Права авторов, исполнителей и иных лиц

Общие положения

Результаты интеллектуальной творческой деятельности отличаются от результатов иных видов деятельности тем, что они связаны с именем своего создателя.

Права на результаты интеллектуальной деятельности стали признаваться только с XV в. с возникновением и развитием книгопечатания.

Первое законодательство в области авторского права признавало не права авторов, а права издателей.

В английском законе об авторском праве 1710 г. установлено, что автор мог получить права на свое произведение только после того, как исключительное право на его произведение в течение 14 лет принадлежало издателю.

Личные неимущественные права автора признаны в 1791 г. во французском законе об авторском праве.

С тех пор личные неимущественные права авторов стали признаваться в странах, которые следовали французской модели авторского права.

На международном уровне исключительное право авторов признается с 1886 г. Бернской конвенцией.

Однако личное неимущественное право стало признаваться лишь с 1928 г., когда в Бернскую конвенцию была включена ст. 6, в соответствии с которой «независимо от исключительных прав автора и даже после уступки этих прав автор имеет право требовать признания своего авторства на произведение и противодействовать всякому извращению, искажению или иному изменению этого произведения, а также любому другому посягательству на произведение, способному нанести ущерб чести или репутации автора».

Другими словами, Бернская конвенция признает только два личных неимущественных права авторов:

• право авторства;
• право на защиту репутации.

Следует подчеркнуть, что в соответствии с Соглашением ТРИПС страны могут не признавать личные неимущественные права, что противоречит правам человека, но соответствует закону об авторском праве США.

Исключительные права исполнителей на результаты их исполнительской деятельности на международном уровне признаются с 1964 г., когда вступила в силу Римская конвенция.

Личное неимущественное право исполнителей на международной уровне было признано почти через 40 лет, когда в 2002 г. вступил в силу Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам, признавший два личных неимущественных права исполнителей:

• право исполнительства;
• право на защиту репутации.

В договоре сделана оговорка, в соответствии с которой личное неимущественное право исполнителю предоставляется только в отношении неписанных устных исполнений и исполнений, записанных на фонограммы.

В отношении любых других исполнений личные неимущественные права исполнителей на международном уровне не признаются.

Как отмечалось в § 1.7, помимо личного неимущественного права, которое может принадлежать лицам, создающим объекты интеллектуальной собственности своим творческим трудом, интеллектуальное право включает и исключительное право как право на использование объекта интеллектуальной собственности.

Международные договоры не содержат перечней видов использования объектов интеллектуальной собственности, понимаемых как отдельное исключительное право.

Из содержания Бернской конвенции, Римской конвенции, Договора ВОИС по авторскому праву и Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам следует, что эти права относятся в основном к праву на воспроизведение и праву на распространение, понимаемым в самом широком смысле.

Национальное законодательство большинства стран содержит подробные перечни видов использования.

Гражданский кодекс Российской Федерации в ст. 1270(2) устанавливает следующие виды использования произведений:

• воспроизведение;
• переработку;
• распространение;
• публичный показ;
• публичное исполнение;
• сообщение для всеобщего сведения;
• доведение для всеобщего сведения;
• импорт;
• прокат.

Перечни видов использования объектов смежных прав установлены в 1317(2), 1324(2), 1330(2), 1334(1), 1339(1) Гражданского кодекса Российской Федерации.

По существу, эти перечни относятся к уже приведенным видам использования произведений с некоторыми особенностями, пример, запись исполнения — это воспроизведение исполнения прошения на материальном носителе.

Современный перечень исключительных прав складывался исторически с появлением новых технических методов использования произведений и объектов смежных прав для охраны прежде всего экономических интересов правообладателей.

Следует особо отметить два важных обстоятельства.

Во-первых, не все из перечисленных исключительных прав предоставляются законодательством на использование любых объектов авторского права или смежных прав, например, невозможен прокат передач вещания, права авторов, исполнителей и иных лиц не записанных на материальный носитель.

Другими словами, способы использования определяются видом объекта и положениями законодательства.

Во-вторых, перечень исключительных прав, предоставляемых законодательством, является исчерпывающим и его нельзя понимать расширительно.

Таким образом, в отношении тех или иных объектов существуют только те исключительные права, которые прямо признаны в законодательстве.

Никакие иные права не могут подразумеваться, как и иные интерпретации предоставленных прав.

Существование исчерпывающего перечня имущественных прав следует из того простого обстоятельства, что целью и задачей всех международных конференций по пересмотру существующих правовых норм является обоснование и принятие новых или уточнение существующих прав.

Право авторства и право исполнительства

Право авторства — это личное неимущественное право автора требовать признания своего авторства на свое произведение, т. е. что именно он является автором созданного им произведения.

Свое личное неимущественное право автор реализует, размещая свое имя на товарах, в которых воплощены произведения.

Важно подчеркнуть, что автор может указывать свое подлинное имя или вымышленное имя (псевдоним) либо не указывать никакого имени (анонимное произведение).

Более того, он может указать имя лица, которое вообще не создавало произведения в силу служебного или иного зависимого положения автора (гетеронимность).

Важнейшей особенностью права авторства является то, что оно должно соблюдаться при любом использовании произведения, другими словами, недопустимо использование произведения или его части без указания авторства.

Это прямо установлено в ст. 1265 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Право авторства является важнейшим личным неимущественным правом, хотя и признается на международном уровне лишь с 1928 г.

Право авторства возникает у автора с момента создания произведения.

Для возникновения этого права необходимо, чтобы были выполнены условия правоохранности произведения (см. § 2.8), т. е. объективное существование произведения и его творческий характер.

Право авторства может принадлежать только лицу, творческим трудом которого создан результат интеллектуальной деятельности.

Право авторства является неотчуждаемым и непередаваемым, т. е. право авторства не только не может быть отобрано у автора, но и автор не может это право передать кому-либо, в том числе и своим родственникам.

Несмотря на то что Бернская конвенция признает право авторства, законодательство Российской Федерации с 1993 г. к личному неимущественному праву относит право на имя, которое обычно определяется слетим образом.

Право автора на имя — это право автора использовать или разрешать использовать произведение под своим подлинным именем, под псевдонимом или без обозначения имени, т. е. анонимно.

Предоставление права на имя вместе с правом авторства не является необходимым, поскольку право авторства подразумевает право автора использовать любое имя для оповещения о своем авторстве.

Он может указать в качестве автора свое настоящее имя, свой псевдоним или сделать произведение анонимным.

При этом автор всегда может отказаться от псевдонима или открыть свое подлинное имя.

Приведем мнение в отношении права авторства: «Этим правом автор может пользоваться по своему усмотрению; он может распоряжаться им даже негативно, т. е. опубликовать свое произведение под псевдонимом или анонимно».

Другими словами, право авторства включает и право на имя.

Именно тому Бернская конвенция не содержит права на имя, хотя возможность включения такого права в Конвенцию обсуждалась.

В случае обнародования произведения право авторства и право на имя идентичны, т. е. при любом использовании обнародованного произведения, в том числе и отрывка из него, имя автора должно быть упомянуто.

Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам впервые признал права исполнительства в весьма ограниченной форме, даже не назвав его таким образом.

Однако по аналогии со ст. 6 Бернской конвенции, которая ввела понятие «право авторства», аналогичное личное неимущественное право исполнителя может быть названо «правом исполнительства», исходя из содержания ст. 5(1) Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам право исполнительства может быть определено следующим образом. Право исполнительства — это право исполнителя требовать быть признанным в качестве исполнителя незаписанных устных исполнений или исполнений, записанных на фонограммы, за исключением тех случаев, когда непредоставление такого права продиктовано характером использования исполнения.

Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам предоставил право исполнительства только на два вида исполнений, которое в некоторых случаях может вообще не предоставляться.

