, В.Н. Шретер, приводя основополагающее понимание сущности данного вида недобросовестной конкуренции, указал, что объектами посягательств со стороны недобросовестного участника рынка могут быть конфиденциальная информация о контрагентах конкурента либо применяемый конкурентом способ производства или ведения деловой практики.

Полагаем, приведенная точка зрения В.Н. Шретера ярко резюмирует возникший спор в правовой науке относительно сопоставления терминов «ноу-хау», «секреты производства и информации, составляющей коммерческую тайну» и дает понимание возможных проявлений исследуемого вида недобросовестной конкуренции. На наш взгляд, объекты коммерческой тайны включают в себя секреты производства, т.е. объекты, потенциально обладающие патентоспособностью, уникальные методы, «стратегии» ведения бизнеса, создание которых тоже является результатом интеллектуальной деятельности, а также информацию о контрагентах и условиях заключенных с ними договоров и стадии исполнения указанных договоров. То есть речь идет об объектах и информации, имеющих коммерческую ценность для хозяйствующего субъекта — его обладателя, в том числе за счет известности данной информации только ему и лицам, которым он данную информацию предоставил, обязав соблюдать установленный режим ее неразглашения другим.

Однако если речь идет о конфиденциальной информации о контрагентах, содержании заключенных с ними договоров (например, о стоимости работ или услуг), стадиях исполнения обязательств по ним, такая информация по своей сути к секретам производства отнесена быть не может. Следовательно, объединение законодателем понятий «ноу-хау», «секреты производства и информации, составляющей коммерческую тайну», с нашей точки зрения, представляется не совсем верным и в ключе указанных отличий в сущности данных понятий, и с позиции юридической техники соответствующих правовых норм ГК РФ и Закона о коммерческой тайне, которые данные понятия в той или иной степени смешивают.

Таким образом, незаконное использование хозяйствующим субъектом принадлежащего конкуренту секрета производства по предлагаемому смыслу содержания данного понятия может быть квалифицировано как незаконное использование интеллектуальной собственности последнего. Если речь идет о получении хозяйствующим субъектом конфиденциальной информации о имеющихся у конкурента правоотношениях с контрагентами, такие действия, на наш взгляд, к незаконному использованию интеллектуальной собственности отнести нельзя.

Предлагаемое разграничение уже нашло свое отражение в правоприменительной практике.

Недобросовестная конкуренция в сфере исключительных (интеллектуальных) прав

Рассматривая вопросы правовой защиты от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав, на наш взгляд, следует исходить из двух фактов:

• исключительные права относятся к правам гражданским, что влечет наличие у их обладателя предусмотренных ГК РФ правовых возможностей их защиты с учетом специфики данного рода прав и требования применить к нарушителю меры гражданско-правовой ответственности;
• защита от недобросовестной конкуренции является задачей публичного характера, так как направлена на обеспечение добропорядочности самой конкуренции, а не только на защиту интересов какого-либо одного участника рынка.

В этой связи ГК РФ указывается на то, что в случаях, когда нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными настоящим Кодексом, так и в соответствии с антимонопольным законодательством.

Законом о защите конкуренции установлены запреты на недобросовестную конкуренцию, направленные на защиту законных интересов правообладателей, а также запреты, позволяющие признать в качестве недобросовестной конкуренции действия самого правообладателя, связанные с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации.

1. Закон о защите конкуренции в своей новой редакции содержкит запрет на любые действия хозяйствующего субъекта, способные вызвать смешение с деятельностью конкурента. Аналогичный запрет установлен в ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Вместе с тем Закон о защите конкуренции выделяет в действиях, вызывающих смешение, две группы. К первой из них относится использование обозначения, сходного до степени смешения с охраняемым товарным знаком, фирменным наименованием, коммерческим обозначением или наименованием места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента.

Ко второй группе запретов, Закон о защите конкуренции относит действия по копированию и имитации внешнего вида товаров конкурента, элементов дизайна и фирменного стиля в целом, которым не была предоставлена правовая охрана в качестве товарного знака или промышленного образца.

Важным является также уточнение указанного Закона о том, что для целей квалификации в качестве недобросовестной конкуренции незаконно использованы быть могут интеллектуальные права только хозяйствующего субъекта — конкурента.

Пленум ВАС РФ, разъясняя действовавшие ранее нормы Закона о защите конкуренции, указывал на то, что лицом, действия которого могут быть квалифицированы как недобросовестная конкуренция, должен являться первоначальный производитель товара или иное лицо, при условии, если оно первым ввело товар в гражданский оборот с незаконным использованием данных объектов интеллектуальной собственности1.

Одной из новелл Закона о защите конкуренции является введение расширенного перечня противоправных действий, связанных с незаконным использованием средств индивидуализации конкурента и могущих привести к смешению.

В частности, Закон относит к таким способам размещение тождественного средству индивидуализации правообладателя или сходного до степени смешения обозначения на товарах, этикетках, упаковках и иным способом, а также использование в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Отдельно следует обратить внимание на то, что Закон о защите конкуренции относит к таким действиям незаконное использование подобных обозначений в сети «Интернет», включая размещение в доменной имени и при других способах адресации, т.е. по сути два разных нарушения.

В первом случае, в соответствии с имеющейся правоприменительной практикой речь может идти о размещении хозяйствующим субъектом на принадлежащем ему интернет-сайте предложений к продаже товаров с незаконным использованием товарного знака конкурента.

Так, в частности, подобный пример приведен в п. 10 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденным Президиумом ВС РФ 16 марта 2016 г.

Во втором случае речь идет о действиях по приобретению прав на доменное имя, содержащее тождественное средству индивидуализации конкурента обозначение либо сходное с ним до степени смешения, независимо от того, размещается ли какая-либо информация на интернет-сайте с указанным доменным именем или нет.

В настоящий момент правоприменительная практика по доменным спорам и применению для их разрешения норм о запрете недобросовестной конкуренции обобщена в справке по вопросам, возникающим при доменных спорах, утвержденной Постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 28 марта 2014 г. № СП-21/4.

В указанной справке отмечается возможность использования при разрешении подобного рода споров для установления содержания честных обычаев при регистрации и использовании (администрировании, делегировании и другим действиям) доменных имен положений, сформулированных в Единообразной политике по разрешению споров в связи с доменными именами, одобренной интернет-корпорацией по присвоению названий и номеров (ICANN).

В целом, недобросовестную конкуренцию в исследуемом аспекте следует понимать как действия, направленные на использование коммерческой ценности, различительной способности и известности средств индивидуализации хозяйствующего субъекта — конкурента, производимых им товаров или оказываемых услуг. При этом выбор нормы материального права (той или иной части ст. 14.6) при рассмотрении спора о недобросовестной конкуренции зависит, по сути, не столь от существа деяния правонарушителя, а столь от того, подлежит ли правовой охране используемое (имитируемое) им обозначение в качестве зарегистрированного товарного знака.

Характер и предмет доказывания в целом по обоим составам правонарушений в данном случае является сопоставимым.

В предмет доказывания по такой категории дел в обоих случаях входит:

• наличие конкурентных отношений между правообладателем и правонарушителем;
• наличие различительной способности незаконно используемых (имитируемых) средств индивидуализации (элементов) дизайна упаковок (этикеток), фирменного стиля;
• вероятность создания смешения.