Другими словами, Договор создал парадоксальную ситуацию, когда личные неимущественные права исполнителя оказались зависимыми от характера использования исполнения.

Такая норма отсутствовала в проекте договора, но появилась в ст. 5(1) Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам как компромисс между намерением большинства стран признать личные неимущественные права исполнителей на все виды исполнений и нежеланием ряда других стран, прежде всего США, предоставить такие права исполнителям аудиовизуальных произведений.

Национальное законодательство предоставляет право исполнительства, как правило, на все виды исполнений без всяких условий и оговорок.

В ст. 1315(1) Гражданского кодекса Российской Федерации исполнитель наделяется правом авторства на свое исполнение.

Однако использование такого понятия нельзя считать обоснованным.

Дело в том, что по Бернской конвенции автор имеет право «claim authorship of the work», которое впоследствии и стало называться правом авторства.

В Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам установлено, что исполнитель имеет право «claim to be identified as the performer of his performances», что может пониматься только как право исполнительства, но не как право авторства.

В раннем законодательстве Российской Федерации исполнителям предоставлялось право на имя, но не право авторства.

Как уже обсуждалось выше, право на имя автора произведения обеспечивается правом авторства.

Аналогичное справедливо и для права на имя исполнителя: оно обеспечивается правом исполнительства.

Право на защиту репутации

Право автора на защиту репутации — это личное неимущественное право автора противодействовать любому извращению, искажению, изменению и любому иному посягательству на свое произведение, включая его название, способному нанести ущерб его чести, достоинству или репутации.

Право на защиту репутации признается Бернской конвенцией с 1928 г.

В соответствии со ст. 6bls автор имеет право «противодействовать всякому извращению, искажению или иному изменению этого произведения, а также любому другому посягательству на произведение, способному нанести ущерб чести или репутации автора».

Слова «иного посягательства» были введены в Бернскую конвенцию в 1948 г. для того, чтобы подчеркнуть, что ущерб репутации автора может нанести не только искажение его произведения.

Естественно, речь идет только о разрешенных автором изменениях произведения, в противном случае никто не имеет права изменять произведение.

Другими словами, даже если автор передал другому лицу свое исключительное право на переработку, у него остается личное неимущественное право контролировать переработку, чтобы не было извращено или искажено содержание его произведения и не нанесен ущерб его чести, достоинству или репутации.

Таким образом, передача исключительного права на переработку произведения не означает предоставления полной свободы переработчику, поскольку право на защиту репутации позволяет автору требовать, чтобы при переработке произведения не искажалось содержание произведения.

При этом автор сам решает, подрывает ли его репутацию переработка его произведения или нет.

Ситуация не меняется, если произведение перешло в общественное достояние, т. е. когда переработка может осуществляться без согласия автора.

Даже в этом случае наследники автора имеют право запрещать любые изменения произведения, которые, по их мнению, искажают или извращают содержание произведения и наносят ущерб чести и достоинству автора.

Ущерб репутации автора могут нанести и иные посягательства на произведение, например добавление к произведению предисловий, послесловий, пояснений, комментариев, иллюстраций.

Следует отметить, что право на защиту репутации не идентично праву на неприкосновенность произведения, признаваемому ст. 1266 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Право на неприкосновенность произведения означает, что никто не имеет права изменять или перерабатывать произведения без разрешения автора.

Однако в соответствии с Бернской конвенцией автор обладает правом разрешать переработку своего произведения.

Другими словами, никто имеет права перерабатывать произведение без разрешения автора.

Однако точно такое же содержание имеет и право на неприкосновенность произведения.

Таким образом, «личное неимущественное» право на неприкосновенность идентично праву на переработку, они лишь по-разному эмулируют запрет переработки произведения без разрешения автора, ождественность этих двух прав означает, что право на неприкосновенность имеет исключительный, а не личный характер.

С другой стороны, право на защиту репутации автора является личным 'имущественным правом.

Другими словами, право на защиту репутации действует даже тогда, когда срок действия права на переработку и «прикосновенность произведения» исчерпан.

Поэтому установленная ст. 1267(1) Гражданского кодекса Российской Федерации бессрочность права на неприкосновенность является ошибочной.

После перехода в общественное достояние любое произведение может быть «прикосновенным», т. е. использоваться любым образом, но так, чтобы не нанести ущерб чести и достоинству автора.

Следовательно, бессрочным является не право неприкосновенность произведения, а право на защиту репутации авторов.

Именно такой правильный подход существовал в раннем законодательстве Российской Федерации: «право на защиту репутации охраняется бессрочно».

Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам впервые признал право на защиту репутации исполнителя в весьма ограниченной форме, даже не назвав его.

Однако по аналогии со ст. 6bis(l) Бернской конвенции, которая ввела понятие права на защиту репутации автора, аналогичное личное неимущественное право исполнителя может быть названо «правом на защиту репутации исполнителя», которое может быть определено следующим образом.

Право исполнителя на защиту репутации — это право на защиту незаписанных устных исполнений или записанных на фонограммы исполнений (включая их названия) от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству исполнителя, за исключением тех случаев, когда непредоставление такого права продиктовано характером использования исполнения.

Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам ввел ограничения на право исполнительства, поэтому право на защиту репутации не может распространяться на те случаи, когда право исполнительства не признается.

В противном случае исполнитель не имел бы права исполнительства, но имел бы право на защиту репутации.

Таким образом, необходимо признать, что оба личных неимущественных права исполнителя должны иметь один и тот же объем.

Следовательно, исполнителю может принадлежать право на защиту репутации только в отношении незаписанных или записанных на фонограммы исполнений.

Но даже при соблюдении этих условий исполнителю может не предоставляться право на защиту репутации, если непредоставление этого права продиктовано характером использования исполнения.

Данная оговорка предназначена для ограничения прав исполнителя, в частности в отношении аудиовизуальных исполнений.

Национальное законодательство предоставляет право на защиту репутации исполнителя на все виды исполнений без условий и оговорок.

Подобно праву на неприкосновенность произведения, Гражданский кодекс Российской Федерации в ст. 1315(1) установил право на неприкосновенность исполнения.

Различие между правом на защиту репутации исполнителя и правом на неприкосновенность исполнения аналогично различию соответствующих прав автора.

Правильный подход к защите репутации исполнителя существовал в раннем законодательстве Российской Федерации.

Право на воспроизведение

Понятие «воспроизведение объектов интеллектуальной собственности» является одним из важнейших в системе интеллектуальной собственности и как правовая категория возникло вместе с авторским правом.

Авторское право, или copyright, — это право копирования.

Впоследствии копирование книг, в которых воплощены произведения, стали называть воспроизведением произведений.

Поскольку копирование является одним из основных использований объектов интеллектуальной собственности, в законодательстве большинства стран давно введено право на воспроизведение.

На международном уровне это право признается Бернской конвенцией с 1967 г.

Одну из причин столь позднего признания этого права объясняют трудностями выработки понятия такого права, которое должно быть достаточно общим, но в то же время и конкретным.

В настоящее время полагают, что таким требованиям удовлетворяет содержание ст. 9(1) Бернской конвенции.

Договор ВОИС по авторскому праву и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам установили, что право на воспроизведение применимо в цифровой среде и к использованию объектов в цифровой форме.

Другими словами, право на воспроизведение может быть определено следующим образом.

Право на воспроизведение — это исключительное право на воплощение объекта авторского права или смежных прав в исходной или любой иной форме, в том числе в цифровой, в товаре любым возможным способом.

Естественно, не каждый объект авторского права или смежных прав допускает воспроизведение всеми способами и в любой форме, поскольку способ и форма воспроизведения определяются видом объекта.

Например, воспроизведением не может считаться публичное исполнение произведения хотя бы потому, что это исполнение, а не произведение.

Исключительная широта понятия «право на воспроизведение» означает, что существует множество форм воспроизведений как объектов авторского права, так и смежных прав.

Рассмотрим некоторые из них.

Репродуцирование.

Законодательство ряда стран содержит нормы в отношении репродуцирования произведений, под которым понимают факсимильное воспроизведение произведения с помощью технических средств, осуществляемых не в целях издания (см. ст. 1275(2) Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следует признать, что это одно из наименее удачных правовых определений.

Во-первых, репродуцирование — это прямая транслитерация английского слова «reproduction», которое переводится как «воспроизведение».

Поэтому определять воспроизведение через воспроизведение — это тавтология.

Во-вторых, упоминание особого вида воспроизведения (факсимильного) ничего не меняет, поскольку факсимиле — это точное воспроизведение объекта (рукописи, документа, изображения и т. д.), а репрография — это воспроизведение с помощью копировально-множительного оборудования.

Все это означает, что обычно под репрографией понимается копирование объектов с помощью копировально-множительного оборудования.

Действительный смысл понятия «репродуцирование» легко установить из обычно используемой в законодательстве оговорки, что «репрографическое воспроизведение не включает в себя хранение или воспроизведение указанных копий в электронной (включая цифровую), оптической или иной машиночитаемой форме».

Если учесть, что массовое оптическое копирование уже не существует, а машиночитаемая и электронная форма — это фактически цифровая форма, то сделанная оговорка означает, что репродуцирование является воспроизведением объекта не в цифровой форме, а в аналоговой.

Итак, необходимо признать такое определение.

Репродуцирование — это воспроизведение некоторых объектов авторского права в аналоговой форме с помощью копировально-множительных и иных устройств.

Другими словами, если сделана аналоговая копия объекта на бумаге — это репродуцирование, а если сделана цифровая копия, например с помощью сканера, цифрового фотоаппарата и т. д., — это воспроизведение.

Обнародование произведения.

Как уже отмечалось в § 2.7, под обнародованием произведения понимается любое действие, с помощью которого произведение становится доступным для всеобщего сведения.

К обнародованию прежде всего относится опубликование произведения.

С другой стороны, обнародование произведения — это его воспроизведение.

Дело в том, что автор передает издательству для издания (обнародования) свое произведение, представляющее собой рукопись.

Воплощение этого же произведения в книгах или иных изданиях — это и есть воспроизведение произведения в иной форме.

С этой точки зрения право на обнародование произведения — это частный случай права на воспроизведение.

Как в ст. 15(1) Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах», так и в ст. 1255(1) Гражданского кодекса Российской Федерации право на обнародование отнесено к числу личных неимущественных прав.

Бернская конвенция не содержит права на обнародование, однако при ее пересмотре в 1928 г. предлагалось ввести аналогичное право.

Предполагалось, что право на разглашение произведения позволило бы защитить интересы автора, поскольку никто иной не имел права обнародовать произведение без согласия автора даже по решению суда, например для покрытия долгов или по иным причинам, и в интересах других лиц.

Однако «предложение включить право на разглашение в Конвенцию не нашло поддержки И на более поздних конференциях по пересмотру не обсуждалось».

Несмотря на это, право на разглашение как право на обнародование Включено в законодательство Российской Федерации.

Противоречивый Характер права на обнародование следует из ст. 1267(1), в которой установлено, что «авторство, имя автора и неприкосновенность произведения охраняются бессрочно».

Следовательно, все иные права не охраняются бессрочно, т. е. срок действия права на обнародование такой же, как и любого иного исключительного авторского права.

Наделение автора правом на обнародование является формальным, поскольку автор не может им воспользоваться.

Например, если автор заключил договор на обнародование произведения, то он воспользовался своим исключительным правом на использование своего произведения одним из возможных способов (посредством воспроизведения) и никакого иного права ему не нужно для обнародования своего произведения.

Таким образом, право на обнародование, по существу, совпадает с исключительным правом на воспроизведение и является излишним.

Сейчас трудно восстановить логику разработчиков, введших право на обнародование.

Возможно, это была попытка оградить автора от произвола организаций, заключивших договор на обнародование произведения, Но по тем или иным причинам не выполнивших своих обязательств.

Предполагалось, что включение права на обнародование в число личных неимущественных прав улучшит правовое и материальное положение автора, однако в действительности это привело к введению мертворожденных норм и к противоречивости законодательства.

Отзыв произведения.

В ст. 1255(3) и 1269 Гражданского кодекса Российской Федерации декларируется право автора на отзыв произведения для отказа от ранее принятого решения об обнародовании.

Введение права на отзыв является еще менее обоснованным, чем введение права на обнародование произведения.

Дело в том, что право на отзыв может возникнуть, когда автор уже воспользовался своим правом на воспроизведение произведения и заключил соответствующий договор на его обнародование.

Вполне возможно, что автор хотел бы отозвать произведение, когда оно уже было издано и направлено в торговую сеть.

Право отзыва означает, что, игнорируя условия договора на обнародование произведения, автор может потребовать изъятия своего произведения из всех торговых организаций.

Однако издательство в соответствии с договором с автором уже понесло издержки по обнародованию произведения, и право на отзыв ставит издательство в разорительное положение.

Понимая абсурдность права на отзыв, разработчики вместо отказа от этого права переложили ответственность на автора за реализацию ему же предоставленного права, поскольку автор обязан возместить пользователю причиненные его решением (отзывом произведения) убытки.

Если произведение уже было обнародовано, то автор обязан публично оповестить об отзыве произведения.

Бернская конвенция право на отзыв не признает, не было аналогичных положений и в ранее действовавших гражданских кодексах союзных республик.

Более того, такое право вообще не допускалось, поскольку устанавливалось, что согласие автора, данное при заключении авторского договора, не может быть отозвано в одностороннем порядке.

Поскольку речь идет о договоре на обнародование произведения, никакого отзыва произведений гражданское законодательство не допускало.

Запись исполнений.

Римская конвенция, Соглашение ТРИПС и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам наделили исполнителей правом на запись незаписанных исполнений.

Такое право вводится как отдельное право, в отличие от права на запись записанных исполнений, которое представляет собой право на воспроизведение записанного исполнения.

В действительности же это не так, поскольку запись исполнения — это воспроизведение изображений и звуков, создаваемых исполнением.

Большинство исполнений не являются индивидуальными и осуществляются коллективами исполнителей как самостоятельно, так и в условиях выполнения служебных обязанностей или служебных заданий тех или иных учреждений или организаций культуры — театров, филармоний, иных сценических площадок.

Очень многие исполнения являются служебными и право на запись исполнений принадлежит не исполнителям, а иным лицам — руководителям коллективов исполнителей, театров, филармоний и т. д.

Право на запись исполнений означает, что никто не имеет права записывать любое исполнение без разрешения лиц, которым принадлежит исключительное право на исполнение.

Поэтому любая запись исполнения, в том числе «любительская» или «бутлегерство» (bootlegging), считается неправомерной.

Право на переработку

Обычно в законодательстве из общего права на воспроизведение произведений выделяется право на перевод произведений и право на переделку или иную переработку произведений.

Право на перевод — это исключительное право осуществлять или разрешать перевод произведения на другие языки.

Любое лицо, которое намерено перевести охраняемое произведение на другой язык, должно получить разрешение от автора или иного правообладателя.

Ограниченное право на перевод признавалось в ст. 33 Закона Российской империи 1911 г. «Об авторском праве»: «Исключительное право перевода принадлежит автору в течение десяти лет со времени издания подлинника под условием напечатания перевода автором в течение пяти лет со времени издания подлинника».

В СССР право на перевод признано только в 1973 г. в связи с присоединением к Всемирной конвенции об авторском праве.

Бернская конвенция признает право на перевод.