Установление степени узнаваемости товарного знака является принципиально важным элементом доказывания. Так, длительность нахождения определенного товара на рынке, его активное рекламирование, в частности путем размещения наружной рекламы, рекламы в СМИ, участие во всевозможных выставках в совокупности с определенными качественными характеристиками влекут формирование в сознании потребителя устойчивых ассоциативных связей между дизайном этикетки, упаковки и ее формы, а также иными отличительными признаками товара и его наименованием с производителем данного товара. Учитывая изложенное, установление узнаваемости индивидуализирующего товар обозначения, на наш взгляд, играет важнейшую роль в выявлении недобросовестной конкуренции по двум взаимосвязанным причинам.

Во-первых, известность определенного товара и широкая различительная способность индивидуализирующих его элементов среди потребителей могут послужить стимулом для других хозяйствующих субъектов, впервые вошедших на рынок или решивших выпустить на рынок новый продукт, не затрачивать средства или минимизировать затраты для разработки собственных «уникальных» средств индивидуализации товаров, их продвижения в целях привлечения потребителей, а использовать репутацию конкурента, реализуемых им товаров и их средств индивидуализации путем их имитирования. Установление указанных обстоятельств позволит говорить о наличии в действиях хозяйствующего субъекта такого признака недобросовестной конкуренции, как направленность на получение преимуществ в предпринимательской деятельности.

Во-вторых, широкая различительная способность усиливает вероятность возникновения смешения товаров за счет сходства индивидуализирующих товары обозначений, что, соответственно, может повлечь негативные последствие для хозяйствующего субъекта, который вышел на рынок со своим товаром первым, в виде причинения убытков и (или) нанесения вреда деловой репутации.

Создание смешения товаров как результат может привести к лишению добросовестного предпринимателя возможности эффективно реализовывать свой товар, поскольку такие действия со стороны конкурента могут не позволить ему получить то, на что он был вправе рассчитывать при обычных условиях введения в гражданский оборот собственных товаров, что может сказаться на его прибыли, в том числе за счет перераспределения спроса на соответствующем товарном рынке.

Установление различительной способности и однородности товаров, ознаменует необходимость ответа на главный вопрос, имеется ли сходство товаров и может ли повлечь данное сходство угрозу или реальный факт их смешения.

Универсальным принципом оценки вероятности смешения, является субъективное, т.е. общее, зрительное впечатление, могущее произвести сопоставление товаров с позиции рядового потребителя.

2. В качестве недобросовестной конкуренции подлежат рассмотрению действия хозяйствующего субъекта по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту — конкуренту.

С учетом правоприменительной практики можно предположить, что запрет направлен прежде всего на недопущение неправомерного использования хозяйствующим субъектом промышленных достижений хозяйствующего субъекта — конкурента, охраняемых, в частности, в качестве объектов патентного права (промышленной собственности)2.

Под незаконным использованием понимается применение указан-ных объектов третьими лицами без согласия правообладателя, а также при наличии иных обязательных условий, подтверждающих такое использование (например, использование все признаков изобретения, охраняемого патентом, согласно критериям ст. 1358 ГК РФ).

Вместе с тем определение в данных действиях акта недобросовестной конкуренции должно исходить прежде всего из факта наличия конкурентных отношений между правообладателем либо лицензиатом по договору с правообладателем и хозяйствующим субъектом, совершающим незаконное использование объектов патентных прав.

Существенная сложность споров в сфере патентного права является причиной преимущественно судебного их разрешения с применением норм ГК РФ, нежели норм Закона о защите конкуренции, несмотря на то, что данные нормы, как и административный порядок разрешения подобных споров, имеют свои преимущества.

В этой связи обусловленность сути спора действиями, совершаемыми в конкурентной борьбе, позволяет правообладателю получить широкий выбор правовых инструментариев для защиты нарушенных прав, в том числе используя нормы о запрете недобросовестной конкуренции.

3. В качестве недобросовестной конкуренции рассматриваются действия, связанные с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Термин «приобретение» исключительных прав на средства индивидуализации понимается исходя из соответствующих положений ГК РФ. Так, приобретением исключительных прав на фирменное наименование в соответствии со ст. 1474 ГК РФ является государственная регистрация юридического лица и указание фирменного наименования в его учредительных документах. Приобретением исключительных прав на товарный знак является его государственная регистрация и получение свидетельства (ст. 1477, 1480 ГК РФ), а также его приобретение по договору об отчуждении исключительных прав в соответствии со ст. 1490 ГК РФ.

Под использованием исключительных прав на средства индивидуализации исходя, в частности, из ст. 1483 ГК РФ, понимается в том числе их размещение на этикетках, упаковках товаров, в документации, в доменных именах, т.е. выполнение ими непосредственной задачи по отличию их обладателя и реализуемых им товаров (услуг) от других хозяйствующих субъектов и их товаров (услуг).

Однако для целей применения Закона о защите конкуренции под недобросовестным приобретением исключительных прав на средства индивидуализации понимаются действия хозяйствующего субъекта, выразившиеся в умышленном приобретении исключительных прав на обозначение, которое уже определенное время использовалось конкурентом в качестве средства индивидуализации своей деятельности, производимых и реализуемых товаров, приобрело определенную узнаваемость у потребителей. При этом в случае недобросовестного приобретения исключительных прав на товарный знак такое обозначение ранее не было зарегистрировано в установленном порядке в качестве товарного знака, несмотря на широкое его использование его обладателем в предпринимательской деятельности.

Подобное толкование дано в справке по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, утвержденной Постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 21 марта 2014 г. № СП-21/2 (далее — Справка Президиума СИП).

В частности, в п. 4 справки разъясняется, что одним из обстоятельств, которые могут свидетельствовать о недобросовестном поведении лица, зарегистрировавшего товарный знак, может быть то, что это лицо знало или должно было знать о том, что третьи лица (третье лицо) на момент подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака законно использовали соответствующее обозначение для индивидуализации производимых ими товаров или оказываемых услуг без регистрации в качестве товарного знака, а также то, что такое обозначение приобрело известность среди потребителей.

Вместе с тем то, что лицо знало или должно было знать об использовании третьими лицами тождественного или сходного до степени смешения обозначения до даты приоритета товарного знака самого по себе недостаточно для вывода о том, что лицо, приобретая исключительное право на товарный знак, действовало недобросовестно. Должно быть также установлено, что лицо, приобретая исключительное право на товарный знак, имело намерение воспользоваться чужой репутацией и узнаваемостью такого обозначения.

Вместе с тем следует иметь в виду, что в качестве недобросовестной конкуренции в соответствии с комментируемой статьей не могут быть признаны действия хозяйствующего субъекта по приобретению исключительных прав на товарный знак, если спорное обозначение приобрело широкую известность благодаря хозяйственной деятельности и инвестициям такого правообладателя, имевшими место до регистрации товарного знака, что также подтверждается правовой позицией Президиума СИП, изложенной в Справке.

Использование исключительных прав на такие обозначения в целях недобросовестной конкуренции влечет возникновение вероятности или фактическое наступление последствий в виде смешения на рынке и введения в заблуждение в отношении производителя товара (услуги).