В соответствии со ст. 2(3) и 8 переводы литературных произведений охраняются наравне с оригинальными произведениями без ущерба правам автора оригинального произведения, причем авторы охраняемых произведений «в течение всего срока действия их прав на оригинальное произведение пользуются исключительным правом переводить и разрешать переводы своих произведений».

Право на переработку — это исключительное право осуществлять или разрешать переработку произведения в другие формы.

Любое лицо, которое намерено переработать охраняемое произведение, обязано получить разрешение от автора или иного правообладателя. Исторически развитие права на переработку произведений очень близко становлению права на перевод.

В ст. 2(3) Бернской конвенции установлено, что «адаптации, музыкальные аранжировки и другие переделки литературного или художественного произведения охраняются наравне с оригинальными произведениями, без ущерба правам автора оригинального произведения».

Кроме того, согласно ст. 12 «авторы литературных и художественных произведений пользуются исключительным правом разрешать переделки, аранжировки и другие изменения своих произведений». Аналогичные нормы используются в законодательстве об авторском праве большинства стран.

Право на распространение

Помимо исключительного права на воспроизведение, автору или иному правообладателю предоставлено право на распространение произведений.

В законодательстве об авторском праве и смежных правах под распространением произведения понимается предоставление публике товаров, в которых воплощены объекты авторского права или смежных прав, посредством продажи или иной передани права собственности.

Поэтому в полном соответствии с положениями, рассмотренными в § 1.10, право на распространение может быть сформулировано следующим образом.

Право на распространение — это исключительное право на введение в гражданский оборот товара, в котором воплощены объекты авторского права или смежных прав.

Товары вводятся в гражданский оборот посредством продажи или иной передачи прав собственности на товар.

Исключительное право на распространение предоставляется автору, исполнителю или иным правообладателям.

Исключительное право на распространение означает, что товар, в котором воплощено произведение или объект смежных прав, может быть введен в гражданский оборот только с разрешения правообладателя.

Например, такое разрешение дает автор, заключая договор с издательством для дальнейшего распространения произведения в виде книг, брошюр, журналов, сборников и т. д.

Реализовать оригинал своего произведения — картину, скульптуру и т. д. автор может либо самостоятельно, либо через посредника.

Право на распространение перестает действовать после введения в гражданский оборот товара, в котором воплощено произведение или объект смежных прав.

В ст. 6(2) Договора ВОИС по авторскому праву подтверждена свобода стран определять или не определять условия прекращения или исчерпания права на распространение.

В законодательстве стран с переходной экономикой такие условия установлены, но термин «исчерпание права на распространение» не используется.

В § 1.11 исчерпание права на распространение отнесено к одному из основных принципов системы интеллектуальной собственности.

Для объектов авторского права и смежных прав принцип исчерпания права на распространение формулируется так.

Принцип исчерпания права на распространение — после введения в гражданский оборот товара, в котором воплощены объекты авторского права или смежных прав, для дальнейшего распространения товара не требуется согласия правообладателей этих объектов.

При распространении оригиналов произведений изобразительного искусства или оригиналов рукописей исчерпание права на распространение также признается, однако автор обычно имеет право на авторское вознаграждение от перепродажи оригинала произведения (право следования).

Право на публичный показ

Право на публичный показ — это исключительное право осуществлять или разрешать представление или демонстрацию произведений в местах, где присутствуют или могут присутствовать лица, не принадлежащие к обычному кругу семьи или к близким знакомым семьи.

Форма демонстрации произведения зависит от его вида.

Для литературных, музыкальных, аудиовизуальных произведений и произведений искусства способы показа различны и могут требовать тех или иных технических средств.

Показ произведений является рекламой автора и его произведения.

Он не является распространением произведения, поскольку распространяются сведения или информация о произведении с целью его дальнейшего широкого коммерческого распространения.

Право на публичный показ произведения признается исключительным правом автора, которое подразумевает запрет публичного показа произведения, поскольку плохо организованный или тенденциозный публичный показ может стать антирекламой, что снизит объем реализации товаров, т. е. приведет по меньшей мере к упущенной выгоде.

Кроме того, неудачный показ может сказаться на репутации автора.

Именно поэтому автору предоставляется право разрешать или запрещать публичный показ своего произведения, если это право не было передано иным лицам исключительным образом.

Следует отметить, что с точки зрения маркетинга, рекламы и организации продаж товаров Интернет представляет собой идеальное средство и широко используется авторами или их доверенными лицами.

Право на публичное исполнение

Право на публичное исполнение — это исключительное право осуществлять или разрешать воплощение произведения реальными или виртуальными исполнителями посредством игры, танца, декламирования, чтения, пения или с помощью музыкальных и иных инструментов и технических средств в местах, где присутствуют или могут присутствовать лица, не принадлежащие к обычному кругу семьи или к близким знакомым семьи.

Публичное исполнение является одним из наиболее массовых способов использования и распространения многих видов произведений литературы и искусства.

Особенностью публичного исполнения является то, что авторы и иные правообладатели не могут осуществить свои исключительные права самостоятельно, т. е. не могут заключить договоры со всеми пользователями их произведений, и поэтому права авторов на такие произведения могут оказаться нарушенными.

В целях обеспечения исключительных прав авторов в случаях, когда их трудно практически реализовать в индивидуальном порядке, в каждой стране действуют организации, осуществляющие исключительные права указанных лиц на коллективной основе.

В большинстве стран устанавливаются особые тарифы (ставки авторского вознаграждения) за публичное исполнение произведений литературы и искусства и особый порядок применения таких ставок.

В странах с переходной экономикой ставки обычно устанавливаются постановлением правительства.

В интересах авторов, как правило, вводятся минимальные ставки авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений литературы и искусства, другими словами, автор может заключить договор с пользователем на право публичного исполнения его произведения и по более высоким ставкам.

Право на сообщение для всеобщего сведения

Понятие «сообщение для всеобщего сведения» сформировалось после широкого распространения фонограмм (грампластинок) и передач эфирного вещания (радиопередач).

В настоящее время право на сообщение для всеобщего сведения включено в национальное законодательство и признано международными договорами.

Обычно оно определяется следующим образом.

Право на сообщение для всеобщего сведения — это исключительное право осуществлять или разрешать передачу исполнения произведения в эфир или по кабелю, а также воспроизведение передач вещания, фонограмм и аудиовизуальных исполнений.

Объекты авторского права и смежных прав могут распространяться не только в виде вещественных товаров, в которых они воплощены, но и передаваться как изображения и звуки реальных («живых») или записанных исполнений с помощью различных технических средств.

Передача объектов осуществляется средствами эфирного, спутникового и кабельного вещания (радиотелевизионной аппаратуры, видеокамер, ретрансляторов, спутников, кабельных сетей).

Прием передач обеспечивается бытовыми техническими устройствами (телевизорами, радиоприемниками), который может быть публичным, т. е. вне круга семьи, или индивидуальным или личным, т. е. в кругу семьи.

Кроме того, бытовая аппаратура позволяет воспроизводить (проигрывать) записи передач вещания и исполнений, в том числе и фонограммы, как публично, так и индивидуально или в кругу семьи.

Публичное воспроизведение записей исполнений и передач вещания характерно для сферы обслуживания (рестораны, кафе, магазины, общественный и прочий транспорт) в качестве фоновой и иной музыки.

Рассмотренный способ распространения объектов является самым массовым, поскольку слушателями, зрителями и пользователями этих систем являются миллиарды людей во всех странах, регионах и материках.

Технически сообщение для всеобщего сведения не может осуществиться для всех видов произведений, например для литературных, включая компьютерные программы и базы данных, что соответствует особенностям таких произведений.

С другой стороны, изображения фотографических, графических произведений, произведений искусства могут быть сообщены для всеобщего сведения методами телевидения.