В этой связи в полной мере прецедентными можно назвать случаи рассмотрения в качестве недобросовестной конкуренции действий хозяйствующего субъекта, направленных на возникновение смешения с товарами конкурента, с помощью размещения принадлежащего ему товарного знака на однородных товарах, при котором сходство такого товарного знака с товарным знаком конкурента, также зарегистрированным в патентном ведомстве, значительно усиливается.

Так, ФАС Московского округа (Постановление от 5 сентября 2013 г. по делу № А40-131848/12-149-1248) было поддержано ранее принятое решение ФАС России, в котором был сделан вывод о том, что действия ответчика по приобретению исключительных прав на товарные знаки № 419863, 419864 и 419865 и их использованию в качестве средств индивидуализации майонеза «Майонез» являются недобросовестной конкуренцией, так как данные действия направлены на заимствование репутации, узнаваемости продукции добросовестного конкурента, производителя майонеза «Махеевъ», и как следствие на получение преимуществ в предпринимательской деятельности и причинение убытков конкуренту в результате перераспределения спроса, вызванного оттоком потребителей, введенных в заблуждение сходством оформления продукции заявителя и ответчика.

Аналогичная правовая позиция содержится в решении ФАС России от 23 мая 2014 г. по делу № 1-14-128/00-08-12, которым недобросовестной конкуренцией были признаны действия «Компании Ваказим Пропертиз Лимитед», связанные с приобретением и использованием исключительных прав на товарные знаки «Stahler» по свидетельствам № 437591 и 437592'.

Подход к квалификации в качестве недобросовестной конкуренции действий хозяйствующего субъекта, связанных с приобретением и использованием исключительных прав на фирменное наименование, является сходным.

Так, п. 3 ст. 1474 ГК РФ указывает на недопустимость использования юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица.

Из приведенной нормы ГК РФ следует, что для выявления недобросовестной конкуренции необходимо доказать наличие конкурентных отношений между заявителем и ответчиком, а также факт преждепользования обозначением со стороны заявителя.

Под использованием для целей установления акта недобросовестной конкуренции в соответствии с комментируемой статьей также понимаются действия правообладателя товарного знака, прямо направленные на причинение убытков или нанесение ущерба деловой репутации конкурента, использующего данный знак задолго до подачи заявки на его регистрацию для целей индивидуализации товаров или услуг, однородных товарам или услугам, на которые распространяется правовая охрана данного товарного знака.

То есть речь идет о препятствовании со стороны правообладателя в использовании конкурентом такого обозначения.

Данное препятствование может быть выражено в направлении писем, претензий, требований заключить лицензионный договор на право использования данного товарного знака, подаче искового заявления в арбитражный суд о прекращении незаконного использования товарного знака и выплате компенсации, направлении обращений в правоохранительные органы, осуществлении действий по включению данного товарного знака в Таможенный реестр прав на интеллектуальную собственность, а также направлении заявлений о недобросовестной конкуренции в антимонопольный орган.

Аналогичное толкование дано в Справке Президиума СИП, в которой указывается на следующее.

Если до даты приоритета товарного знака спорное обозначение широко использовалось третьими лицами (например, конкурентами, в том числе наравне с последующим правообладателем), регистрация товарного знака одним из конкурентов могла быть произведена исключительно с целью устранения присутствия третьих лиц на рынке определенного товара. Такая регистрация не соответствует основной функции товарного знака по индивидуализации товаров правообладателя.

При рассмотрении судом вопроса о том, является ли регистрация обозначения в качестве товарного знака актом недобросовестной конкуренции, в качестве критерия недобросовестного поведения может быть принято во внимание последующее (после регистрации) поведение правообладателя.

Такое последующее поведение лица, зарегистрировавшего в качестве товарного знака обозначение, ранее использовавшееся им наравне с иными лицами, например, может состоять в действиях по вытеснению конкурентов с рынка путем предъявления в суд требований о пресечении использования спорного обозначения.

Толкование, изложенное в справке, основывается на судебной практике, среди которой целесообразно выделить следующие примеры.

Так, ФАС России было вынесено решение от 21 ноября 2011 г. по делу № 114/152-11 о действиях ЗАО «Натур Продукт Интернэшнл», связанных с приобретением и использованием исключительных прав на словесный товарный знак «АнтиГриппин» по свидетельству № 406816от 20 апреля 2010 г. (дата приоритета 3 июня 2009 г.) и комбинированные товарные знаки, содержащие охраняемый словесный элемент «АнтиГриппин» по свидетельствам от 20 марта 2009г. № 375093, 375094 (дата приоритета 27 марта 2007г.). Ранее ФАС России по заявлению ЗАО «Натур Продукт Интернэшнл» было возбуждено дело № 114/116-11 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ЗАО «НПО «Антивирал» по признакам нарушения п. 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, выразившегося в реализации лекарственных препаратов, маркированных обозначением «Антигриппин-АНВИ» и «Антигриппин-Максимум», сходных до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам № 375093, 375094, 406816.

Однако в ходе рассмотрения дела № 114/116-11 о нарушении антимонопольного законодательства ЗАО «НПО «Антивирал» в ФАС России были представлены материалы, доказывающие, что ЗАО «НПО «Антивирал» использовал наименование «Антигриппин» до даты регистрации ЗАО «Натур Продукт Интернэшнл» лекарственного средства под торговым наименованием «Антигриппин», до начала введения ответчиком зарегистрированного им препарата в гражданский оборот на территории РФ и вплоть до даты приоритета товарных знаков по свидетельствам № 375093, 375094, 406816. Указанные обстоятельства стали основанием для возбуждения дела № 114/152-11 и вынесения итогового решения^.

В случае осуществления правообладателем действий, направленных на препятствование тем или иным образом в использовании обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком, в случае его использования до даты приоритета товарного знака такие действия могут причинить убытки хозяйствующему субъекту (например, в случае осуществления таможенными органами действий по приостановлению выпуска товара данного хозяйствующего субъекта, с размещением на них обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком, включенным в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности) или вред его деловой репутации (например, в случае возбуждения в отношении него дела об административном правонарушении, судебного разбирательства сведения об указанных фактах могут стать известными контрагентам и потребителям).

При этом такое препятствование может быть совершено не по отношению к одному из конкурентов, а по отношению к нескольким компаниям одновременно, в виде действий одного из поставщиков (импортеров) товара иностранного производства, который умышленно приобрел исключительные права на товарный знак, индивидуализирующий поставляемые товары без разрешения правообладателя (производителя) и предъявил требования к иным поставщикам данного товара по прекращению его поставок ввиду незаконного использования последними вновь зарегистрированного товарного знака2.

Таким образом, правовая конструкция рассматриваемого законодательного запрета в данной части является близкой правовой конструкции ст. 10 ГК РФ, установившей запрет на злоупотребление гражданскими правами, на их недобросовестное использование и использование в целях ограничения конкуренции.

Данный факт неоднократно подтвержден правоприменительной практикой и подчеркнут в том числе в п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации», в котором дается описание спора, связанного с приобретением Компанией «Акай Юниверсал Индастриз Лтд» (Гонконг) исключительных прав на товарный знак «Akai».

Применение запретов на недобросовестную конкуренцию часто имеет место при разрешении споров о так называемых советских брендах.

С одной стороны, в качестве правонарушения могут быть признаны действия по приобретению и использованию исключительных прав на «советский» товарный знак, которые совершены хозяйствующим субъектом, не являющимся правопреемником советского предприятия, которое разработало данное обозначение.

Вместе с тем преимущественно в практике антимонопольного органа встречаются ситуации, когда правовой оценке на предмет соответствия требования Закона о защите конкуренции подлежат действия по недобросовестному приобретению и использованию «советского» товарного знака хозяйствующим субъектом, являющимся правопреемником советского предприятия, которое не разработало данное обозначение, а только лишь его использовало на основании распорядительных документов государственных органов СССР. То есть правообладатель «советского» товарного знака использовал данное обозначение наряду с другими советскими предприятиями, также получившими его в директивном порядке, но не имел отношения к разработке данного обозначения. Получив исключительные права на такой «советский» товарный знак, правообладатель зачастую предпринимает действия по недопущению использования тождественных или сходных до степени смешения обозначений для индивидуализации однородных товаров хозяйствующими субъектами — конкурентами, которые также являются правопреемниками соответствующего советского предприятия.

Важной для данной категории дел стала правовая позиция Конституционного Суда РФ, изложенная в его определении от 1 мая 2008 г. № 450-ОО «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ЗАО «Московский завод плавленых сыров «Карат»» на нарушение конституционных прав и свобод положениями ст. 4 и пункта 2 ст. 10 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», ст. 4 и ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции».

Следует отметить, что основанием для обращения ЗАО «Московский завод плавленых сыров «Карат» в КС РФ было решение Краснодарского УФАС России от 2 ноября 2005 г. № 124, в соответствии с которым действия данного хозяйствующего субъекта по приобретению и использованию комбинированных товарных знаков со словесными обозначениями «Дружба» и «Карат» были признаны актом недобросовестной конкуренции в соответствии с п. 2 ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г.

КС РФ указал, что как положения ранее действующего в данной части Закона о конкуренции 1991 г., так и положения ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции, «как направленные на пресечение недобросовестной конкуренции, позволяющие признавать действия, в том числе связанные с регистрацией и (или) использованием известных советских товарных знаков, актом недобросовестной конкуренции с последующим рассмотрением федеральным патентным ведомством вопроса о полной или частичной недействительности регистрации средства индивидуализации продукции (выполнения работ, оказания услуг), не противоречат правовой природе товарного знака, не являются препятствием для реализации добросовестным правообладателем зарегистрированного товарного знака своего исключительного права использовать его любым не противоречащим закону способом, распоряжаться товарным знаком и разрешать или запрещать его использование другими лицами и ограничивают права хозяйствующих субъектов, закрепленные в статьях 17 (часть 3), 19 (часть 1) и 34 Конституции Российской Федерации, в той мере, в какой согласно статье 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации это необходимо в целях защиты прав и законных интересов других лиц».

Данная правовая позиция получила свое широкое развитие в правоприменительной практике.

Так, например, в качестве недобросовестной конкуренции в соответствии с ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции ФАС России были квалифицированы действия ОАО «Русский Продукт» (правопреемника Московского пищевого комбината — предприятия пищевой промышленности СССР), связанные с приобретением исключительных прав на словесный товарный знак «Летний» по свидетельству № 287331, представляющий собой словесное обозначение, широко используемое несколькими независимыми производственными предприятиями СССР в качестве средства индивидуализации производимых растворимых кофейных напитков, и использованием данных прав путем препятствования своему конкуренту ОАО «Комбинат детского питания и пищевых концентратов» (правопреемнику Ленинградского пищевого комбината — предприятия пищевой промышленности СССР) в использовании словесного обозначения «Летний» в качестве наименования кофейных напитков^.

Отдельно следует выделить дело, рассмотренное ФАС России по заявлению ОАО «Московская кондитерская фабрика «Красный Октябрь»» о недобросовестной конкуренции со стороны ОАО «Оркла Брэндс Россия».

Так, своим решением ФАС России признал, что действия ОАО «Оркла Брэндс Россия», связанные с использованием комбинированного обозначения (этикет шоколада «Крупская Аленка» в дизайне 2009 г.), сходного до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам № 184515 и 80 (этикетки шоколада «Аленка» производства Кондитерской фабрики «Красный Октябрь»), являются недобросовестной конкуренцией, поскольку нарушают требования п. 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции (запрет на введение в оборот товара с незаконным использованием объектов интеллектуальных прав, принадлежащих конкуренту).

Вместе с тем Комиссия антимонопольного органа по рассмотрению данного дела установила, что Кондитерская фабрика имени Н.К. Крупской, правопреемником которой является ответчик, с 1965 г. выпускала шоколад «Аленка» в различных исторических этикетах, т.е. задолго до даты приоритета товарных знаков заявителя.

Более того, в ходе рассмотрения дела было установлено, что в СССР по утвержденной рецептуре с использованием утвержденного дизайна этикета шоколад «Аленка» мог выпускать любой производитель кондитерской продукции.

Таким образом, Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о том, что действия ОАО «Оркла Брэндс Россия» по использованию словесного обозначения «Аленка» в форме исторического этикета шоколада «Аленка», существовавшего в советский период времени до даты приоритета товарного знака по свидетельству № 184515, т.е. до 21 сентября 1999 г., не могут содержать признаки недобросовестной конкуренции.

В качестве недобросовестной конкуренции могут быть рассмотрены действия, связанные с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации, если такие действия направлены на «паразитирование», т.е. использование в целях продвижения собственных товаров или услуг достижений и деловой репутации другого хозяйствующего субъекта и коммерческой ценности его средств индивидуализации.

ВОИС в своих разъяснениях дает общее определение «паразитарной» конкуренции как вида недобросовестной конкуренции, представляющего собой любое действие, предпринимаемое конкурентом или другим лицом, участвующим в операциях на рынке, с намерением прямо использовать промышленное или коммерческое достижение другого лица в собственных целях, не внося существенные изменения в оригинальное достижение. Данному виду недобросовестной конкуренции дается достаточно подробное описание в Типовых положениях о защите от недобросовестной конкуренции, подготовленных ВОИС. В частности, указывается, что использование хорошо известного товарного знака хозяйствующим субъектом, не являющимся его правообладателем, для совершенно отличных товаров при условии отсутствия конкуренции между правообладателем и пользователем направлено на получение недобросовестного преимущества перед своими конкурентами, которые не используют хорошо известный товарный знак. Это объясняется в том числе тем, что использование известного товарного знака может способствовать продаже таких товаров.

Для признания факта «паразитарной» конкуренции необходимо, во-первых, чтобы используемое указанным образом средство индивидуализации обладало широкой различительной способностью, известностью у потребителей, имело ассоциативную связь с правообладателем, а во-вторых, чтобы использовалась деловая репутация правообладателя. Например, использование широко известного товарного знака производителя газированных напитков другим хозяйствующим субъектом в качестве средства индивидуализации шоколадных конфет, вероятнее всего, не создаст угрозу смешения, однако за счет использования деловой репутации производителя и широкой различительной способности товарного знака может повлечь привлечение потребительского спроса к неоднородному товару и, следовательно, получению преимуществ в предпринимательской деятельности. Такие действия могут привести и к еще одному последствию недобросовестной конкуренции — возможности причинения убытков другим хозяйствующим субъектам — производителям шоколадных конфет, которые для продвижения своих товаров не стали прибегать к использованию широко известного товарного знака, индивидуализирующего неоднородные товары, обладающие определенной популярностью у потребителей.