Бернская конвенция предоставила авторам литературных и художественных произведений право разрешать «передачу своих произведений в ир или сообщение для всеобщего сведения этих произведений любым другим способом беспроволочной передачи знаков, звуков или изображений».

Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам расширил термин фирное вещание на спутниковые передачи, в том числе кодированные.

Передача по кабелю — это сообщение объектов авторского права или смежных прав для всеобщего сведения посредством передачи по проводам (кабелю).

Права на кабельное вещание пока не установлены в международных договорах.

В национальном законодательстве право на сообщение для всеобщего сведения обычно распространяется и на кабельное вещание.

Право на сообщение для всеобщего сведения означает, что при публичном приеме сообщений для всеобщего сведения и при публичном проигрывании воплощенных в товарах фонограмм и записей аудиовизуальных исполнений правообладатель вправе требовать от пользователей (ресторанов, кафе, магазинов, транспорта и проч.) единовременного справедливого вознаграждения.

Размер такого вознаграждения обычно устанавливается в каждой стране решением правительства или каким-либо иным образом.

Сбор и выплата вознаграждения обычно осуществляются через организации по коллективному управлению исключительными правами авторов, исполнителей и производителей фонограмм.

Право на доведение до всеобщего сведения

В последние десятилетия появились иные технические возможности распространять объекты авторского права и смежных прав с помощью глобальных компьютерных сетей, прежде всего Интернета.

Подобное распространение объектов стало называться доведением до всеобщего сведения, которое включает две стадии: 1) размещение объектов в цифровой форме в цифровой среде, т. е. на серверах, персональных компьютерах или иных электронных устройствах, являющихся элементами компьютерных сетей; 2) доступ к размещенным в компьютерной сети объектам любым пользователем компьютерной сети.

Первая фаза представляет собой воспроизведение объектов в электронном средстве, а вторая — индивидуальный доступ к размещенным в компьютерной сети объектам.

Право на доведение до общего сведения объектов авторского права и некоторых объектов смежных прав в компьютерных сетях введено в Договоре ВОИС по авторскому праву и в Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам.

Необходимость выработки новых норм права была вызвана тем, что Интернет стал представлять серьезную опасность для интересов правообладателей различных объектов авторского права и смежных прав.

Интернет как цифровая среда представляет собой идеальное средство воспроизведения и распространения почти любых объектов авторского права и смежных прав.

В результате в компьютерных сетях оказались размещенными огромные информационные ресурсы, в том числе охраняемые.

Доступ к информационным ресурсам представляет несомненное общественное благо, способствующее распространению знания и информации, однако многие ресурсы размещались в компьютерных сетях неправомерно.

Применимость действующего законодательства осложнялась отсутствием государственных границ в компьютерных сетях.

Вот почему в течение ряда лет эксперты пытались разработать нормы, которые могли стать действенными для охраны цифровых объектов, размещенных в цифровой среде.

В Договоре ВОИС по авторскому праву и Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам установлены далеко не совершенные правовые нормы.

Дело не только в неуклюжих формулировках, но и в противоречивости принятых мер.

Даже право доведения до всеобщего сведения было сформулировано в договорах по-разному: в Договоре ВОИС по авторскому праву оно оказалось частью права на сообщение до всеобщего сведения, а в Договоре ВОИС по исполнения и фонограммам — самостоятельным правом.

Расширяя эти формулировки, любым объектам авторского права и смежных прав, которые могут быть размещены в компьютерных сетях, можно дать такое определение.

Право на доведение объектов до всеобщего сведения — это исключительное право осуществлять или разрешать доступ к этим объектам по проводам или с помощью беспроводной связи таким образом, что представители публики могут его осуществлять из любого места и в любое время по их собственному выбору.

В данном праве главное заключается не в разрешении доступа к объектам в сети, а в их размещении в компьютерной сети.

Для доступа не нужны разрешения, а для размещения охраняемых объектов в сети такие разрешения необходимы.

Поэтому следует иметь в виду, что право на доведение до всеобщего сведения лишь подтверждает существование права на воспроизведение объектов в цифровой среде.

Следует подчеркнуть, что разрешение публике осуществлять доступ К объектам из любого места и в любое время по их собственному выбору является декларативным, поскольку для его реализации необходимо иметь технические и финансовые возможности доступа к компьютерной сети.

Между доведением до всеобщего сведения и сообщением для всеобщего сведения существует не только схожесть, но и принципиальные отличия.

Во-первых, право на сообщение для всеобщего сведения может иметь публичный характер, если прием передач организаций вещания или проигрывание фонограмм или иных объектов происходит публично, т. е. не в кругу семьи.

Право на доведение до всеобщего сведения не имеет публичного характера и реализуется индивидуально даже не всегда в Кругу семьи.

Во-вторых, в отличие от сообщения для всеобщего сведения доводить до всеобщего сведения можно любые объекты авторского права и смежных прав, даже трехмерные в голографической форме.

Понятно, что для произведений искусства и архитектуры могут быть доведены до всеобщего сведения только изображения этих объектов.

В-третьих, в случае доведения до всеобщего сведения любой пользователь сам выбирает интересующий его объект из их множества.

При сообщении до всеобщего сведения пользователь может выбирать только между передачами организаций вещания в выбранный момент времени.

Ситуация радикально не изменяется в случае «вещания по запросу», поскольку и здесь выбор ограничен.

Положение лучше при интернет-вещании, когда пользователь может выбирать из записей передач, размещенных в Интернете.

Но это уже не сообщение для всеобщего сведения, а доведение до всеобщего сведения! Доведение до всеобщего сведения является одной из форм распространения объектов авторского права и смежных прав не в форме вещественных товаров, а в виде цифровых объектов.

Принято считать, что если объекты распространяются не в виде вещественных товаров, то исчерпание права на распространение не происходит.

Например, считается, что право на сообщение для всеобщего сведения не подлежит исчерпанию.

Однако такой подход лишен смысла в компьютерных сетях.

Непризнание исчерпания права на распространение объектов в цифровой форме означало бы, что пользователь, правомерно сохранив (download) на своем компьютере те или иные объекты, не мог бы иметь право на их дальнейшее распространение в той же форме.

Однако именно такие действия часто разрешаются владельцами сайтов для распространения размещенных объектов.

Еще более абсурдная ситуация возникает, если охраняемый объект правомерно приобретен в компьютерной сети.

В этом случае нет никаких оснований считать, что покупатель не имеет права продать, подарить, обменять этот объект в цифровой форме, т. е. ввести его в гражданский оборот.

Таким образом, право на доведение до всеобщего сведения в компьютерных сетях подлежит исчерпанию, как и право на распространение объектов, воплощенных в вещественных товарах.

Право на импорт

В ряде стран с переходной экономикой введено право на импорт в следующей форме.

Право на импорт — это право разрешать или запрещать импорт товаров, в которых воплощены объекты авторского права или смежных прав.

Право на импорт установлено в ст. 1270(2) Гражданского кодекса Российской Федерации, хотя такого права нет ни в одном международном договоре, в том числе и в Соглашении ТРИПС.

Это право было введено в Модельном законе ВОИС об авторском праве и смежных правах для стран с переходной экономикой якобы для выполнения положений Соглашения ТРИПС.

Предполагалось, что такое право позволит пресечь перемещение контрафактных товаров через таможенные границы.

Однако, как показал опыт, введение права на импорт не привело к улучшению ситуации с трансграничным импортом контрафактных товаров.

Другими словами, право на импорт оказалось мертворожденным и лоббирование заинтересованных лиц не дало никаких результатов.

Более того, контроль импорта товаров в компьютерных сетях вне транснациональных границ оказался вообще невозможным.

В основном по этой причине Договор ВОИС по авторскому праву и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам даже не упоминают о праве на импорт.

Не следовало его признавать и в национальном законодательстве.

Право на прокат

Под прокатом понимается предоставление товаров во временное пользование, как правило, на возмездной основе.

Прокат широко распространен и имеет различные формы — от библиотечного обслуживания до лизинга.

Несмотря на то что безвозмездный, например библиотечный, прокат известен давно, международные нормы проката товаров, в которых воплощены некоторые объекты авторского права и смежных прав, впервые были сформулированы в Директиве Европейского союза «О правах на прокат и на предоставление во временное пользование и некоторых правах, связанных с авторским правом в области интеллектуальной собственности».

Соглашение ТРИПС, а вслед за ним Договор ВОИС по авторскому праву и Договор по исполнениям и фонограммам подтвердили право на рокат.

Право на прокат — это исключительное право осуществлять или разрешать прокат товаров, в которых воплощены объекты авторского права или смежных прав.

Международные нормы устанавливают следующие особенности проката: 1) объектом проката являются товары, в которых воплощены объекты авторского права или смежных прав; 2) право на прокат принадлежит правообладателю даже после введения товара в гражданский оборот; 3) право на прокат компьютерных программ, аудиовизуальных произведений и фонограмм применяется только в том случае, если:

• компьютерные программы или фонограммы являются основным объектом проката;
• прокат аудиовизуальных произведений или фонограмм приводит к их широкому копированию.

Право на прокат не предоставляется, если он не наносит существенного ущерба исключительному праву на воспроизведение.

Право на прокат в странах с переходной экономикой впервые введено в Законе Российской Федерации 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах» и подтверждено в ст. 1270(2), 1317(2), 1324(2) Гражданского кодекса Российской Федерации для товаров, в которых воплощены произведения, записи исполнений и фонограммы.

Право следования и право доступа

Помимо рассмотренных выше интеллектуальных прав, в законодательстве ряда стран авторам некоторых видов произведений предоставляются и иные права, в частности право следования и право доступа.

Право следования — это право автора на долю доходов от публичной перепродажи оригиналов произведений изобразительного искусства и оригиналов рукописей.

Право следования или право долевого участия включено в 1948 г. в ст. 141(1) Бернской конвенции: «В отношении оригиналов произведений искусства и оригиналов рукописей писателей и композиторов автор, а после его смерти лица или учреждения, управомоченные национальным законодательством, пользуются неотчуждаемым правом долевого участия в каждой продаже произведения, следующей за первой его уступкой, совершенной автором произведения».

Право следования ограничивается случаями публичной перепродажи произведений изобразительного искусства и оригиналов рукописей через галереи изобразительного искусства, художественные салоны, магазины или иные подобные организации.

Право следования установлено в ст. 1293 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Право следования имеет элементы как личного неимущественного, так и исключительного права.

С одной стороны, право следования является неотчуждаемым, что свойственно личному неимущественному праву, причем неотчуждаемость права введена в законодательство для предотвращения вынуждаемого отказа автора от своего права.

С другой стороны, срок действия права следования равен сроку действия исключительного права.

Предоставление права следования — это попытка учесть интересы художников, скульпторов, других авторов художественных произведений, которые иногда вынуждены за бесценок продавать свои произведения из-за тяжелого материального положения.

Впоследствии их произведения могут значительно повышаться в цене, однако автор не имеет дополнительных доходов.

Право доступа — это право автора произведения изобразительного искусства требовать от его собственника возможности осуществлять право на воспроизведение своего произведения, например фото- и видеосъемкой.

Право доступа не установлено в международных договорах и существует в законодательстве немногих стран.

В Российской Федерации право доступа признавалось как в раннем законодательстве, так и в ст. 1292 Гражданского кодекса.

Введение права доступа делается в интересах автора, который мог продать свое произведение изобразительного искусства без договора и без документа, подтверждающего такую сделку.

Продажа товара, в котором воплощено произведение изобразительного искусства, не означает перехода исключительного права к собственнику товара.

С другой стороны, автор лишен возможности требовать обеспечения своего исключительного права, поскольку его авторство на воплощенное в товаре произведение трудно установить.

Именно по этой причине многие страны отказываются от введения права доступа.

Срок действия интеллектуальных прав

Личные неимущественные права авторов.

Как уже отмечалось в § 4.1, с 1928 г. в Бернской конвенции установлено, что право авторства и право на защиту репутации принадлежат автору и «сохраняют силу после его смерти по крайней мере до прекращения исключительных прав».

Это означает, что личные неимущественные права не передаются иным лицам и имеют ограниченный срок действия после смерти автора.

В соответствии со ст. 9(1) Соглашения ТРИПС члены ВТО могут не признавать личные неимущественные права.

Тем не менее в большинстве стран личные неимущественные права авторов признаются бессрочными и неотчуждаемыми, т. е. они принадлежат вечно автору, который не может отказаться и передать их иным лицам, в том числе и родственникам.

Такая модель охраны личных неимущественных прав авторов использована как в ст. 27(1) раннего российского законодательства, так и в ст. 1267(1) Гражданского кодекса Российской Федерации.

Личные неимущественные права исполнителей.

Международное призвание личного неимущественного права исполнителей действует с 2002 г., после вступления в силу Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам.

В соответствии со ст. 5(1) страны могут признавать личные неимущественные права исполнителей только в отношении незаписанных исполнений и исполнений, записанных на фонограммы.

Однако даже для таких исполнений личное неимущественное право может не предоставляться из-за характера использования исполнения.

Другими словами, Договор ВОИСпо исполнениям и фонограммам не признает бессрочным личное неимущественное право исполнителей даже для некоторых видов исполнений.

Исключительное авторское право.

Авторское право с самого начала предоставлялось издателям и авторам на ограниченный срок.

Статут Анны 1710г. предоставлял право на издание произведения сроком на 14 лет издателю, а затем на 14 лет — автору.

Во французском законе 1791 г. действие исключительного права расширено на всю жизнь автора и 10 лет после его смерти.

С тех пор срок действия исключительного права постоянно увеличивался.

Впервые в мире посмертный 50-летний срок охраны авторского права был установлен в Российской империи в 1837 г. в связи с трагической гибелью А.С. Пушкина.

В Бернской конвенции с 1948 г. установлен минимальный срок охраны исключительного права на время жизни автора и 50 лет после его смерти.

Одна из директив Европейского союза обязала страны расширить действие исключительных прав на 70 лет после смерти автора.

Дополнение (Sonny Bono Copyright Act) к закону об авторском праве США, принятое в 1998 г. в интересах прежде всего компании Диснея, увеличило срок действия корпоративного исключительного авторского права почти до 100лет.

При обосновании необходимости увеличения срока охраны исключительного права считают, что посмертный срок охраны должен соответствовать средней продолжительности жизни прямых наследников авторов, которая увеличивается.

Ложная забота об интересах наследников используется, чтобы скрыть основную причину увеличения срока охраны исключительного права.

Срок охраны увеличивается не столько в интересах наследников, сколько в интересах правообладателей, которым автор полностью передал исключительное право.

Другими словами, в большинстве случаев исключительные права принадлежат не автору или его наследникам, а совсем иным лицам, которые лоббируют увеличение срока охраны исключительного права.

Увеличение срока действия исключительного права не соответствует интересам общества, поскольку произведения литературы, науки и искусства становятся на больший срок малодоступными обществу, что отрицательным образом сказывается на развитии науки, образования и культуры.

В случае длительного срока охраны несколько поколений наследников могут получать нетрудовые доходы за счет творческого труда автора, которого они даже не знали, как и его произведений.

Об этом говорили российские специалисты еще при подготовке Закона Российской империи 1911 г. «Об авторском праве».

В соответствии со ст. 1281(1) Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора и 70лет после его смерти.