Преимущественно в правоприменительной практике встречаются случаи, когда такое «паразитирование» осуществляется именно путем приобретения исключительных прав на товарный знак и дальнейшего использования такового в виде размещения на этикетках (упаковках) с целью привлечения внимания потребителей.

Концепция запрета на «паразитарную» конкуренцию уже была поддержана Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 24 апреля 2012 г. № 16912/11 по результатам пересмотра в порядке надзора дела о товарном знаке «Vecheron Constantin». Президиум ВАС Суда РФ, отменяя судебные акты судов нижестоящих инстанций, признал актом недобросовестной конкуренции в соответствии со ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности приобретение ООО «Риттер-Джентельмен» исключительных прав на словесный товарный знак «Vecheron Constantin» по свидетельству № 278829 для товаров 25 класса МКТУ (одежда, обувь, головные уборы). Охраняемое данным товарным знаком словесное обозначение являлось сходным до степени смешения с имеющим мировую известность наименованием наручных часов премиум-класса, производимых истцом на территории Швейцарии и поставляемых в том числе на территорию Российской Федерации. С учетом данных обстоятельств Президиум ВАС РФ указал: действия ООО «Риттер-Джентельмен» по регистрации данного товарного знака не соответствовали требованиям должной осмотрительности и недопущения недобросовестного использования экономических преимуществ, полученных истцом в результате длительности реализации своего товара с наименованием «Vecheron Constantin» и приобретенной известности у потребителей. Изложенная правовая позиция ВАС РФ — продолжение правовой позиции Суда по делу о товарном знаке «Невское».

Так, оценивая действия ООО «Блэк-Джек 1» по приобретению и использованию товарного знака «AMRO Невское» по отношению к производителю пива «Невское», Президиум ВАС РФ указал, что сложившееся в обществе представление о взаимодополняемости таких товаров, как пиво и пивные закуски, при их употреблении свидетельствует об их общем (целостном) восприятии значительным кругом потребителей. Таким образом, Президиум ВАС РФ пришел к выводу: с точки зрения соблюдения принципов надлежащей осмотрительности и недопущения недобросовестного использования экономических преимуществ, полученных в результате продолжительного использования товарного знака «Невское» производителем пива (ООО «Вена») и популярности соответствующего напитка, действия ООО «Блэк-Джек 1» являются неправомерными.

Аналогичное дело было рассмотрено позднее ФАС России и поддержано Судом по интеллектуальным правам.

Следует отметить, что в силу Закона о защите конкуренции и норм ГК РФ (подп. 6 п. 2 ст. 1512) правовым последствием установления недобросовестного приобретения и использования исключительных прав на товарный знак является возникновение у заинтересованного лица права обратиться в федеральный орган по интеллектуальной собственности с заявлением о досрочном прекращении его правовой охраны.

В этой связи в случае, если правовая охрана товарного знака распространяется на несколько классов и услуг МКТУ, необходимо определить на каком товарном рынке произошло правонарушение, сопоставив этот рынок с конкретными товарами либо услугами классов МКТУ, перечисленных в свидетельстве. Прекращение правовой охраны товарного знака в целом, независимо от правовой взаимосвязи с правонарушением, не соответствовало бы его сути.

Выявление и пресечение недобросовестной конкуренции

Административный и судебный порядок защиты

С момента принятия первого Закона о конкуренции 1991 г. разрешение споров о недобросовестной конкуренции в том числе включено в полномочия административного регулятора, Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов.

Вместе с тем, особенно в сфере интеллектуальных прав, правообладатель вправе выбрать альтернативные с точки зрения первичности способы правовой защиты от недобросовестной конкуренции, а именно право на обращение в антимонопольный орган либо в суд.

Административно-правовой порядок защиты от недобросовестной конкуренции направлен на выявление и пресечение самого правонарушения, а также привлечение виновных лиц к административной ответственности. Правовой инструментарий в виде полномочий антимонопольного органа способствует эффективности осуществления такой защиты и обеспечивает перспективность обращения за такой защитой.

В то же время, исходя из Закона о защите конкуренции (ст. 37) и правовой позиции Пленума ВАС РФ антимонопольный орган не вправе разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов в части спора о возмещении убытков.

Так, согласно ст. 37 Закона о защите конкуренции, лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу.

Вместе с тем поскольку указанный порядок защиты подразумевает под собой проведение антимонопольным органом соответствующего расследования, то бремя доказывания хотя преимущественно и лежит на заявителе, но также в определенной степени является задачей и регулятора (в особенности в рамках рассмотрения возбужденного антимонопольного дела).

В арбитражном процессе распределение бремени доказывания осуществляется пропорционально с учетом требования доказать наличие всех обстоятельств, на которые ссылаются в споре лица, участвующие в деле.

В этой связи, частыми в правоприменительной практике являются случаи последовательного обращения хозяйствующих субъектов в антимонопольный орган, а после принятия антимонопольным органом обвинительного решения — в арбитражный суд с иском о возмещении убытков.

Например, по заявлению кондитерской фабрики «Красный Октябрь» Комиссия ФАС России по результатам рассмотрения дела признала актом недобросовестной конкуренции действия кондитерской фабрики «Славянка» по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации шоколада «Алина» в упаковке, сходной до степени смешения с товарным знаком по свидетельству № 184515, который содержит общеизвестное обозначение упаковки шоколада «Аленка».

Кондитерской фабрикой «Красный Октябрь» после завершения рассмотрения дела антимонопольным органом было подано исковое заявление в Арбитражный суд Белгородской области, в том числе о взыскании более 300 млн руб. компенсации за незаконное использование принадлежащего ей товарного знака. Рассматривая данный спор в порядке надзора, Президиум ВАС РФ в том числе сослался на наличие вступившего в силу решения ФАС России как доказательства, подтверждающего факт совершенного правонарушения.

Следует также упомянуть спор о взыскании убытков, возникших вследствие недобросовестной конкуренции, по иску ООО «АнвиЛаб» к ЗАО «Натур Продукт Интернэшнл»^. Суды удовлетворили требования ООО «АнвиЛаб» о взыскании упущенной выгоды в размере более 1,6 млрд руб. и учитывали вступившее в силу решение ФАС России о недобросовестной конкуренции ответчика, связанной с приобретением и использованием исключительных прав на товарные знаки «АнтиГРИППИН».

Удовлетворяя исковые требования, суд отметил, что причинно-следственная связь между поведением ответчика и убытками истца является прямой и заключается в том, что под воздействием акта недобросовестной конкуренции, совершенного ответчиком, истец прекратил продажу препаратов «Антигриппин-АНВИ» и «Антигриппин-максимум» несмотря на устойчивые хозяйственные связи с потенциальными покупателями. Причем истец не мог продолжать продавать эти препараты, пока поведение ответчика не было квалифицировано как акт недобросовестной конкуренции и злоупотребление правом в административном и судебном порядке соответственно. При этом причинно-следственный ряд не нарушается правомерным поведением истца, соблюдающего запрет на использование чужих интеллектуальных прав без разрешения правообладателя.