Срок действия исключительного права на совместное произведение, созданное авторами, распространяется на жизнь соавторов и на 70лет после смерти автора, пережившего других соавторов.

Эта формально простая норма сложна в применении к анонимным произведениям, произведениям под псевдонимом и совместным произведениям.

Нормы охраны анонимных произведений и произведений под псевдонимом установлены в ст. 7(3) Бернской конвенции и в ст. 12 Соглашения ТРИПС весьма запутанно и неточно.

Представляется, что соответствующая норма должна иметь следующее содержание.

Срок охраны анонимного произведения или произведения под псевдонимом составляет 70 лет с момента:

• первого правомерного опубликования произведения;
• первого правомерного обнародования произведения, если оно не было опубликовано;
• создания произведения, если оно не было опубликовано или иным образом обнародовано.

Если автор раскроет свою личность, срок действия исключительного права продолжается всю его жизнь и установленный посмертный срок.

Таким образом, международные и национальные нормы авторского права предоставляют обнародованным анонимным произведениям и произведениям под псевдонимом меньший срок охраны, чем произведениям под подлинным именем автора.

Срок охраны исключительного права после смерти автора исчисляется с 1 января года, следующего за годом смерти автора.

Такое начало отсчета срока действия исключительного права не означает, что с момента осуществления юридического факта до 1 января следующего года авторское право не действует.

Срок действия авторского права продлевается на срок с момента осуществления вышеуказанных юридических фактов до 1 января следующего года.

Исключительное смежное право.

В международных договорах в области смежных прав установлены следующие сроки действия исключительных прав субъектов охраны, которые закреплены в законодательстве большинства стран, в том числе и в Российской Федерации:

• исключительное право исполнителя действует в течение 50 лет с момента исполнения, первой записи исполнения или сообщения для всеобщего сведения;
• исключительное право производителя фонограмм действует в течение 50лет после первого обнародования фонограммы или в течение 50 лет после первой записи фонограммы, если фонограмма не была обнародована в течение этого срока;
• исключительное право организации вещания действует в течение 50лет с момента осуществления передачи;
• исключительное право производителей инвестиционных баз данных действует в течение 15лет с момента создания базы данных с возможностью возобновления срока охраны при любых существенных изменениях содержания базы данных;
• исключительное право публикатора действует в течение 25 лет с мо мента обнародования посмертного произведения.

В национальном законодательстве исчисление сроков действия личного неимущественного права исполнителя и исключительных прав субъектов смежных прав начинается с 1 января года, следующего за годом, в котором имел место соответствующий юридический факт, т. е. первая запись исполнения, первое опубликование фонограммы, первая запись фонограммы, осуществление передачи организацией вещания, обнародование инвестиционной базы данных и посмертного произведения.

Как и в случае авторского права, установленное начало отсчета срока исчисления смежного права продлевает его действие на срок с момента осуществления юридического факта до 1 января следующего года.

Ретроактивная охрана.

В ст. 18 Бернской конвенции установлен принцип охраны обратной силы или принцип ретроактивности: при присоединении страны к Бернскому союзу в ней должны охраняться все произведения, на которые не истек срок охраны в других странах Союза.

Ретроактивная охрана противоречит конституционным принципам многих стран.

Например, в соответствии со ст. 54( 1) Конституции Российской Федерации «закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет».

Следовательно, закон может иметь обратную силу, если он улучшает положение граждан.

Проблемы существуют в тех случаях, когда положение одних лиц улучшается, а других — ухудшается.

Долгие годы ВОИС считала, что присоединение к Бернской конвенции влечет финансовые последствия за предшествующее бездоговорное использование охраняемых произведений, что отражено в «Руководстве к Бернской конвенции», где прямо заявлено, что при присоединении к Бернской конвенции «следует подумать о тех, кто должным образом осуществлял использование этих произведений и кого затронет финансовая сторона дела».

Подтверждением несомненного существования финансовых последствий явилось присоединение в 1989 г. США к Бернской конвенции без обратной силы.

В противном случае США были бы обязаны произвести огромные выплаты иностранным правообладателям за прошлое бездоговорное использование произведений других стран.

После «предварительного» присоединения к Бернской конвенции США предпринимали меры по изменению действовавшего толкования ст. 18 Бернской конвенции для того, чтобы присоединение с обратной силой не повлекло для них финансовых последствий за прошлое бездоговорное использование охраняемых в других странах произведений.

В результате было признано, что ретроактивная охрана не влечет финансовых последствий.

С этого времени ВОИС стала направлять потенциальным членам Бернского союза принципы нового толкования ст. 18 Бернской конвенции, подготовленного Патентным ведомством США, впоследствии сокращенный вариант этих «разъяснений» стал направляться странам от имени ВОИС.

В отношении объектов смежных прав ретроактивная охрана признана в ст. 14(6) Соглашения ТРИПС, в соответствии с которой «положения статьи 18 Бернской конвенции, с учетом соответствующих изменений, также применяются к правам исполнителей и производителей фонограмм на фонограммы».

В Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам в ст. 22(1) повторена эта же норма.

Однако ст. 22(2) позволяет не применять ретроактивность в отношении личных неимущественных прав исполнителя как в отношении незаписанных устных исполнений, так и исполнений, записанных на фонограммы.

Таким образом, страны должны следовать принципу ретроактивной охраны и охранять исключительные права исполнителей, производителей фонограмм, организаций вещания, на которые не истек срок охраны в других странах, являющихся членами ВТО и Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам.

В ранних международных договорах в области смежных прав принцип ретроактивности не признавался.

Общественное достояние — это материальные и нематериальные объекты и блага, которыми может свободно пользоваться любой член общества.

Общественное достояние существует во многих странах.

К нему относятся, например: заповедники, парки, леса, реки, озера, дороги, библиотеки, средства массовой информации и т. д.

К числу нематериальных объектов, являющихся общественным достоянием, относятся прежде всего результаты творческой и интеллектуальной деятельности.

В связи с существованием системы интеллектуальной собственности большинство результатов интеллектуальной деятельности являются охраняемыми и свободное использование охраняемых объектов запрещено.

Поэтому охраняемые объекты интеллектуальной собственности могут не относиться к общественному достоянию.

Вместе с тем исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности не является бессрочным и по истечении срока действия исключительного права любой человек может свободно использовать соответствующий объект интеллектуальной собственности.

Следовательно, к общественному достоянию относятся все объекты интеллектуальной собственности, срок охраны которых истек.

В ст. 18(1) Бернской конвенции отмечено существование произведений, которые «перешли в общественное достояние в стране происхождения вследствие истечения срока охраны».

Национальное законодательство обычно признает существование общественного достояния.

Например, ст. 1282 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что при истечении срока действия исключительного права любое произведение переходит в общественное достояние, т. е. может быть свободно использовано с соблюдением личных неимущественных прав авторов.

Аналогичные положения существуют и для объектов смежных прав (ст. 1318(5), 1327(3), 1331(3)).

Следует особо подчеркнуть, что в отношении некреативных баз данных таких положений нет, т. е. подтверждено, что такие базы данных не переходят в общественное достояние, их охрана признается бессрочной.

Ограничения исключительного права

Как уже отмечалось в § 1.11, принцип ограничений исключительного права является одним из основных принципов современной системы интеллектуальной собственности.

Допустимость ограничений исключительного права на объекты авторского права и смежных прав устанавливается на основе трехуровневого критерия.

В национальном законодательстве об авторском праве и смежных правах обычно устанавливаются особые случаи свободного использования объектов, которые соответствует трехуровневому критерию.

С другой стороны, трехуровневый критерий расширяет случаи свободного использования произведений, прямо установленные в законодательстве.