В связи с этим, на наш взгляд, крайне важной является правовая позиция Верховного Суда РФ, изложенная в п. 12 Постановления его Пленума от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» о необходимости разумного подхода к определению степени достоверности убытков и недопустимости отказа в удовлетворении исковых требований на том основании, что их точный размер невозможно установить.

При этом в названном пункте Постановления закреплено, что размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Необходимость разумного подхода к расчету убытков, доказывания причинно-следственной связи и возможность использования различных экономических методик указывается в разъяснениях ФАС России, утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 25 мая 2016 г. № 7.

Безусловно, хозяйствующий субъект не лишен права одновременного обращения в антимонопольный орган и арбитражный суд для защиты нарушенного права.

В подобных случаях необходимо учитывать правовую позицию Пленума ВАС РФ, которым была дана рекомендация арбитражным судам отложить судебное разбирательство на основании ч. 5 ст. 158 АПК РФ, если в ходе судебного разбирательства установлено, что лицо за защитой своих нарушенных прав обратилось одновременно и в антимонопольный орган, и в арбитражный суд.

Следует также иметь в виду, что наличие вступившего в силу судебного акта, которым установлен факт нарушения исключительных прав, не является основанием, в дальнейшем препятствующим заявителю обратиться в антимонопольный орган, но в то же время не является преюдицией, подтверждающей факт совершения ответчиком недобросовестной конкуренции. Вступивший в силу судебный акт может быть использован лишь в качестве доказательства нарушения интеллектуальных прав как одного из признаков недобросовестной конкуренции.

Полномочия антимонопольного органа по выявлению и пресечению недобросовестной конкуренции

Для пресечения недобросовестной конкуренции антимонопольный орган наделен следующими полномочиями:

• рассмотрение заявлений о недобросовестной конкуренции;
• направление запросов информации органам власти, хозяйствующим субъектам, должностным и физическим лицам;
• проведение плановых и внеплановых проверок соблюдения хозяйствующими субъектами норм о запрете недобросовестной конкуренции;
• выдача предупреждений об устранении признаков правонарушений;
• направление предостережений о недопущении действий, которые могут быть квалифицированы в качестве недобросовестной конкуренции;
• возбуждение и рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства;
• выдача предписаний о прекращении недобросовестной конкуренции и перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие совершенного правонарушения;
• привлечение хозяйствующих субъектов и их должностных лиц к административной ответственности за недобросовестную конкуренцию (за исключением их дисквалификации);
• обращение в суд с исками о принуждении исполнения предписаний.

Реализация указанных полномочий антимонопольным органом осуществляется в соответствии с гл. 6 и 9 Закона о защите конкуренции и упомянутыми в § 1 настоящей главы административными регламентами.

Как следует из перечисленных полномочий, ФАС России обладает правовыми механизмами не только пресечения, но и предупреждения и предостережения совершения недобросовестной конкуренции.

В частности, в случае публичного заявления должностного лица хозяйствующего субъекта о планируемом поведении на товарном рынке, если такое поведение может привести к нарушению антимонопольного законодательства и при этом отсутствуют основания для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России или его территориальный орган вправе направить такому должностному лицу предостережение (ст. 25.7 Закона о защите конкуренции).

С точки зрения недобросовестной конкуренции следует особо обратить внимание в отношении содержания такого публичного заявления. Если оно содержит некорректное сравнение или дискредитирующую информацию в отношении конкурента, то такое публичное заявление будет оцениваться на предмет наличия признаков правонарушения, а, следовательно, не может влечь направление предостережения.

Предупреждение выдается антимонопольным органом в случае выявления в действиях хозяйствующего субъекта признаков недобросовестной конкуренции в виде:

• дискредитации;
• введения в заблуждение;
• некорректного сравнения;
• незаконного получения и использования конфиденциальной информации, не относящийся к объектам интеллектуальных прав;
• иных форм недобросовестной конкуренции, не перечисленных прямо в законе, но запрещенных в соответствии со ст. 14.8 Закона о защите конкуренции.

Согласно общему правилу без выдачи предупреждения и истечения срока на его выполнения дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено быть не может.

В случае, если в ходе рассмотрения дела в действиях хозяйствующего субъекта будут обнаружены признаки перечисленных видов недобросовестной конкуренции, антимонопольный орган выдает предупреждение, откладывая рассмотрение соответствующего дела.

Предупреждение должно содержать:

1. выводы о наличии оснований для его выдачи;
2. нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение;
3. перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Выполнение предупреждения влечет оперативное устранение правонарушения и восстановление нарушенных прав добросовестных участников рынка.

Для хозяйствующих субъектов, которым выдано предупреждение, его выполнение гарантирует не возбуждение антимонопольного дела по данным основанием и не привлечение к административной ответственности.

Общепринятым основанием для выдачи предупреждения, возбуждения и рассмотрения дел о недобросовестной конкуренции является заявление.

Закон о защите конкуренции устанавливает требования к заявлению, не соблюдение которых влечет оставление его без рассмотрения.

Так, заявление должно быть подано в письменной форме в антимонопольный орган и должно содержать следующие сведения:

1. сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество и адрес места жительства для физического лица; наименование и место нахождения для юридического лица);
2. имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление;
3. описание нарушения антимонопольного законодательства;
4. существо требований, с которыми заявитель обращается;
5. перечень прилагаемых документов.

К заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства (далее — документах). В случае невозможности представления документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемые лицо или орган, у которых документы могут быть получены.

Антимонопольным законодательством устанавливается единое правило о компетенции рассмотрения заявлений и дел, в соответствии с которым заявление должно быть подано в антимонопольный орган и, следовательно, дело подлежит рассмотрению по месту совершения нарушения антимонопольного законодательства либо по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы.

При этом по общему правилу ФАС России как центральному аппарату службы подлежат рассмотрению заявления, которые:

• указывают на признаки нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами, Центральным банком;
• указывают на признаки нарушения антимонопольного законодательства, совершенного на территории двух или более субъектов Российской Федерации.

Территориальный орган, получивший такое заявление, направляет их в ФАС России в течение 10 дней с момента поступления для решения вопроса о принятии такого заявления ФАС России к своему производству, либо о наделении соответствующего территориального органа полномочиями по его рассмотрению.

Вместе с тем следует принимать во внимание, что ФАС России вправе рассматривать заявление, материалы, дело независимо от места совершения нарушения либо места нахождения или жительства лица, в отношении которого подано заявление, и вправе требовать от терри-ториальных органов поступившие заявление, материалы, дело к своему производству.

Учитывая изложенное, заявление о нарушении антимонопольного законодательства может быть подано как в ФАС России, так и в соответствующий территориальный орган. Вместе с тем, исходя из норм антимонопольного законодательства и сложившейся правоприменительной практики, ФАС России подлежат рассмотрению наиболее сложные дела, имеющие практикообразующий (преюдициальный) характер, а также дела, так называемого федерального значения, когда нарушение антимонопольного законодательства совершено на территории более двух субъектов Российской Федерации.

Такое разграничение полномочий в системе антимонопольных органов закреплено не только в Законе о защите конкуренции, но и в Правилах передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган, утвержденных приказом ФАС России от 1 августа 2007 г. № 244.

Общий срок рассмотрения заявления, материалов не может превышать три месяца. Вместе с тем Законом о защите конкуренции предусмотрена возможность для отложения принятия антимонопольным органом решения по заявлению в том случае, если на рассмотрении в антимонопольном органе, суде, арбитражном суде, правоохранительных органах находится другое дело, выводы по которому будут иметь значение для результатов рассмотрения заявления, материалов, до принятия и вступления в силу соответствующего решения по данному делу.

В рамках рассмотрения заявлений антимонопольный орган вправе:

• проводить внеплановую проверку лица, в отношении которого подано заявление, включающую в себя осмотр территорий и помещений проверяемого лица, в том числе содержание рабочих компьютеров и т.д.;
• запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

В последнем случае соответствующему праву антимонопольного органа корреспондирует установленная ч. 1 ст. 25 Закона о защите конкуренции обязанность представления информации лицами, получившими мотивированный запрос антимонопольного органа, а также установленная ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ административная ответственность за представление недостоверной информации или ее непредставление.

По результатам рассмотрения заявления (материалов) антимонопольный орган может принять следующие решения:

• об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства
• о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;
• о выдаче предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства в случае, если дело может быть возбуждено только в случае невыполнения предупреждения.

Решение об отказе в возбуждения дела о нарушении дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается антимонопольным органом, в случае если:

• вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа;
• признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют;
• по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее;
• по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеются решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства или решение о прекращении рассмотрения дела в связи отсутствием нарушения антимонопольного законодательства и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия такого решения;
• по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, истекли сроки давности, предусмотренные ст. 41.1 Закона о защите конкуренции;
• отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда;
• устранены признаки нарушения антимонопольного законодательства в результате выполнения предупреждения, выданного в порядке, установленном ст. 39.1 Закона о защите конкуренции.

Отдельно следует отметить, что Законом о защите конкуренции определены пресекательные сроки давности на возбуждение и рассмотрение антимонопольных дел, включая дела о недобросовестной конкуренции.

Так, ст. 41.1 Закона о защите конкуренции установлено, что дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства — со дня окончания нарушения или его обнаружения.

В зависимости от вида недобросовестной конкуренции и формы ее совершения можно определить, является ли правонарушение длящимся или нет. Так, например, введение в оборот товара с незаконным использованием товарного знака конкурента будет относиться к длящимся правонарушениям.

Принятое решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства оформляется приказом руководителя антимонопольного органа.

Важно иметь в виду, что дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается антимонопольным органом всегда коллегиально, путем создания для рассмотрения каждого дела отдельной комиссии. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются приказом руководителя антимонопольного органа о возбуждении соответствующего дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека.

В случае возбуждения дела о недобросовестной конкуренции со стороны финансовой организации в состав комиссии подлежат включению представители Центрального банка, которые должны составлять не более 50% от количественного состава комиссии.

При возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства должен быть определен круг лиц, участвующих в деле. Такими лицами могут являться:

• заявитель — лицо, подавшее заявление, государственный орган, орган местного самоуправления, направившие материалы;
• ответчик по делу — лицо, в отношении которого подано заявление, направлены материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства. Указанные лица признаются ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства с момента возбуждения дела;
• заинтересованные лица — лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия вправе привлекать экспертов, переводчиков, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах. Однако эксперты, переводчики, а также лица, располагающие сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, не являются лицами, участвующими в деле.

Общий срок рассмотрения антимонопольного дела не может составлять более девяти месяцев и определяется с момента вынесения комиссией антимонопольного органа определения о назначении дела к рассмотрению.

Само определение выносится в течение 15 дней с момента издания руководителем антимонопольного органа приказа о возбуждении данного дела.

В определении в обязательном порядке должна содержаться информация о предмете рассмотрения дела, т.е. собственно о существе обвинения, тех действиях ответчика, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, что послужило основанием для возбуждения соответствующего дела, описание доказательств, фактических и иных обстоятельств, которые свидетельствуют о наличии признаков правонарушения.

Заседание комиссии проходит в присутствии лиц, участвующих в деле.

С момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства, давать пояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в деле, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле.

Таким образом, комиссией обеспечивается равенство и состязательность сторон при рассмотрении дела.

Законом о защите конкуренции в новой редакции особое внимание уделяется доказательствам, дается их классификация на письменные и вещественные с перечислениями возможных примеров таких доказательств.

Обеспечение состязательности сторон характеризуется также требованиями Закона о защите конкуренции к сторонам о раскрытии доказательств, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, в пределах срока, установленного комиссией.

Законом определен порядок рассмотрения дела, который по аналогии с судебным процессом состоит из оглашения позиций сторон, исследования доказательств, прений.

В рамках рассмотрения дела комиссия также должна провести анализ состояния конкуренции в необходимом объеме и в порядке, предусмотренном приказом ФАС России № 220.

Комиссия вправе принять решение о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае:

1. отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии);
2. ликвидации юридического лица — единственного ответчика по делу;
3. смерти физического лица — единственного ответчика по делу;
4. наличия вступившего в силу решения антимонопольного органа об установлении факта нарушения антимонопольного законодательства в отношении рассматриваемых комиссией действий (бездействия);
5. истечения срока давности, предусмотренного ст. 41.1 Закона о защите конкуренции.

Перед окончанием рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства при установлении в действиях (бездействии) ответчика по делу недобросовестной конкуренции комиссия принимает заключение об обстоятельствах дела.

Заключение об обстоятельствах дела оформляется в виде отдельного документа, подписывается председателем и членами комиссии и должно содержать:

1. фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, в том числе обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, и обстоятельства, установленные в ходе проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства;
2. доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

В случае принятия заключения об обстоятельствах дела дело о нарушении антимонопольного законодательства подлежит отложению. Лицам, участвующим в деле, дается право подготовить свои возражения и представить доказательства. В случае, если комиссия сочтет данные возражения и доказательства относимыми, допустимыми и достаточными для опровержения выводов комиссии, комиссия принимает решение о продолжении рассмотрения дела по существу.

В ином случае Комиссия принимает обвинительное решение и выдает нарушителю предписание о прекращении недобросовестной конкуренции и (или) перечислении в бюджет дохода, полученного вследствие недобросовестной конкуренции.

Предписания об устранении правонарушения должны обладать признаками относимости, исполнимости и конкретности, т.е. относиться к совершенному правонарушению, могущими быть исполнены правонарушителем самостоятельно, а также содержать конкретный перечень действий, подлежащих исполнению для прекращения правонарушения.

Так, например, предписание может требовать прекращения размещения на этикетке производимого и реализуемого товара обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком хозяйствующего субъекта — конкурента, а также требовать представления доказательств, подтверждающих исполнения предписания.

На практике также встречаются случаи выдачи предписаний об устранении последствий недобросовестной конкуренции, суть которых является сходной с возмещением убытков лицам, пострадавшим в связи с правонарушением.