Поэтому не следует считать, что существуют только те случаи свободного использования объектов, которые прямо сформулированы в законодательстве.

Свободные использования произведений литературы, науки и искусства допускаются как в личных, так и в общественных целях, например: в исследовательских, образовательных, полемических, критических и т. д.

В личных целях законодательство многих стран разрешает свободное воспроизведение произведений, т. е. можно сделать как аналоговую, так и цифровую копию произведения или его части.

Однако право личного копирования законодательство ограничивает.

Во-первых, копирование должно относиться к правомерно опубликованным произведениям, но не к контрафактным, что нельзя считать правильным, поскольку покупатель, приобретая товар в торговой сети, не может нести ответственность за его происхождение и не обязан устанавливать правовое положение реализуемых торговлей товаров.

Ответственность за правомерность реализуемых товаров несет торговля, а контролировать и регулировать правомерность реализации товаров входит в обязанности государства.

Законодательство о правах потребителей не налагает на них обязанность установления происхождения приобретаемых товаров.

Во-вторых, запрещено копировать:

• книги и нотные тексты (полностью) репродуцированием;
• компьютерные программы;
• базы данных или существенные части из них;
• аудиовизуальные исполнения;
• произведения архитектуры.

Следует признать, что такие запреты декларативны и трудно выполнимы.

Запрещение копирования книг и нотных текстов долгое время обеспечивалось высокой стоимостью копирования.

С появлением сканеров, цифровых фотоаппаратов и видеокамер копирование любых письменных произведений стало фактически бесплатным и потому повсеместным, хотя и трудоемким.

Цифровое копирование соответствует трехуровневому критерию, если происходит в образовательных, а не в коммерческих целях.

Кроме того, его недопустимо контролировать, поскольку это стало бы вмешательством в личную жизнь граждан.

Несмотря на запрещение копирования компьютерных программ, лицо, правомерно владеющее дистрибутивом компьютерной программы, может сделать ее архивную копию для использования, если дистрибутив окажется утерянным или непригодным для использования.

Однако это разрешение оказывается декларативным, если копия не сделана до установки программы.

Следовательно, под разрешенным копированием следует понимать архивирование программы с целью последующего ее восстановления и использования по основному предназначению.

Всякое иное копирование компьютерных программ, даже для личных целей, запрещено законом, хотя и происходит повсеместно во всех странах.

С правовой точки зрения такое копирование, несмотря на его осуждение производителями компьютерных программ и их адвокатами, не противоречит трехуровневому критерию из-за завышенных цен на компьютерные программы.

Большинство пользователей даже в развитых странах не могут позволить себе приобретать все лицензионные программы, необходимые для их деятельности, поэтому копирование программ не может уменьшить доходы производителей, т. е. «не ущемляет законные интересы правообладателя».

Запрещение копирования баз данных или существенных частей из них нельзя признать рациональным, поскольку такой запрет может сдерживать развитие науки и техники, образования и культуры.

Законодательство обычно допускает цитирование отрывков из любых правомерно опубликованных произведений в научных, исследовательских, учебных, полемических, критических и информационных целях в объеме, оправданном целью цитирования.

Такое цитирование возможно только при копировании существенных частей из произведений, в том числе и из баз данных.

Следовательно, введенное ограничение внутренне противоречиво.

Копирование произведений архитектуры в форме зданий или других сооружений невозможно без чертежей и иной документации, поэтому запрет оказывается декларацией.

С другой стороны, возможное использование и воплощение идей, заложенных в любом произведении архитектуры, является самостоятельным, а не производным произведением.

В общественных целях законодательство многих стран допускает свободное воспроизведение правомерно опубликованных произведений литературы, науки или искусства при некоторых условиях, к которым относятся:

• указание автора произведения и источника заимствования;
• ограничение объема воспроизведения.

Требование указания автора произведения предназначено для учета личных неимущественных прав.

Другими словами, если отрывок из произведения приведен в газетной, журнальной статье, книге, монографии, диссертации без указания автора произведения и источника заимствования, то журналист, писатель, студент, аспирант, преподаватель или ученый нарушают законодательство и их деяния влекут ответственность по закону.

К сожалению, такое нарушение законодательства является массовым, и особенно этим отличаются журналисты.

Распространено незаконное цитирование отрывков из произведений без указания источника заимствования, а иногда и авторов в монографиях, учебниках, диссертациях гуманитарного профиля.

Выполнить требование обязательного указания автора произведения и источника заимствования легко в случае опубликованного произведения.

При ином обнародовании произведения, в том числе в Интернете, указание источника заимствования может представлять значительные трудности.

Например, указание доменного имени сайта, на котором размещено произведение, не всегда надежно, поскольку многие ссылки недолговечны.

Введение в законодательство ограничения объема воспроизведения означает, что в некоторых случаях разрешается использовать только отрывки из произведений.

Это требование формулируется в законодательстве в весьма общей форме.

Например, допускается воспроизведение отрывков из произведений в объеме, оправданном:

• целью цитирования;
• поставленной целью;
• информационной целью.

В законодательстве Советского Союза об авторском праве допускались заимствования из произведений в прозе в объеме 10 тыс. символов, а из научных трудов — до 40 тыс. символов, т. е. до одного авторского листа из произведений одного автора, и т. д.

Приведем список разрешенных для свободного использования объектов авторского права, который содержится в законодательстве стран с переходной экономикой, в том числе Российской Федерации:

• цитирование отрывков из произведений в научных, исследовательских, учебных, полемических, критических и информационных целях;
• использование отрывков из произведений в качестве иллюстраций учебного характера;
• воспроизведение в газетах и сообщение для всеобщего сведения опубликованных в других газетах и журналах статей по текущим экономическим, политическим, социальным и другим вопросам;
• воспроизведение в газетах и сообщение для всеобщего сведения публично произнесенных речей, обращений, докладов;
• воспроизведение и сообщение для всеобщего сведения в обзорах текущих событий произведений, увиденных или услышанных в ходе таких событий;
• воспроизведение и доведение до всеобщего сведения произведений архитектуры, изобразительного искусства, фотографий, которые расположены в местах свободного посещения;
• воспроизведение произведений рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых;
• воспроизведение произведений для судебного или административного производства;
• исполнение произведений при оказании ритуальных услуг.

Права авторов, исполнителей и иных лиц список исключений является исчерпывающим, однако в действительности список ограничений исключительного права не является исчерпывающим, поскольку трехуровневый критерий его существенно расширяет.

Допустимость ограничений исключительного смежного права признается в ст. 15 Римской конвенции, в ст. 6 Женевской конвенции об охране производителей фонограмм от несанкционированного воспроизведения их фонограмм, в ст. 14(6) Соглашения ТРИПС и в ст. 16 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам, причем в последней статье установлено, что страны могут в своем национальном законодательстве:

• предусмотреть те же виды ограничений в отношении охраны прав исполнителей и производителей фонограмм, которые они предусматривают в отношении авторского права на литературные и художественные произведения;
• установить ограничения прав в определенных особых случаях, которые не наносят ущерба нормальному использованию исполнения или фонограммы и необоснованным образом не ущемляют законные интересы исполнителя или производителя фонограммы.

Таким образом, в отношении записанных исполнений и фонограмм Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам позволяет использовать трехуровневый критерий допустимости ограничений исключительного права исполнителей и производителей фонограмм.

В отношении остальных объектов смежных прав такой критерий не установлен, поэтому допустимы такие же ограничения исключительного права с соответствующими изменениями, как и для авторского права.

Некоторые ограничения исключительного авторского права не могут быть применимыми к исключительному смежному праву из-за различия объектов авторского и смежного права.

Это положение подтверждено в ст. 1306 Гражданского кодексу Российской Федерации, допускающей использование объектов смежных прав в случаях свободного использования произведений, рассмотренных выше выше.