Так, например, ФАС России выдал предписание коммерческому банку об отмене решения о снижении размера процентов, начисляемых на суммы пополнений в пополняемые срочные банковские вклады по уже заключенным договорам, и выплате вкладчикам недоначис-ленных процентов.

В случае выдачи предписания о перечислении в бюджет незаконно полученного дохода правонарушитель не может быть привлечен к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, в отношении которого выдано данное предписание, если данное предписание исполнено.

Решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду.

Согласно ч. 2 ст. 49 Закона о защите конкуренции дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия. Согласно ч. 2 ст. 50 Закона о защите конкуренции предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением по такому делу. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства не может быть изготовлено до решения по такому делу. В противном случае, предписание может быть признано недействительным, поскольку отсутствие готового решения означает отсутствие основы для вынесения предписания.

Таким образом, можно сделать вывод об одномоментном начале исчисления срока для обжалования решения и предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом исходя из правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в п. 10.1 Постановления его Пленума № 30, дата принятия решения антимонопольного органа одновременно является датой вступления его в силу, а его обжалование не является препятствием для привлечения правонарушителя к административной ответственности за совершенное нарушение антимонопольного законодательства, установленное таким решением.

По общему правилу подсудности заявление об обжаловании решений и предписаний антимонопольного органа подается в арбитражный суд по месту нахождения антимонопольного органа, принявшего данные акты.

Из данного правила есть одно существенное исключение в части решений и предписаний по делам о недобросовестной конкуренции.

Согласно ст. 43.4 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» дела об оспаривании решений антимонопольного органа о признании актом недобросовестной конкуренции действий хозяйствующих субъектов, связанных с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, товаров, работ или услуг, подлежат рассмотрению СИП в качестве суда первой инстанции.

Изложенное указано также в Постановлении Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 60 «О некоторых вопросах, возникших в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам» (далее - Постановление Пленума ВАС № 60).

При этом согласно приведенной норме данного Федерального конституционного закона в качестве суда кассационной инстанции СИП рассматривает дела о защите интеллектуальных прав, рассмотренные арбитражными судами субъектов Российской Федерации по первой инстанции, арбитражными апелляционными судами.

В Постановлении Пленума ВАС РФ № 60 разъясняется, что в части антимонопольных споров речь идет о делах об обжаловании решений и (или) предписаний антимонопольного органа по делам о нарушениях, предусмотренных п. 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, независимо от субъектного состава (ч. 1 ст. 52 Закона о защите конкуренции).

С учетом появления новой гл. 2.1 Закона о защите конкуренции можно предположить, что в качестве суда первой инстанции СИП будет рассматривать дела об обжаловании решений и предписаний по делам о нарушении ст. 14.4 данного Закона, а в качестве суда кассационной инстанции — рассмотренные арбитражными судами нижестоящей инстанции дела об обжаловании решений и предписаний по делам о нарушении ст. 14.5, а также ст. 14.6 в части нарушения исключительных прав на зарегистрированные в Российской Федерации средства индивидуализации.

Поскольку ранее дела об обжаловании решений и (или) предписаний по делам о нарушении п. 2 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, выраженные во введении в заблуждение в отношении производителя товара с помощью копирования этикеток (упаковок) товара конкурента, в полном объеме рассматривались арбитражными судами, полагаем, что решения и предписания по делам о нарушении ч. 2 ст. 14.6 не будут рассматриваться СИП в рамках кассационного пересмотра.

Решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа могут быть также обжалованы в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа.

В случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

В случае, если решение и (или) предписание антимонопольного органа обжалованы в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа, принятые по делу о нарушении антимонопольного законодательства акты могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение одного месяца с момента вступления в силу решения коллегиального органа федерального антимонопольного органа.

Особенности такого обжалования регламентированы в ч. 5—16 ст. 23 Закона о защите конкуренции, а также в приказе ФАС России от 31 декабря 2015 г. №1381/1 «О порядке работы коллегиальных органов Федеральной антимонопольной службы». Необходимо, в частности, отметить, что основанием для пересмотра в данном случае является нарушение единообразия в толковании и применении территориальным органом антимонопольного законодательства.

Принятие обвинительного решения антимонопольным органом о недобросовестной конкуренции является поводом для возбуждения в отношении виновного юридического лица и его должностного лица дела об административном правонарушении.

Срок давности возбуждения таких дел составляет два года и также начинает исчисляться с момента принятия антимонопольным органом обвинительного решения.

Административная ответственность за недобросовестную конкуренцию установлена в ст. 14.33 КоАП РФ в зависимости от вида правонарушения.

Так, по общему правилу за совершение недобросовестной конкуренции юридическое лицо подлежит привлечению к административной ответственности в виде так называемого фиксированного штрафа в размере от 100 до 500 тыс. руб., а должностные лица -от 12 до 20 тыс. руб.

Особый и более жесткий вид административных наказаний предусмотрен за недобросовестную конкуренцию, выраженную во введении в оборот товара с незаконным использованием интеллектуальных прав.

В данном случае на юридическое лицо подлежит наложению «оборотный» штраф, который согласно ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ подлежит расчету в процентном отношении (от 1 до 15%) к сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее 100 тыс. руб.

Между тем Пленумом ВАС РФ было уточнено, что для расчета «оборотного» штрафа в таких случаях берется не вся выручка на рынке, где было совершено правонарушение (за календарный год, предшествующий обнаружению правонарушения), а только выручка от реализации товаров с незаконным использованием интеллектуальных прав1.

Должностные лица за данные правонарушения подлежат привлечению к административной ответственности в виде штрафа в размере 20 тыс. руб. либо дисквалификации на срок до трех лет.

Согласно ст. 23.48 КоАП РФ дела об административных правонарушениях подобной категории подлежат рассмотрению антимонопольным органом, что подразумевает в том числе назначение административного наказания за исключением дисквалификации.

КоАП РФ регламентирован в том числе алгоритм (формула) расчета штрафа за нарушения антимонопольного законодательства, в том числе за совершение недобросовестной конкуренции.

Так, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения (п. 4 примечания к ст. 14.31 КоАП РФ).

В случае добровольного возмещения вреда, устранения последствий правонарушения как обстоятельств, смягчающих ответственность, штраф налагается в минимально возможном размере.

В ином случае при наличии смягчающих или отягчающих обстоятельств размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению (увеличению) за каждое такое обстоятельство на 1/8 разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Следует также учитывать, что при пересмотре арбитражными судами постановлений о привлечении виновных лиц к административной ответственности за недобросовестную конкуренцию может быть применена правовая позиция Конституционного Суда РФ о возможности снижения минимального размера административного штрафа на основе требований Конституции РФ и с учетом правовых позиций Конституционного Суда РФ, если наложение административного штрафа в установленных соответствующей административной санкцией пределах не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав юридического лица.

Также антимонопольный орган наделен полномочиями по привлечению к административной ответственности за непредставление информации, представление недостоверной информации и нарушение срока представления информации по его требованию, в том числе информации, необходимой для расчета «оборотного» штрафа (ст. 19.8 КоАП РФ), за неисполнение предписаний (ст. 19.5 КоАП РФ).